试论我国立法听证制度之完善

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篇1：试论我国立法听证制度之完善

试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国12的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].

我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的.意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

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篇2：我国司法鉴定制度改革与立法完善之构想

我国司法鉴定制度改革与立法完善之构想

一

随着我国三大诉讼法典的相继颁布施行，尤其是近年来刑事诉讼法的修订和法院庭审制度的改革，我国诉讼领域的法制化建设取得了长足进步、诉讼活动已步入规范化运作的轨道。但是，诉讼领域的制度化、规范化建设也还存在某些薄弱环节。司法鉴定的无序状态便是其突出表现之一。

建国以来，我国关于司法鉴定的立法，仅见于三部诉讼法典中的几条简单规定（其内容主要是关于鉴定决定权的授权性规定）。司法鉴定的许多基本问题，至今仍缺乏基本的法律依据，使得司法鉴定的机构设置、管理体制以及运行机制呈严重的混乱局面。公、检、法、司在司法鉴定机构的设置上均是自立门户，各自为政，形成了没有分工、相互独立的几大司法鉴定组织系统。司法鉴定的运行和管理也是各自为政，司法鉴定的决定和委托、司法鉴定的受理、司法鉴定主体的资格确认、司法鉴定规则等均无统一的管理制度和操作规范。至于非专职鉴定机构的司法鉴定活动更无规范可言。这种状态导致了大量的多头鉴定、重复鉴定、“挂靠鉴定”、“雇请鉴定”和“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”以及各职能部门之间因鉴定而相互扯皮等诸多不合理现象。其结果是造成司法资源的严重浪费，加重了当事人的经济负担，损害了司法鉴定的严肃性和公正性，影响了对案件的及时处理和法律的正确适用，也为司法腐败行为提供了条件。

总之，我国现行的司法鉴定体制及其运行机制已经严重地滞后于我国法制建设的整体发展水平，与现代诉讼立法中公正与效率的价值追求相冲突。因此，改革我国现行的司法鉴定体制，通过立法建立一套科学合理的司法鉴定制度，是当前我国诉讼领域法制化建设的一项重要而紧迫的任务。（注：这一问题已引起法学界、司法界和社会的关注。已有少量专论、建议见之于学刊；大众媒体涉及这一话题也渐趋增多。）

二

司法鉴定体制如何改革？该确立怎样的司法鉴定制度？这是我们首先要面对的基本问题。我们认为，兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国诉讼制度的协调统一应该成为解决这一问题的根本出发点。

公正和效率，“这二者是一切现代程序设计的共同价值准则”，（注：张正德：《刑事诉讼法价值评析》，载《中国法学》第4期。）也是人类设计诉讼程序的根本出发点。司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件事实的.正确认定和法律的正确适用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题，应最大限度地兼顾公正与效率的价值追求。

还应看到的是，由于历史传统和现实情况的差异，不同国家的诉讼立法在公正和效率这两者间的侧重面上以及实现诉讼活动公正和效率价值的具体途径上会有所不同，因而在诉讼制度、庭审模式等方面也会存在差异。作为诉讼辅助性活动的司法鉴定在实现公正和效率价值的具体方式上应同本国的整个诉讼制度协调一致。因此，我国未来的司法鉴定制度应当与我国的司法体制、诉讼制度、庭审模式保持协调统一，这也是确立司法鉴定制度应遵循的基本准则。

基于以上认识，我们对确立我国的司法鉴定制度提出以下构想：

（一）实现专职司法鉴定机构同公、检、法三机关的分离，建立统一的司法鉴定管理体制

司法鉴定实质上是一种服务于司法诉讼活动的技术

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篇3：我国税务行政处罚听证程序之完善

我国税务行政处罚听证程序之完善

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摘要：国家税务总局制定的《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》是我国行政程序立法的重大进步，标志着我国税务行政的民主化、科学化和法制化建设发展到了新的阶段。但是，随着经济的快速发展，目前的税务行政听证程序已经难以发挥保障行政处罚公正合理的功能。因此，必须从加大普法宣传力度，正确看待听证制度的社会价值，不断提高行政执法人员的执法水平，引入重大税务行政处罚概念，扩大税务行政处罚听证范围，明确税务行政处罚听证对象，进一步扩大听证申请人的具体范围，完善告知程序和审查制度，保障当事人的合法权益等诸多方面，完善我国税务行政处罚听证程序。

关键词：听证制度;听证程序;税务行政处罚

听证程序，作为现代行政程序法中的核心制度，受到世界各国的普遍重视。改革开放以后，我国于19颁布的《行政处罚法》，是我国行政处罚听证制度的正式引进。同年，国家税务总局颁布了《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》(以下简称《听证程序试行办法》)，确立了税务行政处罚听证程序制度。这是我国行政法制建设的一个里程碑，具有划时代的意义。听证程序在税务行政处罚过程中的具体运用标志着我国税务行政的民主化、科学化和法制化的建设发展到了一个新阶段。

目前我国的税务行政听证制度已经运行了十几年，随着经济的快速发展，原来制定的一些内容已落后于行政法治发展的需要，加之缺乏较为详细的配套性规定，听证程序在保障行政处罚公正合理的功能方面越来越差，因此修订《听证程序试行办法》迫在眉睫。笔者通过对税务行政处罚听证程序的现状以及运行过程中存在的问题的分析，结合自己的工作实践，提出了完善我国税务行政处罚听证程序的设想和措施。

一、听证程序的内涵及功能

税务行政处罚听证程序是指为了保护纳税人的合法权益，税务机关在作出影响纳税人重大权益的行政处罚决定前，在听证主持人的主持下，在税务当事人的参与下，对案件事实和证据进行陈述、质证和辩论的法定程序。它具有三大功能：⒈保护功能。听证程序能赋予纳税人一种事前自卫的权利，通过发表自己的观点和意见与案件调查人员当面质证和辩驳，以纠正非法行政行为的侵害，维护自己的合法权益。

⒉监督功能。通过听证，审查税务行政机关即将作出的行政处罚是否正确，以此保证税务行政处罚的公正性和合法性，促进依法行政、依法治税。

⒊教育功能。通过听证有利于宣传税法，加强税收法制教育，减少行政复议和行政诉讼案件的发生;同时对改进行政管理，提高执法水平，改善征纳关系都能起到积极的作用。

二、我国税务行政处罚听证程序在实践中存在的问题

⒈税务机关和当事人在思想认识上的偏见使得税务行政听证程序在实践运用中没有得到普遍的关注和推行。我国的税务行政听证制度是借鉴国外经验在行政法制化和民主化进程中的自觉选择，“听证”一词对于广大群众和税务干部还比较陌生，对当事人申请听证和税务机关组织实施听证都还存在思想偏见。一些税务工作人员的素质差别很大，长期以来存在着“重权利轻义务”的思想，只认识到告知当事人有听证权就是义务，因此，当当事人提出听证要求时有的税务机关则故意规避听证程序的举行，因为他们担心公开举行的听证会，有可能暴露税务机关在执法中存在的问题，甚至在税务行政处罚中尽量不作出适用听证程序的处罚，人为降低罚款数额或只要求税务违法当事人补缴税款而不缴罚款等情况。此外，长期以来，人们的法律意识和合法权利保护意识相对比较薄弱，在行政处罚中对听证程序缺乏信心，在自古“民不告官”思想的影响下，不想听证、不敢听证、放弃听证;同时还担心一旦举行听证就会得罪税务机关。因此，税务机关每年处罚的案件相当多，而举行听证的案件却相当少，税务行政处罚的听证制度形同虚设。

⒉税务行政听证程序适用范围狭窄，当事人的合法权益不能全面得以保障，有违税务行政听证程序的立法本意。目前，税务行政处罚的形式归纳起来有三种，即罚款、没收违法所得和停止出口退税权。根据相关规定：“税务机关对公民作出元以上(含本数)罚款或者对法人或者其他组织作出10000元以上(含本数)罚款的行政处罚之前，应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚，并告知有要求举行听证的权利。”也就是说，税务行政处罚的听证范围仅限于规定数额以上(或较大数额)的罚款，并不包括没收违法所得和停止出口退税权。而实际上以出口企业为例，对于绝大多数出口企业来说，如果停止某个阶段的出口退税权所造成的经济损失是不可估量的，而且数额是巨大的。显然要比“规定数额以上罚款”的处罚严厉得多。还比如《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。根据这一规定，在税收实践中“取消增值税一般纳税人资格证”属于《行政处罚法》规定的“吊销许可证照”的范围。因为这个证书是税务机关依申请核发的，是允许纳税人享有某种活动资格和能力的证明文件。纳税人取得了增值税一般纳税人资格证书，就意味着享有领购、开具、取得增值税专用发票的资格，就可以凭借增值税专用发票的抵扣联从销项税额中抵扣进项税额，如果没有增值税一般纳税人资格证书，就不能从销项税额中抵扣进项税额，致使纳税人多缴税款，而收缴发票或者停止发售发票将会严重影响纳税人的生产经营，甚至会使纳税人因不能开具发票而失去商品销路导致停业。可以说，这比罚款严重得多。

⒊对个体工商户、外国人和无国籍人员缺乏适用听证程序条件的界定，造成税务机关在行政执法中无法可依。《听证程序试行办法》规定：“为了规范税务行政处罚听证程序的实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，制定本实施办法。”其中并没有对个体工商户、外国人、无国籍人员适用听证程序条件进行界定。

篇4：试论我国税收立法体制之完善

试论我国税收立法体制之完善

一

税收立法是指一定的国家机关依据法定程序，在法定权限范围内，制定、修改和废止税收法律规范的专门活动。税收立法体制主要是规定税收立法权限在一定的国家机关之间划分的制度，其核心是明确中央和地方之间有关税收立法权限的划分问题；在复合立法体制下，还包括税收立法权限在权力机关与根据授权的行政机关之间划分的问题。需要指出的是，这里所称的税法是广义上的税法，包括各个效力等级的税收法律规范，而非仅指税收法律。

税收立法体制是从属于一国整体的立法体制。大多数学者认为，当今世界的立法体制大致有单一（或一元）制、复合（或多元）制和制衡制三种；而我国现行的立法制，“既不同于联邦制国家，也和一般的单一制国家有所区别”，[1]是中央集中统一领导下的、中央和地方适当分权的、多级的立法体制。也有的学者直接按照中央和地方立法权限划分的方式将立法体制分为中央集权模式、地方分权模式、集权分权模式和分权集权模式等四种模式，并认为我国的立法体制属于集权分权模式，即立法权主要由中央行使，但在一定限度和条件下，地方可以适当地行使某些中央授予的地方立法权。[2]参照以上大多数学者对立法体制基本类型的划分方法，综合考察世界各国的税收立法体制，主要有以下两种类型：

1 按照税收立法权限是否在中央和地方之间[3]分配，可以分为一级税收立法体制和多级税收立法体制。在一级税收立法体制下，税收立法权专属于国家中央政权机关，任何地方政权机关无权制定税收法规，如法国、巴西、挪威、罗马尼亚等国。在多级税收立法体制下，中央政权机关和地方政权机关在各自权限范围内都可制定相应效力等级的税收法规。如美国、加拿大、意大利、墨西哥等国，实行的都是这一体制。

2 按照税收立法权限是否在不同性质的国家机关之间分配，可以分为一元化税收立法体制和多元化税收立法体制。前者是指税收立法权由同一性质的国家机关，一般是国家权力机关或立法机关行使，即立法机关性质单一化，如加拿大、墨西哥、澳大利亚、新西兰等国的情况。在多元化税收立法体制下，税收立法权在两个或两个以上不同性质的国家机关之间进行划分，一般是国家立法机关和国家行政机关，例如美国、英国、丹麦、比利时等国的情况。

按照上述税收立法体制类型的划分标准，我国现行税收立法体制呈现出多元化和多级化的特征。所谓多元，是指我国税收法律规范，既包括由国家权力机关制定的，又包括授权由国家行政机关制定的，是一种税收立法权限的横向分配方式；所谓多级，是指我国税收立法权限在中央政权机关和地方政权机关之间进行划分，是一种税收立法权限的纵向划分方式。由此，我国已初步构建了一个横向协作配合关系和纵向效力从属关系相统一的税收立法体制。

因此，按照效力等级的划分，我国税收立法权限实际上分为三个等级：

第一等级，全国人民代表大会根据宪法，作为最高国家权力机关（含全国人大常务委员会），行使国家立法权，制定和颁布有关国家税收的基本法律。如1992年颁布的《中华人民共和国税收征收管理法》和1993年修订的《中华人民共和国个人所得税法》等。基于该立法权限等级制定的税法规范称之为税收法律，在税法的渊源中仅次于有关税收的宪法性规范，居于第二效力等级。

第二等级，又分为两个层次。第一层次是国务院作为最高国家行政机关，根据宪法和法律，行使行政立法权，制定有关税收的行政法规；或是根据全国人大及其常务委员会的授权，行使授权立法权或称委任立法权，如1984年第六届全国人大常委会第七次会议根据国务院的建议，决定“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议”，1985年第六届全国人大第三次会议授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例（当然包括税收法规）。第二层次是具体行使财政税收管理职能的财政部、国家税务总局等国务院有关职能部门，根据法律和国务院制定的税收行政法规的授权，有权制定税收行政规章。基于本立法权限等级制定的税法规范统称为税收行政法规和规章，在税法的渊源中居于税收法律之后，是为第三效力等级。

第三等级，也分为两个层次：一是各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会以及相应等级的人民政府和其有关职能部门；二是各省、自治区、直辖市的人民政府所在地市和经国家批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会以及相应等级的人民政府和其有关职能部门。上述国家机关，或根据宪法行使地方立法权，或根据有关法律、法规的规定（地方行政机关还可根据地方权力机关的授权）行使授权立法权，结合本地实际情况，制定仅适用于本地区的地方性税收法规或地方性税收行政规章。基于这一立法权限等级制定的税法规范又可统称为地方性税收法规，在税法的渊源中居于第四效力等级。

二

需要说明的是，税收立法体制与税法体系是既相互联系、又相互区别的两个概念。

立法体制主要指立法权限的划分，“它表明哪些国家机关具有哪种性质、哪个范围的立法权力及由此派生的依附于立法权上的制定其他法律规范性文件（政府与地方的法规、条例等）的权力，以及这些权力之间的相互关系。”[4]税收立法体制的主要内容是指税收立法权限及其划分方式。而某一部门法的体系，是指该部门法中各种法律规范有机联系而构成的统一整体，它不同于法律体系。“法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”[5]法律体系是相对于一个国家的全部法律规范而言的，它的下一级构成单位是法律部门或部门法，因此又可称为“部门法体系”。[6]而某一部门法的体系，则只就该部门法而言，它的下一级构成单位直接表现为属于该部门的各种法律规范。税法体系就是以各种税收法律规范及其构成方式为主要内容的。

如前所述，税收立法体制包括税收立法权限的划分、税收立法权的行使和行使税收立法权的国家机关的建立等方面的内容，当然也涉及以基于不同等级的税收立法权而制定的不同效力等级的税收法律规范。税收立法体制需要国家以立法的形式加以明确规定，属于上层建筑范畴。税法体系研究的是税收法规本身及其相互间有机联系的方式（一般就是税法分类的方式），它更多地是出于理论研究或为立法提供参考的需要而构建的，因此并不需要国家法律明文规定。实际上，基于不同等级的税收立法权限制定的税收法规的效力等级，决定了税法体系最基本的构成方式。除此之外，税法体系还可以按照税法的调整对象-税收关系（按内容的不同划分为税收实体法、税收程序法和税收权限法）、税法是否具涉外因素（划分为涉外税法和涉内税法）等方式来构成。

改革和完善税收立法体制的目的，不仅是出于国家整体立法体制完善的需要，而且是构建更加完备、合理的税法体系的需要。例如全国人大及其常委会和国务院之间的税收立法权限的划分，就决定了我国税法体系是以效力等级较高的税收法律

为主，还是以效力等级次之的税收行政法规为主。我国目前的税法体系以税收行政法规为主、税收法律为辅，虽然这是由我国现阶段的政治、经济发展形势所决定的，是我国税法体系的一个突出的阶段性特征，但从长远来看，我国最终是要构建一个以税收法律为主、税收行政法规为辅的税法体系，而这都有赖于税收立法体制的进一步改革和完善。

三

自1982年宪法确立我国现行立法体制以来，十几年的`立法实践表明，现行立法体制基本上符合我国的实际情况，在社会主义现代化建设中发挥了积极的作用，但同时也存在一些问题。主要表现在：立法权限的划分过于原则；立法权限范围不甚清楚。比如宪法规定了全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”，但没有规定可以就哪些事项制定这些基本法律，“其他的基本法律”的范围也不明确；宪法规定了全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的基本法律以外的法律”，但没有具体规定划分“基本法律”和普通法律的标准。又如，宪法规定国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，但是，对于制定行政法规的范围未作明确、具体的规定。还有地方组织法也没有明确规定立法机关的立法权限范围等。[7]

我国现行立法体制存在的诸多问题，在税收立法活动中均有不同程度的反映。例如，关于税收的立法权限，1982年宪法并没有明确规定它应归属于哪一类和哪一级国家机关，但从全国人大常委会和全国人大分别于1984年和1985年作出的两次授权决定来看，应该认为税收立法权限归属于全国人大及其常委会。但是，在授权情况下，国务院发布了一系列税收行政法规，使现行的税收法规主要以大量的税收行政法规为主，税收法律只有《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国农业税条例》[8]等有限的几个，不符合税收法定主义原则[9]的要求。

改革或解决我国现行税收立法体制存在的各种不足并加以完善之，首先有赖于国家整个立法体制的改革和完善。如除了以宪法明确不同性质和不同级别的国家机关所享有的立法权的不同种类（国家立法权、行政立法权、地方立法权和授权立法权等）和不同等级之外，还要通过制定立法法，采取列举与限制并列的方式使上述国家机关的立法权限范围明确化、具体化。[10]只有在这一基础上，才有可能进一步改善税收立法体制。

具体来说，我们认为，应当从以下纵向横向两个方面来对我国现行税收立法体制加以完善： [11]

1 在纵向效力从属关系上要合理、适度划分中央与地方税收立法权限。我国应根据自身实际情况，按照既要有体现全局利益的统一性，又要有统一指导下兼顾局部利益的灵活性；既要维护国家宏观调控的集中，又要在集中指导下，赋予地方必要的权力的原则，在税收立法权限的划分上做到合理分权、适度下放。具体而言，就是主要税法，包括税收基本法，中央税、中央地方共享税，如关税、消费税、增值税、资源税、证券交易税等税种的实体法，以及税收征收管理、税务行政复议、税务代理、发票管理等主要税收程序法的全部立法权集中在中央。对于地方，可在若干限定条件下经国务院或者全国人大立法授权，赋予地方对地方性税收法规的立法权；同时在不违背国家税收法律、法规的前提下，通过地方立法程序制定一些加强地方税收征收管理的办法和规章。在若干限定条件下赋予地方开征新税种的权力，既体现在统一指导下兼顾局部利益的灵活性，又反映在集中指导下赋予地方必要的权力，还可改变目前许多地方因无开征新税种的权力而变相地开征一些具有税收性质与作用的“费”和基金的做法。

2 在横向协作分配关系和立法形式方面，合理划分权力机关与行政机关之间税收立法权限。在上述合理划分中央与地方立法权限的基础上，可按以下具体意见确立权力机关与行政机关的税收立法权限范围：（1）税收基本法是税法体系中的根本大法，应当由最高权力机关即全国人大制定。（2）税收实体法是税法的基本构成部分，属于中央立法权限的大部分税种的基本法律应由全国人大及其常委会制定，其实施细则应由全国人大授权国务院制定；属于中央立法权限的其他税种的法因条件尚未成熟需要采用暂行条例等过渡形式的，应由国务院制定，其实施细则应由财政部或省级人民政府制定。（3）属于地方立法权限的各个税种的法规应由省级人大制定，其实施细则应由省级人民政府制定。（4）税收程序法是税收实体法得以有效实施的保障，是税收法律体系中不可或缺的部分，立法时要保证统一。条件成熟的，应由全国人大及其常委会制定；条件尚未成熟而需要采用过渡性法规形式的，应由国务院制定，其实施办法由国家税务总局或省级人民政府制定。

北京大学法学院・刘剑文 武汉大学・李刚

篇5：完善我国反诉制度之设想

反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起诉讼，就不是反诉。（二）反诉的管辖。反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反诉制度的功能。（三）提起反诉的方式我国民事诉讼法只规定了起诉状和答辩状，并未规定反诉状，那么被告提出反诉是否必须使用反诉状呢？笔者认为应使用反诉状为宜。理由如下：第一，我国民事诉讼法原则上要求起诉使用起诉状，反诉本来就是独立的诉讼，理应用反诉状为妥；第二，使用反诉状可以使法院确定被告提出反诉的事实，做好与本诉合并审理的准备；第三，使用反诉状会让原告即反诉被告充分了解反诉的事实、理由及诉讼请求，有利于案件的审理及纠纷的解决。如被告无正当理由拒绝使用反诉状的，可以视为其放弃反诉。（四）提起反诉的时间1、一审提起反诉的时间反诉在诉讼进行的哪个阶段提出，我国民事诉讼法没有规定。根据最高人民法院司法解释的有关规定，在案件受理后至法庭辩论结束前，被告都可以提出反诉，司法实践中也是这么操作的。这种做法造成了这样的矛盾：若允许被告在法庭调查或法庭辩论等庭审阶段随意提出反诉，这不利于原告的应诉答辩，原告很容易受到被告的突然袭击，无法充分保障自己的合法权益；同理，若为保护原告的答辩权，恢复到庭审前的状态，对反诉的有关争点进行调查，这又会引起审理的迟延。因此笔者认为，在考虑给予本诉与反诉原告以同等诉讼准备时间的同时，结合当前实际情况，作出合理的规定：第一，要跟国际接轨，很多国家都作出了当事人须在答辩期间提出反诉的规定，所以要尽量鼓励当事人在提交答辩状时提出反诉；第二，规定应当以在正式开庭审理前提出为原则，避免被告在正式庭审过程中随时提出反诉；第三，将允许当事人在言辞辩论终结前提出反诉作为例外。也就是说，被告要提出反诉，应当在法院正式开庭前提出，最好是在提交答辩状时提出，有特殊情况的才可在法庭辩论终结前提出，否则不予受理。此外，还须相应规定两点内容：一是法院对本诉被告履行告知其有权提起反诉及提起时间的义务；二是应当赋予本诉被告对于反诉请求以程序救济权，法院对本诉被告提起的反诉不予受理或不与本诉合并审理的，应作出书面的裁定，本诉被告有权上诉。这样，在提高诉讼效率的.同时，又对反诉权进行切实有效的保护。2、二审程序中是否允许提出反诉最高人民法院司法解释规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。此规定虽然可以解决一些实际问题，但与我国审理制度的要求相悖，也不符合诉讼效益原则。因为二审法院的主要职责是对一审法院认定的事实及适用的法律进行审查，对一审判决前未发生或未主张的事实不应考虑，如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果就否定了一审法院正确裁判的既判力，从而造成审判的混乱，不利于调动一审法院的积极性，且一审被告易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。所以，二审程序中应规定不允许提出反诉。3、再审程序中能否提起反诉虽然民事诉讼法规定了再审应分别依据一、二审程序来审理，但再审作为补救性程序，毕竟有其特殊性，不能完全套用原审程序。实际上，再审不但是对当事人之间的争议进行裁判，更重要的还在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此再审案件应当围绕再审申请的理由进行，不能超过原审法院审理范围，故再审程序中不应该允许提起反诉。当然，如果原审中被告提出反诉，法院未予审理，且成了提起再审理由的，则另当别论。（五）反诉适用的程序特别程序不适用反诉，反诉与本诉必须属于同一种程序，不能一个适用普通程序，一个适用简易程序，更不能一个适用一审程序，另一个适用二审程序。（六）提起反诉的诉讼种类不受本诉诉讼种类的限制在司法实践中，当一个案件的被告提出反诉时，笔者常常听到“该反诉与本诉不是同一种类，不成立，不能受理”这一观点，笔者认为此观点太保守，也与反诉的性质不相符合。因为反诉作为一种独立的诉讼请求，不仅表现在被告提出反诉后，本诉是自愿撤回或是被驳回均不影响对反诉的审理，以及即使没有本诉的存在被告也可另外单独地启动新的诉讼程序这两方面，还表现在不论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形式的反诉。也就是说，对原告提出的请求确认之诉，被告可提出请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原告提出的变更之诉，被告也可提出请求确认、变更的或给付的反诉；原告提出给付之诉的，被告可以同样提出请求确认、变更或给付的的反诉。例如：一离婚案子女本是由男方抚养，后女方诉至法院要求抚养孩子，在诉讼过程中，男方提出反诉，要求女方付清拖欠的抚育费。象此案本诉是变更之诉，反诉是给付之诉，合并审理显然提高办案效率，也公平公正地保护了当事人的权益。二、实质要件（一）反诉与本诉的关联性要件提起反诉的实质要件之一，就是指本诉与反诉的关联性。只有具备了关联性，反诉才能成立。因而反诉实质要件就是决定被告提出的反请求是否属于反诉范畴的条件。那么何为关联性呢？我国学者一般认为，关联性是指反诉与本诉在事实上或法律上有牵连。所谓事实上关联的权利义务关系，是指基于同一事实发生的权利义务关系；所谓法律上有牵连的权利义务关系，是指法律关系相同或者基于同一法律关系发生的权利义务关系，且当事人双方的权利义务关系具有对抗性。这种理解应该说是狭隘了，这只能是关联性的一种，并不是全部，如把反诉与本诉的关联性仅仅理解为基于同一事实或同一法律关系，会造成明显不公的。例如，原告起诉被告要求偿还货款，被告则反诉要求原告归还借款，这显然不是基于同一事实或同一法律关系，但如不允许被告提出反诉，只审理本诉，对被告有失公允。由于货款与借款同属金钱之债，被告主张偿还借款用以抵销原告的请求，应该说是一个极为节约诉讼成本的主张，法律应当支持。所以提起的反诉，即使与本诉不是基于同一事实或同一法律关系，但与本诉的事实、法律关系之间有联系，合并审判更有助于案件全面解决的，就应视为有关联性，反诉应成立。（二）反诉的目的要件反诉的实质要件之二，是目的问题。一般认为，反诉的目的在于部分或全部抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，或者使本诉失去实际意义，故只有那些能部分或全部抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去实际意义的请求才是反诉，这我们不否认。但是，反诉的真正目的应该是请求法院判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求，而不仅仅是请求法院判决原告败诉。因此提出反诉，并不只是为了抵销、吞并、排斥本诉，如果反诉起到了反驳本诉的作用，也只是反诉的副产品，而非本诉的本来目的，且从实践中看，在反诉与本诉可以同时成立时，反诉并不能起到抵销、排斥、吞并本诉的作用。例如，原告请求被告返还走失的牲畜，被告反诉要求原告支付其照管牲畜期间的费用，此反诉对本诉的成立就没有任何影响。因而，被告提出的要求法院支持自己的诉讼请求才是反诉（当然不排除抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的情况），一切应按反诉的要求处理；如仅要求抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的，只是反驳，不能当作反诉受理。三、反诉的审理（一）反诉的受理被告提出反诉的，法院应先审查其是否符合上述的程序性条件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上诉。因为既然提起反诉是被告的权利，反诉也是一种独立的诉讼，就应给予反诉原告与本诉原告同样的权利。经审查，符合上述程序性条件的，应予受理，并与本诉合并审理。同时，应立即向被告发出受理案件通知书，并由原告（反诉被告）答辩。司法实践中，由于许多人观念上对反诉的轻视，认为反诉附属于本诉，被告提出反诉后，是否受理及是否合并审理，直到本诉判决作出后也没有一个明确的答复，这都严重地损害了被告的权利。（二）对受理的反诉应予审理并判决法院应当而且只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，判决主文应当而且只能是对当事人的诉讼请求的回答，这对反诉同样适用。在司法实践中，往往有只注重本诉的审理而淡化对反诉的审理的倾向，庭审中疏于调查辩论，或者认为经过调查辩论而反诉不能成立的，只在判决理由中写明，判决主文却不涉及等等。笔者认为既然已将反诉与本诉合并审理，就应对反诉的事实及理由进行充分的调查辩论，如反诉在实体上不成立，既要在判决理由中确定反诉不成立的事实，更应在判决主文中写明驳回反诉请求的内容。四、关于强制反诉与再反诉（一）关于强制反诉美国民事诉讼中将反诉分为强制性反诉及任意性反诉两类，强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判；任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。目前我国司法实践中，被告享有选择提起反诉或另行起诉的权利，即对于一个与本诉有关联的诉，其可以反诉，也可另行起诉，这应属于任意性反诉的范畴。我国有学者主张，我国也应当推行强制性反诉，这的确是一个很好的建议，只是现在建立强制性反诉的时机还还不成熟。因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质、律师的素质以及公民的法律素质，尚难以适应强制性反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益（4），当然建立强制性反诉应是发展的方向。（二）关于再反诉被告对原告提出反诉后，原告可否再针对被告的的反诉提出反诉的反诉？德国法律承认反诉的反诉，但也有的国家不允许。我国对此没有规定，那么实践中如有当事人提出这类问题，该怎么办呢？可这样处理：如果被告的反诉经审查不成立，即反诉没被受理的，那么自然就分开审理；如被告的反诉成立，对原告提出的反诉的反诉，宜视为对其原有诉讼请求的增加或变更，不将其作为反诉的反诉受理，亦能公平全面地保护当事人的合法权益

篇6：完善我国民事优先权制度的立法思考

完善我国民事优先权制度的立法思考

民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利优先于其他民事权利实现的民事权利。①我国民事优先权制度可谓源远流长、种类不少。但从立法上来看，还存在着许多问题。以下笔者就如何完善优先权制度的立法作粗浅探讨。     一、我国民事优先权立法的不足之处                               民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：     （一）认识不足，规定不多     作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。    认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。     （二）体系松散，项目不全     在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。     尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。     （三）条文简陋、操作性差     具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。     （四）重复规定，前后不一     我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。     （五）考虑不周，顾此失彼     由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。 二、制定我国民事优先权法的必要性     由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。     （一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要     解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。     （二）适应社会主义市场经济发展的需要     市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。    （三）完善物权制度的需要     民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。     三、完善我国民事优先权制度的构想     以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。    （一）关于民事优先权制度的立法体例     民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。     物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的.法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。     （二）完善民事优先权制度的具体构想     1、关于先取特权的完善方面    （1）先取特权的项目     我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：     ①共益费用     包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。     ②丧葬费用     丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。     ③债务人及其扶养人必需的生活费用     这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。     ④建设工程价款     虽然我国《合同法》第286条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中， 要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。 此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。     （2）先取特权每个项目的内容     我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：     ①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。     ②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。     职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。     ③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。     ④债务人及其抚养人必需的生活费用。     债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。     ⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。     ⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。    （3）先取特权的保护方式     先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。     2、关于优先购买权的完善方面    （1）明确优先购买权的类型及相关内容     在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。     此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。    （2）明确规定通知义务及其法律后果      出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。    （3）明确规定“同等条件”的含义     我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过20平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。     3、关于优先承包权的完善方面     优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。      4、关于优先受偿权的完善方面    （1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。     （2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价款后，才能取得对标的物的所有权。     （3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。 此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。     （4）关于优先受偿权的实现方法上，我国法律应明确规定同一抵押物上有数个抵押权的，处在最前面顺位的抵押权人，可以不经其他抵押权人同意而与抵押人协议移转抵押物所有权，但订立协议的抵押权人有通知其他抵押权人的义务，以便其他抵押权人监督抵押物折价是否合理，有无明显低于市场价格而可能损害其他抵押权人的利益。     在抵押物变卖时，我国《担保法》应规定以抵押人为变卖人或委托人，同时规定抵押人在变卖抵押物时，须有抵押权人与抵押人的变卖协议，并且买受人应当把价金交给抵押权人，没有变卖协议的，变卖无效。买受人没有把价金交给抵押权人，造成抵押权人不能优先受偿的，由抵押人和买受人负连带责任。

篇7：我国职工参与管理之立法缺漏及其完善

我国职工参与管理之立法缺漏及其完善

我国职工参与管理之立法缺漏及其完善

如何调动并充分发挥广大职工的积极性，使他们真正以主人翁的姿态与企业共度时艰，是当前不容回避的重大问题。这一问题的解决，最直接有效的方法是以法律制度的形式，鼓励并保障职工积极参与企业的经营与管理。本文拟在考察其他国家先进经验的基础上，对完善我国的相关法律制度提出建议。

一、职工参与管理的理论基础及国外的相关实践

现代企业理论认为，企业并非只是股东的企业，而是一种人力资本和非人力资本所组成的特殊契约。人力资本（包括企业内部成员所拥有的劳动力、管理及经营才能等）与土地、技术、实物、资金等在特定的条件下进行竞争、合作、重组，从而形成了各种各样的组织形式。在管理学理论方面，原来泰勒以“物”为中心的管理发展到行为科学以“人”为中心的管理。劳动被认为不仅是谋生手段，而且是人们自我实现、自我成就的手段，这就要求企业要创造条件使职工对企业产生认同感、归属感，进而形成“团队精神”，使员工与企业休戚与共。在这场“职工主人化”变革中，最直接显着的方式便是职工参与管理。

让职工参与公司治理已成为当代西方国家公司治理结构改革的一个潮流。瑞典劳动者以工会基金的形式集体参与公司利润和分配，法国建立了工人自治委员会，以利润换取企业股票使职工参与管理，联邦德国依斯塔公司以“沉默参与”方式，建立了“职工基金制”，规定凡在该企业工作两年以上的职工可以成为基金制会员。公司每年从纯利润中提取30%作为职工基金，每个职工根据自己的工种，以记分制为基础，在基金中获得一个“股份”。在美国，国际竞争的强大压力使得许多企业纷纷推行职工股权计划（ESOP）。该计划的倡导者认为，只有让职工成为企业所有者，才能协调劳资关系，消除企业内部纠纷，提高劳动生产率。ESPO从根本上打破了物力资本一元垄断的局面，使劳动者摆脱了对物力资本的依附，给劳动者提供了一条靠自己劳动、技术、知识分享利润和参与经营管理的渠道，是企业管理的一次质的飞跃。除了从产权入手，鼓励职工参与企业管理外，美国“现在在各企业所推行的‘管理民主化’措施极为盛行，名目繁多，其主要形式大致为：职工建议制度、生产委员会、初级董事会制度、生产线小组责任体制、自我管理制度和目标管理制度等”，“一些公司还利用职工协调会议、劳资协调会议等形式让职工参与企业管理”。（注：王锦瑭。美国现代大企业与美国社会［M］。武汉：武汉大学出版社，1995.168、170.）企业民主管理的理念对公司立法产生了直接影响。美国宾夕法尼亚州首开公司法变革之先河，于1989年修正其公司法，要求公司经营者不仅仅对股东（share-holders）负责，也要对公司所有的“利益相关者”（stakeholders，职工即为其一）负责。

此外，在德国，“劳动与资本共决制”更是举世闻名。该制度肇始于二战以后德国实行的共同经营制度。受其影响，奥地利、卢森堡及一些北欧国家也实行此种共同决定制。

职工参与管理或者说企业管理的民主化浪潮是世界性的，其实际效果亦显而易见：第一，职工与企业形成了利益与共、休戚相关的共同体，职工主动性、积极性、创造性的发挥有了动力保证。如美国联合航空公司在持续多年亏损以后，职工用未来工资的15%为代价，换取了公司55%的股权，并在董事会的12个席位中取得了3个席位，着手参与企业管理，使得联航一年即扭亏为盈。第二、职工对企业的长期发展给予了更多的关注，而不再盲目追求企业短期利润和红利，企业资产配置更趋优化、合理，这对于企业尤为重要。第三，职工参与管理，有助于消除职工与企业管理者信息不对称的状态，最终有利于企业长期发展。总之，职工参与管理对世界各国的公司立法和其他相关立法都产生了深远的影响，已逐渐成为各国公司法的一个重要组成部分。

二、我国职工参与制度的立法缺失及其弊病

在我国，社会主义经济制度消除了资本和劳动对抗的物质基础和社会基础，确立了劳动者的主人翁地位。劳动者既是生产资料的主人，同时又是自己劳动力的主人，理应能够参与生产过程的管理和劳动成果的分配。这一思想在计划经济时期公有制企业立法中得到了较好的体现。《全民所有制工业企业法》第51条规定：“职工（代表）大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理的权力机构”。另据《企业法》第52条规定，职工（代表）大会行使下列职权：1.企业重大经营决策权；2.企业重要规章制度审查同意或者否决权；3.重大生活福利事项审议决策权；4.评议、监督企业行政领导干部权；5.选举厂长权，职工（代表）大会有权根据政府主管部门的决定选举厂长，报政府主管部门批准。《城镇集体企业条例》第28条甚至赋予了职工（代表）大会更多的权力，包括按规定选举、罢免或者聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理），而无须报批。这一立法的根本指导思想在于，全民财产属于国家统一所有，集体财产属于该集体统一所有，故而在一定程度上，公有制企业的职工可以认为是财产的所有者（当然，这里的“所有”程度存在差别），在法律上就要设有体现他们作为“主人翁”、参与企业管理的规范。

我国传统立法如此，在作为现代企业制度建立依据的《公司法》中，职工参与管理的精神也得到了一定的贯彻。《公司法》第16条规定：“公司职工依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工（代表）大会和其他形式，实行民主管理。”第52条第2款规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”第68条规定：“国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”第55条、56条、121条、122条规定，公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保险等涉及职工切身利益的问题应当事先听取公司工会或职工的意见；公司决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度应当听取公司工会和职工的意见和建议。

从上述法律规定及我国的.实际情况看，我国职工主要是通过以下四种方式参与企业的民主管理：一是通过自己的本职工作参与企业日常的管理活动，如提出合理化建议、技术革新等；二是通过职工（代表）大会这一基础形式参与企业管理；三是通过选派代表参与到企业的决策机构（董事会）和监督机构（监事会），分享企业的生产经营管理权和监督权；四是通过职工自己持有股份，以股东的身份参与管理，在股份合作制企业中，职工全员持股或者近乎全员持股，职工兼具股东身份，参与管理当无问题；而在一般的企业当中，持股职工也可以通过职工持股会的形式表达自己的意见，故这种方式因职工的股东性质，可理解为职工参与管理的异化方式，在本文中暂不作讨论。

尽管从形式上看，我国职工参与管理的方式不在少数，但如对其加以深入分析，不难发现有些规范极不科学，有些则互相冲突，在适用上无法衔接，主要存在以下四个方面的问题：

（一）关于职工（代表）大会的设置范围问题

传统企业立法中，职工（代表）大会的法律规定仅存在于公有制企业，而大量的三资企业和私营企业不仅没有关于职代会的规定，甚至连职工的民主管理也很少提及。另外，《公司法》规定，国有独资和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司要依法建立职工（代表）大会，而对其他类型的公司却未作相应规定，这体现了相当明显的立法“路径依赖”痕迹。从上述规定可知，我国关于职代会的立法思路是：职工（代表）大会作为上层建筑的一个组成部分，其经济基础方面的依据是生产资料公有制，而劳动者是公有制企业的主人，却不是私营企业、三资企业的所有者，当然就不是企业的主人，因而在非公有制企业也就不能设置职工（代表）大会。

其实，从职工参与企业管理的发源地西方发达国家看，职工参与企业管理的根本原因是现代社会化大生产。在社会化大生产条件下，影响企业发展的外部因素错综复杂，市场瞬息万变，在企业内部则分工细密、协作复杂，这就需要民主管理、群策群力，提高企业的决策水平，它在理论上反映为“企业契约论”和“人本主义管理论”的兴起（如上文所述）。故而现代企业科学的组织结构的本质是企业产权在企业投资者、经营管理者、职工之间实现分离、制约和统一，换言之，企业并不只是股东的企业，股东权力也只是企业权力的一个方面，职工在企业中的地位使他们有条件成为最有力的监控者和企业利益的维护者。由此可知，职工参与企业管理是社会化大生产的必然产物，与生产资料所有制并无必然联系。在西方，职工（代表）大会的设立与否及其规模大小，是依公司职工人数而定，而不是依公司类型而定。 （二）关于职工董事问题

董事会负责公司的经营决策，是公司治理结构的中枢。因而，职工代表参与公司董事会，从而参与公司的经营决策，是一种层次较高的参与，又可称为经营参与。我国《公司法》第45条规定，两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。第68条规定，国有独资公司设立董事会，其成员为3人至9人，董事会成员中应当有公司职工代表，由公司职工民主选举产生。对此，有学者认为，“上述规定的依据是，国家财产属全体劳动者所有，选派代表参加公司董事会体现了企业职工在公司管理中的地位和作用。”（注：石少侠。国有股权问题研究[M].吉林：吉林大学出版社，.249.）对此，笔者暂且不存疑义，但问题在于，我国的股份有限公司大多由国有企业改造而来，国有股、法人股占绝对优势，既然由两个以上的国有企业和国有投资主体投资设立的有限责任公司和国有独资公司中要求有职工董事，那么在国家控股的股份有限公司中为什么不应设立职工董事？

其实，上述立法思想还是以所有制分门别类立法观念的因袭，与设置职工（代表）大会立法理念并无二致。反观外国，目前，大陆法系国家大多建立了劳工代表参与董事会决策的制度。德国法律规定，在超过500名职工的企业中，1/3董事必须是职工代表，由全厂职工直接选举产生；在超过1000名职工的企业中，董事会一般有11位董事，除1名中立的董事外，5名董事即一半是职工代表；荷兰则建立了“工人委员会”，要求董事会的某些重要决定必须通过委员会批准；法国规定，雇员超过50人的公司，董事会必须有工人观察员参加。

（三）关于职工监事问题

职工通过监事会参与公司运营的监督，这种方式又称为“监督参与”。在这方面，我国的相应法律规范存在以下问题：第一，我国《公司法》第52条、第124条均规定，股份有限公司和规模较大的有限责任公司，设立监事会，其成员不得少于3人，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。可见，《公司法》对于监事会职工代表的比例缺乏强制性的量化规定，而是让诸于公司章程确定，而章程乃由股东制定，股东自然倾向于在监事会中多占席位，故而，“这种缺乏刚性的规定，在实践中往往因各种原因被大打折扣”（注：卢昌崇。公司治理机构与新老三会关系论［J］。经济研究，1994，（11）：24.），有的职工监事甚至成了一种摆设，无法保证其最低限度的监督参与。在这方面，德国的成功经验颇值借鉴。德国职工参与公司监事会有两种形式：一种是“同等代表制”，即在公司监事会中股东代表和职工代表各占一半，双方地位完全平等，势均力敌；另一种是“三分之一代表制”，即在公司监事会中，至少有三分之一的监事会成员应由职工代表担任。这种对公司监事会中职工代表的比例进行强制性规定的作法，保证了德国企业职工参与监督效果的实现。第二，《公司法》第52条第3款规定：“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事”，而未明确规定在此情况下，监事由股东还是由职工出任，在事实上股东监事往往排挤了职工监事，职工的监督权无法保障。第三，由于职工与公司之间在事实上存在雇佣关系，相对于公司的董事、经理，职工无论在心理上还是在手段上，都处于劣势，在《公司法》没有对职工监事行使监察权可能受到的利益侵害给予任何救济和保障的情况下，期望职工监事恪尽职守、切实监督实属过于严苛，在事实上几无可能。

（四）关于责任追究措施问题

《公司法》第55条、56条、121条、122条规定，公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议；公司研究决定生产经营的重大问题，制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。第16条规定，公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。但在第十章“法律责任”中，并未就公司违反这些规定，给职工利益造成损害时，应当追究的责任作出明确规定。“无救济，则无权利”，没有责任保障的权利是无法确保实现的，从实践来看，确实如此。在国有企业股份制改造过程中，职工参与民主管理出现了日益削弱的趋势，职代会和工会被虚化，劳动者的积极性日益滑坡、对企业经营者的监督日渐乏力，这也正是国有企业缺乏活力、“内部人控制”问题日趋严重的症结之一。

三、建立和完善我国职工参与制度的立法建议

在当代，企业面临的外部环境日益复杂，企业的生存和发展日益依赖于职工的素质和主动参与意识。而职工主人翁意识的培育，不在于空谈家的外部灌输，而决定于企业内部职工参与制度的建立和完善。根据上述分析，笔者建议在以下四个方面完善相关法律制度：

（一）在职工（代表）大会方面 首先，统一立法，确认职工（代表）大会是企业职工参与企业管理的基本形式，其性质是职工参与企业管理的合议机构，也是职工的最高权力机构。其次，抛弃依所有制类型设置职工（代表）大会的做法，通过立法强制性地规定，无论何种类型的企业，只要职工人数达到一定规模，就必须设置职工（代表）大会。第三，明确规定职工（代表）大会的下列职权：（1）对职工董事、职工监事的选举和罢免权；（2）对有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保险等涉及职工切身利益的事项的审议和通过权；（3）对制订重大生产经营决策和重要规章制度的咨询建议权；（4）民主评议、推荐公司、企业高级管理人员的权利。第四，理顺职工（代表）大会与工会的关系。我国工会是代表工人阶级利益的群众组织，为维护我国工人阶级的国家主人翁地位，应当把全体职工都团结到工会中来。故可以通过立法规定，任何类型的企业职工都应是工会会员。这样，在企业内部才能真正实现职工（代表）大会和工会会员（代表）大会合二为一。前者作为工会内部非常设的最高权力机构，而工会委员会则作为常设机构，执行职代会会议，并对其负责（注：郑显华。对职工（代表）大会的法律思考［J］。现代法学，，（2）：67.）。

（二）在职工董事方面 首先，扩大职工董事的设置范围。规定凡国有股权达到一定比例的（应以控股为宜）的股份有限公司，都应在董事会中有职工代表。进而言之，为顺应国际上的公司治理潮流，在条件成熟时，法律甚至可以规定，各类公司中都必须设有职工董事，根据我国实际情况，有限责任公司和国有独资公司的职工董事比例在1/3左右为宜，股份公司的职工董事比例则可定在1/4.这样既可留出足够的职位给那些精通经营管理的专业人士，又可使公司的经营决策有着来自生产第一线的可靠的信息基础。其次，由公司章程事先规定职工董事任职资格，最后由职工（代表）大会选举产生，并由其罢免。这样可最大限度地避免职工董事与其他经营董事互相勾结，损害职工利益。

（三）在职工监事方面 首先，规定职工监事的任职资格和选任方式，可参照关于职工董事的相关规定；其次，法律明文规定职工监事的比例，而不能由各公司章程自行规定。()在经营规模较大的公司中，工人监事应占1/3，在股东人数较少和规模较小而不设监事会的有限责任公司中，也应保证至少有一名职工监事。因为职工相对于社会散股股东，信息更加周全，监督亦更为直接。至于其经济、财务知识上的欠缺，可通过监事会委托会计师事务所以审计等方式加以弥补。最后，职工监事与股东监事在权限上应有所区别。《公司法》第121条规定：“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”职工监事应侧重于对董事、经理执行该规定的情况进行监督，当然也可行使其他法定职权。

（四）在职工参与企业管理权益受侵害的救济方面 如上所述，对有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保险等涉及职工切身利益的事项，职工（代表）大会有审议和通过权，而对重大生产经营决策和重要规章制度的制订，职工有咨询建议权。当公司董事、经理等经营管理人员，利用其职权侵犯职工权益时，如对于须经职工（代表）大会通过的事项未经通过即予实施，或者对于应当让职工知悉的事情故意隐瞒，致使职工无法表达意见而给其权益造成损害的，有关责任人员必须承担赔偿损失的民事责任。另外，为保证职工监事依法行使监督权，应规定职工监事在行使职权时，公司任何人均不得予以干涉，否则，应对相应的损害承担赔偿责任。最后，为保证公司工会活动的顺利开展，还可规定，公司如能提供却拒不提供工会必要的活动条件，应追究公司领导人员的行政责任。

总之，我国在对企业进行公司化改造、建立现代企业制度的过程中，必须修改和完善相应的法律规范，将适应我国国情的职工参与管理制度以法律的形式固定下来。只有这样，职工的主动性、积极性才能得以持久而有效地发挥，职工的主人翁地位才能得以切实体现。

篇8：保安处分制度与我国刑法的立法完善

保安处分制度与我国刑法的立法完善

保安处分制度是近代刑罚改革的产物,是对传统刑罚制度的.革新.作为刑罚制度的一个补充手段,保安处分与刑罚密切配合,为预防犯罪、维护社会安全发挥着无可替代的作用.我国现行的法律、法规中存在着一些与西方保安处分制度性质近似的保安措施,但实践中却存在着大量严重侵犯公民权利的现象,因而将保安措施纳入我国的刑法体系并将其立法化、规范化,是解决这些问题的重要途径.

作 者：张彦华 Zhang Yan-hua  作者单位：中共郑州市委党校,现代科技教研室,河南,郑州,450007 刊 名：中共郑州市委党校学报 英文刊名：JOURNAL OF THE PAPTY SCHOOL OF CPC ZHENGZHOU MUNICIPAL COMMITTEE 年，卷(期)： “”(6) 分类号：B920.0 关键词：保安处分   立法完善   刑法体系  

篇9：论我国竞争立法之完善

论我国竞争立法之完善

一、现代竞争立法概要及我国竞争立法的缺陷

竞争是市场经济最基本的运行机制。作为市场行为理想模式的竞争，应当是公平、正当的竞争，它“以公平交易为基础，以经济自由为前提，以社会正义为归宿”。①由于市场本身并不具有维护公平、正当竞争秩序的机制，因此不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物，与之共同生存，而且在竞争机制的作用下，失败者被淘汰，优胜者得以壮大，生产和资本趋于集中，最终必然导致与自由竞争对立的垄断出现。十九世纪末、二十世纪初，随着资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段发展，面对垄断给竞争机制、经济结构和社会整体利益造成极大危害的现实，各资本主义国家开始改变对私法领域的市场交易行为不加干预的传统观念，肯定国家从社会公共利益出发对经济生活实行适度干预的正当性。在法律思想上发生了从强调“私法自治”、私权绝对自由向强调“社会正义”、允许国家从社会整体利益出发对私法领域予以干预的重大转变。这一重大的法律思想转变在立法上的回应是，经济法的产生，而经济法的产生又是以竞争立法为先导的。美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》，是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。该法律的颁布，标志着现代竞争法的产生，实质上也标志着“第一部资本主义经济法”②的产生。竞争法在现代经济法中占有极其重要的地位，被称为“自由企业大宪章”、“经济宪法”和经济法核心。现代意义的、完整的竞争法体系包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争三个部分③。反垄断是竞争法的主要内容。从世界范围进行考察，我们可以得出这样一个一般性结论，即现代竞争法尤其是反垄断法，是市场经济高度发达的产物，是经济竞争极其激烈并导致经济垄断的产物。我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律规范却为数不少，其中最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。该法的起草工作从1987年开始，当时我国正处于计划经济阶段，该法颁布时，我国也还处在由计划经济向市场经济过渡时期，社会主义市场尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并不突出。所以该法仅就不正当竞争行为和少数几种典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。由于受当时的经济体制、经济生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》存在不少缺陷，主要表现如下：1、调整范围有限，不能构成一部系统完整的现代竞争法。2、该法所规定的基本原则极不完整，对一些已为世界各国普遍认可的重要原则未作规定，现有原则未能全面、准确反映竞争法的基本特征，缺乏普遍的指导意义。3、该法第二条虽然通常被视为一般条款或概括性条款，但由于加上“违反本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原则不一致，操作性差。所以有的学者认为该条款的作用非常有限，不是真正意义的一般条款，充其量只能算是一个有限的一般条款④。4、该法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除少数条文有转致适用其他法律的规定外多数情况未作规定，而且也没有一个处理竞合问题的原则性规定，导致适用困难。5、没有专门的'、具有高度独立性的执行机关，缺乏相应的行政强制措施和调查取证手段，不能适应维护公平正当竞争秩序和反垄断、反不正当竞争的实践需要。

二、我国现行竞争立法之完善

针对《反不正当竞争法》存在的缺陷，笔者认为主要应从以下四个方面加以完善：

（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系

与竞争的复杂多样性相对应，不正当竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。各国竞争法对其调整对象的分类并不一致，在立法体例上，也存在不同类型。主要有三种类型：1、将禁止垄断、反限制竞争和反不正当竞争统一规定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》；2、对禁止垄断（包含反限制竞争）和反不正当竞争分别立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以若干专项法规和判例对各种危害竞争的行为进行规制，如美国。我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。按当时立法思路，我国竞争法的立法体例采取分别立法的模式。当时多数意见认为，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、搞活企业，企业间的横向联合还在发展，企业集团或企业群体正在起步，如果现在就把发达国家所认为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会影响当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》

[1] [2]

篇10：国债法律制度的完善――浅议我国国债立法

国债法律制度的完善――浅议我国国债立法

「摘要」通过对我国国债立法现状的分析，针对我国国债的特点和不足，说明我国国债立法的必要性，最后简要谈一下对我国国债立法的建议。

「关键词」国债；立法；必要性

「正文」

市场经济就是法制经济，市场经济的建立和完善依赖于法律制度、法律体系的建立和完善。国债市场是社会主义市场体系的一个重要组成部分，也必然要依赖于法律制度保障其健康、有序、规范发展。没有相应的法律制度以及司法制度规范、保障国债市场活动，将产生国债市场的无序现象，国债市场的发展将受到严重的影响、制约和破坏，因此，必须对国债市场进行法律规制。

一、我国国债市场立法现状

我国自90年代初开始建立国债市场以来，相继颁布了很多规范国债市场的法律规定。主要有：国务院每年颁布的《国库券条例》、《特种国债条例》；财政部、中国人民银行、中国证监会颁布的《国债一级自营商管理办法》、《国债一级自营商资格审查与确认实施办法》；财政部每年颁布的《国库券发行工作若干具体事项的规定》、《到期国债还本付息办法》；中国证监会、财政部颁布的《国债期货交易管理暂行办法》；财政部颁布的《国债托管管理暂行办法》；国务院证券委员会颁布的《证券交易所管理办法》、《中国证券交易系统有限公司业务规则》、中国人民银行颁布的《跨地区证券交易管理暂行办法》，等等。这些法规呈现出以下特点和不足：

1 这些规定大多属于行政规章性质，法律地位低，法律效力层次低。在司法实践中，可能出现对同一种情况，甲地法院参照，乙地法院不参照的情形，从而导致法治不统一，有损法律的严肃性和权威性。

2 这些规定零散、不系统、不规范。国债市场的健康、有序的运行和发展必须有完善、系统、权威的法律制度严格保障，以便国债市场参与者有法可依，发生纠纷时法院有判案的依据，并且也便于监管机关监管国债市场依法运行和国债市场自律组织依法自律。目前，规范国债市场的规定往往以“条例”、通知“、”办法“、”规则“等形式发布，这些规定针对性很强，缺乏法律规范应具备的稳定性、严肃性、普遍性、权威性和规范性。

3 这些规定不够完善，有些方面是空白。现有的调整国债市场的法律规范不完善和空白之处很多，一是政府举借债务的目的、原则、发行额以及发行主体的职权范围等欠缺明确的法律规定；二是政府通过发行国债的筹资资金的使用和偿还问题也缺乏具体、明确的法律规定；三是国债交易市场的交易规则及违反交易规则应承担的法律责任欠缺明确法律规定；四是国债市场信息公开制度规定不完善；五是国债交易市场体系及交易方式的有关法律规定不完善；六是国债市场监督管理机构及其职责、监管权力欠缺明确、完备的法律规定，等等。由于规定不完善甚至是空白，国债市场的违法行为得不到有效制裁，权益纠纷由于无法可依，往往久拖不决。

4 这些规定之间存在着一些不协调之处。使司法部门无所适从，也不能给国债市场上的违法违规行为和过度投机行为以有效打击，国债市场参与者的利益得不到有效保护 .

二、我国国债立法的必要性

1.处于过渡阶段的中国经济，市场机制处于培育和发展之中，不可能发挥出成熟市场经济的所有作用，作用力度也远远不够，有相当量的经济事业是由政府推动的，通过发行国债，增加财政资金，强化财政的投资经济职能和中央政府配置资源的能力，是今后一项长期的经济政策。而且，过去几年的为了抑止经济增长下滑的趋势，所实行的所谓“积极财政政策”主要是依靠发行国债来增强公共投资的。

2.有人讲目前国债发行规模太大了，仅从财政收支结构的政策选择来说，这是正确的，但处于过渡经济中的发展中国家，经济要发展，国家财政不可能拘泥于“小国寡民”的狭窄范围内，而应发挥更广泛的作用，无论是从理论分析，还是从一般经验统计看，财政赤字很难避免，况且有时为了宏观经济调整需要，不得已要选择赤字财政政策（就像过去几年的情况）。对于“控制债务规模”不能作形而上学的理解，走向淡化国债作用的极端，而应在重建财政、提高财政在国民收入分配中的份额的过程中，将债务规模控制到适当范围内。那么，这也证明国债政策仍是整个宏观经济政策的重要组成部分。

3.国债也是财政政策与货币政策的结合点，是央行新型宏观金融调控机制运作的.一个重要支撑点。央行借助国债市场的公开市场业务真正的意义在于以此改变中国宏观金融的调控模式、推动利率市场化。国家财政发行国债是一种影响深远的宏观经济行为，与公司股票、债券、基金是两个层次的事物，不能混杂在一起讨论、研究和监管，表现在法律手段上，国债立法就有其当然的独立性。

4.尽管国债也是一种有价证券，但它体现了国家在配置资源方面的政策意向，是政府利用金融商品、市场手段贯彻调控政策的重要形式。所以，即使从证券市场的角度看，国债也不同于其他有价证券，法律规定也不会一样。

5.新中国国债发行及国债市场的发展已有了，其间积累了丰富的经验，在国民经济中的影响越来越大，

6.一些国债发行量大、利用国债程度深和国债市场比较发达的国家，对国债也是单独立法的 .

三、我国国债立法建议

我国国债市场专门立法的主要内容借鉴发达国家的国债立法经验和总结我国国债市场发展的经验，国债市场专门立法应就以下问题作出规定：1 国债市场立法之宗旨；2 国债市场立法的基本原则；3 国债发行体及权力；4 国债发行方式和国债发行程序；5 发行国债所筹资金的托管、使用及偿还；6 国债市场参与者；7 国债交易对象、方式、规则、场所；8 信息公开制度；9 禁止的国债交易行为；10 国债托管结算清算机构；11 国债市场的监督管理机关；12 国债市场自律协会；13 法律责任。

郭思聪

篇11：我国涉外产品责任法律适用立法之完善

我国涉外产品责任法律适用立法之完善

内容提要: 我国目前立法把涉外产品责任归入一般侵权责任，适用侵权行为地法。对比分析各国产品责任法律适用立法的新发展及结合我国的具体实践，表明我国相关立法存在一些缺陷。针对这些缺陷，本文从立法目的、指导原则、实践情况及立法技术等方面进行分析并提出立法建议。

近年来，随着“丰田召回门”等事件的频繁发生，社会各界对于涉外产品责任问题的关注逐渐升温。在我国成为wto成员，逐渐融入经济全球化和不断推进社会主义法治化进程的背景下[1]，如何完善我国的涉外产品责任的法律适用制度已然成为一个非常重要的课题。

一、涉外产品责任法律适用立法的新发展

传统国际私法把涉外产品责任视为一般侵权责任，因此在法律适用上一般适用侵权行为地法。自20世纪60、70年代以后，许多国家在涉外产品责任的法律适用方面采取了一些富有灵活性和建设性的冲突法规则，[2]大体可以概括为以下几种。

（一）适用意思自治原则

所谓意思自治是指当事人可以合意选择适用的法律。意思自治原则在涉外产品责任领域中的适用经历了一个由有限制的意思自治到完全的（无限制）意思自治的发展过程。Www.11665.com该原则最初应用于合同领域，首先将这一原则引入侵权领域的代表国家是瑞士，1987年瑞士《联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律。”随后罗马尼亚和意大利也作了类似规定。但是上述立法规定当事人协议选择适用的法律只能是法院地法。其后，此种受限制的意思自治原则进一步放开，逐渐发展为完全的意思自治。譬如，荷兰王国《关于因侵权行为引起的债务关系的冲突法》第6条第1款规定：“如果当事人已一致选择了适用于侵权债务关系的准据法，则适用当事人选择的法律”。

（二）适用最密切联系原则

1971年美国的《冲突法第二次重述》率先在立法上采用了最密切联系原则。该重述第145节规定，侵权行为适用与侵权行为的发生和当事人有“重要联系”的法律，并列举了判断！重要联系？的标准：包括损害发生地、引起损害行为发生地、当事人的住所、国籍、公司组成地和营业地，当事人之间关系（如果有这种关系的话）的中心地等7个参考因素。与之区别的是，有些国家的冲突法立法中只使用了“密切联系”或“重要联系”这样的字眼而没有提供具体的考量标准，如斯洛文尼亚国际私法第30条的第2款就仅规定：“如果与另一法律显然有联系，则适用该另一法律。”对于如何判断“更密切联系”，立法上付诸阙如。

（三）各原则的结合

随着“意思自治原则”、“最密切联系原则”在涉外产品责任领域内的应用，又出现了一种将各种原则加以结合的趋势。譬如19斯洛文尼亚《关于国际私法与诉讼的法律》中第30条规定：“1.非合同损害责任，依行为实施地法。若对受害人更为有利，则不适用行为地法而适用结果发生地法，但须以行为人事先本能预见结果的发生为条件。2.如果本条第一款指引的法律与关系无任何更密切联系，而与另一法律显然有联系，则适用该另一法律。”在该法中，就是将传统的“侵权行为地法”与新发展的“最密切联系原则”组合起来，并力图实现保护弱方当事人利益的目的。又如，马其顿《关于国际私法的法律》第33条的规定也是将“侵权行为地法”、“最密切联系原则”及“意思自治原则”三者结合在了一起。且规定了三原则之间的效力，“意思自治原则”，第一，“最密切联系原则”，第二，“侵权行为地法”排第三。

（四）参照《产品责任法律适用公约》立法

1972年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》（以下简称为《海牙公约》）是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约，在涉外产品责任准据法的确定以及准据法适用范围的规定上，一定程度上反映了国际社会有关涉外产品责任法律适用的一般作法和发展趋势。[3]公约抛弃了单一的法律适用规则，代之以多项连接点的重叠和组合，设计了一套复杂的准据法确定方法。20立陶宛国际私法借鉴了《海牙公约》的规定，其第一卷第一编第二章第1.43条规定：“因产品瑕疵造成损害的债权债务关系，只要受害人固定住所地位于结果发生地国，或者责任人经济活动所在地、受害人取得产品地位于该国，适用损害结果发生地国法。如果损害责任人的固定住所位于受害人的固定住所地国，或者受害人在该国购买产品的，适用受害人固定住地国法。依上述规定不能确定准据法的，适用损害责任人所在地国法；但原告依照损害结果发生地国法规定主张债权的情况除外”。

二、我国现行涉外产品责任法律适用立法及存在的问题

目前，我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门立法，现有的主要法律依据是《民法通则》第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理”。

从总体上看，我国法律采用了以侵权行为地法原则为主，法院地法和共同属人法原则为辅的确定涉外产品责任的法律适用原则。比照前述分析，可知我国目前立法与国际最新立法发展趋势存在较大差距。结合我国具体实践来看，也存在不少问题：

（一）在处理我国消费者在国内购买、消费进口的外国产品受到损害时，其所体现的法律救济不利于我国消费者。近几年，不断有跨国品牌因为质量问题面临消费者的投诉，但中外消费者在召回和赔偿的待遇上却屡屡出现较大差异。丰田召回事件中，同样是丰田召回门的受害者，中国消费者的艰难维权与美国交通部开出的1637万美元天价罚单，形成了天壤之别。面对此类频频出现的涉外产品责任纠纷，人们纷纷将责任归咎于国内立法的不完善，呼吁要重新修订《缺陷汽车产品召回管理规定》、《消费者权益保护法》及《产品质量法》等法规。然而，人们却忽视了“罪魁祸首”――涉外产品责任法律适用法。恰恰是因为我国的涉外产品责任法律适用法规定涉外产品责任应适用侵权行为地法，而缺陷产品的销售地和损害结果的发生地都在中国，侵权行为地法即为中国法，所以才最终导致中国消费者与外国公司之间适用的往往是并不完善的中国法。

（二）从条文内容来看，我们在适用侵权行为地法或当事人共同属人法为侵权行为基本准据法时，其适用范围仅限于“损害赔偿”。损害赔偿只是侵权责任承担方式之一（虽然是最主要的方式），而且围绕侵权责任的构成、侵权行为责任主体的认定、产品责任的减轻和免除情节等等其他问题也是可能产生争议的，对于这些问题的法律适用立法上均缺乏明确规定。此外，在侵权行为的认定方面无条件地重叠适用法院地法，虽然其立法本意在于保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但同时也保护了外国的产品制造者在我国境内不受其本国责任法的追究，难免给一些不法外商可乘之机，对保护我国消费者来说是不利的。而且通过如此规定来保护我国产品生产者的利益，会使它们不求产品质量的提升，与国外同行的差距日益加大，从长远来看对我国相关产业的发展非常不利。

（三）从有利于案件公平合理的解决来看，在涉外产品责任案件中，由于现代科技尤其是交通和通讯业的迅速发展以及经济交往的日益频繁，使得侵权行为地变得复杂和难以确定。即便可以确定，侵权行为实施地或侵权结果发生地也经常带有一定的偶然性，并非与案件有着实质性地联系，往往不利于切实保护原告的利益。[4]

三、完善我国涉外产品责任法律适用立法的建议

目前，我国立法机关公布的《民法草案》第86条对产品责任作了专门规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权结果发生地同时也是直接受害人的住所地、经常居住地，或者是同时也是被请求承担责任人的主要办事机构、营业所所在地，或者同时又是直接受害人取得产品的地方，适用侵权结果发生地法律。如果直接受害人的住所或者经常居住地同时也是被请求承担责任人的主要办事机构或者营业所所在地，或者也是直接受害人取得产品的地方，产品责任的损害赔偿也可以适用直接受害人的住所地法律或者经常居住地法律。”该规定与《中国国际私法示范法》（第六稿）第121条的内容基本一致，在很多方面都借鉴了《海牙公约》的规定。如采用组合连接因素，引入了最密切联系原则、有限自治原则、有利于受害人原则，强调了当事人共同属人法原则，并设置了多种连接点等，应该说，这些规定是比较科学的，也比较符合我国国情。但在笔者看来，这两个规则草案可能也存在一些不尽如人意之处，例如产品侵权责任仅涉及了损害赔偿责任而没有涉及产品侵权责任的其他方面；规定比较复杂，普通民众很难看懂，甚至专业人士理解操作起来可能都颇费工夫等。

在如何完善我国涉外产品责任法律适用立法方面，笔者试图从三个方面来做考量：

首先，应遵循涉外民事关系法律适用法的目标和立法的指导原则。涉外民事关系法律适用法的目标已由过去的追求案件判决结果的一致性逐渐发展为寻求案件能及时、公正、合理的解决，亦即我们常说的已由“形式正义”发展为“实质（实体）正义”。[5]但是，由于“正义往往具有一张普罗透斯似的脸”，[6]因而在不同的涉外民事关系法律领域，实质正义有不同的表现形式，包括意思自治、最密切联系、保护弱方当事人利益等几大原则。

具体到涉外产品责任领域。就意思自治原则而言，由于产品责任是一种特殊的侵权行为责任，毕竟不同于以合意为基础的契约，不仅完全的意思自治在实践中较难形成，即便加害人与受害人之间就法律的适用问题达成了合意，但由于双方当事人地位的不对等性，合意的'结果可能也与立法者的意图相去甚远。而最密切联系原则避免了传统冲突规范的僵硬、机械的弊端，更具灵活性。法院在处理复杂的产品责任案件时，可以通过这一灵活的系属公式选择最适合解决这类特殊侵权行为的法律，不仅有利于公正、合理的解决案件，也有助于最大限度地实现保护消费者权益的目的。但为了降低该原则被滥用的可能性，也为了给法官或仲裁机构提供具体的操作标准，立法上宜提供若干可供选择的具体连接点。同时，在产品责任侵权案件中，基于加害人与受害人之间的不平等关系，保护弱方当事人利益原则可以更好地维护弱方当事人即受害人的合法权利。因而，在涉外产品责任领域，最密切联系和保护弱方当事人利益原则有助于实现实质正义。体现在立法中，这两大原则的一个共同的特点就是都会给予一定的弹性空间，即提供一定的选择机会，只是进行选择的主体不同，可能是法官、仲裁机构或是当事人。最密切联系原则下会提供一系列的连接点，一般供法官或仲裁员做选择。而保护弱方当事人利益原则下可由当事人自行选择、亦可由法官或仲裁员代为选择有利于受害人的法律。考虑到产品责任这一领域专业性较强，将选择权交与法官或仲裁员似乎更为合适。因此，要贯彻这两大原则，立法上就应提供与产品责任相关的一系列连接点，以供法官或仲裁员选择最有利于受害人的法律。

其次，既应借鉴国际上先进的立法经验，更要立足于我国的具体实践。保护弱方当事人利益和最密切联系原则的结合不仅有助于实现“实质正义”的目标，而且符合涉外产品责任法律适用立法的最新发展趋势，是一种较好的立法方式。此外，就我国目前的实际情况来看，我国国内目前与产品责任相关的配套立法还不很完善，因此要提供机会，以便能适用缺陷产品制造地且立法完善的国家的法律，而且侵权行为地由于常带有偶然性，不宜作为一个唯一的连接点来处理产品责任关系。所以，参考《海牙公约》的规定，建议将损害结果发生地、受害人住所地或经常居住地、产品制造地及直接受害人取得产品地四个地点共同作为可供选择的连接点。同时，针对实践中出现的、与产品责任的构成、责任主体的认定、责任的减轻和免除情节等相关的其他问题无法可依的现象，借鉴我国《侵权责任法》的相关规定，可将涉外产品责任法律适用法的范围直接定为“产品侵权责任”。

最后，应考虑在立法技术上，涉外民事关系法律适用法规定的繁简问题。国家的立法不仅是给专业人士看的，也是给普通民众看的。法作为由国家制定的社会规范，一般具有指引、评价、预测三种作用。[7]如果绝大多数的普通民众都看不懂、理解不了的话，法律的指引和预测作用也就无从谈起，其评价作用也将大打折扣。涉外民事关系法律适用法因为具有“间接法”的性质，其特殊的结构（由范围和系属两部分构成）本身就会给理解制造障碍。如若写得过多、过复杂则更会增加理解的难度。所以在涉外产品责任法律适用法的立法上，只要照顾到了产品责任的特性，应尽量简略。

综上所述，笔者对我国涉外产品责任法律适用条款作如下立法建议：产品侵权责任，适用损害结果发生地、受害人住所地或经常居住地、产品制造地、直接受害人取得产品地中更有利于受害人的法律。

注释:

[1]李先波：《论我国私法精神之构建》，载《湖南师范大学社会科学学报》第4期，第57页。

[2]李先波、徐莉：《gatt“公共道德例外条款”探析》，载《湖南师范大学社会科学学报》第1期，第53页。

[3]convention of the law applicable to products liability.the hague conference on private international law，october，1973.

[4]丁利明：《完善我国涉外产品责任法律适用立法的思考与建议》，载《行政论坛》第5期，第57页。

[5]蒋新苗：《东北亚能源共同体的宗旨与原则》，载《湖南师范大学社会科学学报》20第6期，第46页。

[6][美]e博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社年版，第252页。

[7]张文显：《法理学》，法律出版社年版，第296页。

篇12：试论我国不动产物权登记制度的立法完善

试论我国不动产物权登记制度的立法完善

不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式，也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度影响交易安全和社会财产秩序甚大，现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法，也没有制定不动产物权登记法，这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地方。本文拟通过对不动产物权登记制度基本理论的探讨，以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析，提出完善我国不动产物权登记制度的设想，以裨于我国不动产物权登记制……

一．不动产物权登记制度的基本理论。

1、不动产物权登记制度的法律意义。

不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定，物权变动的公示方法，不动产物权以登记，即物权变更登记，为物权变动的公示方法；动产以交付，即占有的移转，为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务，但如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。

2、不动产物权登记的性质及登记机关

不动产登记的性质，依我国学者之通说，属于一种行政行为，它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预，目的是为了明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。

关于不动产物权登记之主办机关，现代各国和地区做法不尽一致，但主要做法有二：一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地方法务局、支局及派出所，在瑞士则为各洲地方法院，在德国为地方法院中设立的“土地登记局”，在英国，统一管理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。

关于登记机关的职责，综合民办各国的立法例，主要有三种做法：

一是登记采形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请，只进行形式上的审查，倘若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记。至于契据所载权利事项，在实质上是否存在，有无瑕疵，则不过问，登记机关也不承担错误登记的责任。

二是登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否完备外，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵，也须详加审查，经确定后方予登记。如果登记有错误、遗漏、虚伪，而致权利人于损害时，受害人得请求国家赔偿，但登记机关本身不予赔偿。

三是任意登记主义。对于不动产物权变动不作强制要求，但是一经登记，则登记具有不可推翻之效力，如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人受损害时，登记机关则负损害赔偿之责。

3、不动产物权登记的法律效力。

不动产物权登记的法律效力，世界各国民法有以下几种不同的立法例：

一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。

二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件，不动产物权变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。

三是地券交付主义。又称托伦斯登记制，该制度采任意登记制，不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记，则登记是不动产物权变动的生效要件。

另外，对不动产物权登记的效力，多数国家及地区还根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力。

一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者，非经登记不生效力。这里所说的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。

二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者，不以登记为生效要件，如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。但是出于维护交易安全的考虑，各国和地区的民法同时规定，此等场合，物权人在登记以前，不得处分已取得的物权。

二、我国不动产物权登记制度的`现状及其存在的问题。

我国迄今尚未制定物权法，也没颁布专门的不动产登记法，有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释，不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立，而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题有：

1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记，通行的做法，实质上依据一国民法典之有关规定，程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规，如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，政出多门。

2、登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。

3、登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述，世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力，而我国现行法不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定，凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如，1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是，如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有，就很难作出合理的解释了。

4、绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力，我国立法一向采纳登记要件主义，如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》，以及《土地管理法实施细则》

等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法，不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法，有利于保护原所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是，绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中，如果将登记要件主义绝对化，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。

5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件，混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定：“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定，不动产抵押合同必须登记才能生效。同样，我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效，如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，末办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。

显然，现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记制度属性，混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同，是以移转不动产物权为内容的债权合同，属诺成性合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，即发生债权的变动，当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定，不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致，不动产物权登记也是合同的履行行为，其法律效力是发生不动产物权的变动，本质上并不影响合同的效力判断。因此，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。

三、我国不动产物权登记制度的立法完善。

如上所述，目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求，亟待完善，笔者以为，应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善：

1、通过物权立法，统一不动产物权登记的法律依据，消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。

2、制定不动产登记法，规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格，以及登记程序等，从程序上完善不动产物权登记制度。

3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记，是维系现代财产秩序非常重要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。

4、登记机关对不动产物权登记申请，实行实质审查主义，以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误，给当事人造成重大损害的，应负赔偿现任。

5、在登记的效力上，区别不动产物权变动的原因，规定不同的效力。对于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，实行登记生效主义，非经登记，不生不动产物权变动的效力；对于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，则不以登记为生效要件，但在登记之前不得处分已取得的不动产物权，理由如前所述，在此不再累述。

6、明确登记的物权制度属性，正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。如前所述，登记只是不动产物权变动的生效要件，而不是不动产物权移转合同的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同，不登记则不生物权变动的效力，同时也不能对抗善意第三人。因此，建议将来在制定物权法时，应规定如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的，只要合同合法有效，应当允许当事人继续补办登记；如果出卖人违反合同规定，“一物二卖”，并办理了不动产物权变动登记的，买受人则不能要求继续补办登记，但可以要求出卖人承担违约责任。

篇13：浅析我国未成年人犯罪刑事责任制度存在的问题及立法完善

浅析我国未成年人犯罪刑事责任制度存在的问题及立法完善

摘 要：未成年人犯罪作为世界“三大公害”之一，对社会发展有着非常严重的阻碍作用，如何有效遏制未成年人犯罪是当前刑法学研究的重要课题。犯罪和刑事责任关系密切，源于未成年人与成年人在体质、智力等方面的差别，在刑事责任方面也应该区别对待，应该在刑法典中设立有关未成年人犯罪刑事责任的专章，减轻对未成年人犯罪的惩罚力度。

关键词：未成年人 刑事责任 犯罪

未成年人犯罪由来已久，但是真正成为刑法学研究的重点则开始于二战之后。二战之后，西方青少年犯罪问题日益严重，数量急剧上升，逐步演变为一个国际性的社会问题。20世纪80年代，我国未成年人犯罪问题日益成为社会关注的对象，犯罪动机、犯罪性质、犯罪形式都出现了新变化。针对日益严重的犯罪问题，未成年人犯罪问题成为刑法学的研究重点。

一、未成年人犯罪形式责任的理论阐释

(1)未年人犯罪的内涵及特点

未成年人犯罪不仅是一种法律概念，同时也是一种法律现象，源于不同国家差异化的社会条件和文化背景，法律的未成年人犯罪的界定是有所不同的。而从年龄角度来界定，未成年犯罪就指的是已满14周岁而不满18周岁的人实施了犯罪行为。在我国刑法理论界，未成年人犯罪可以分为广义和狭义两种。广义层面的未成年人犯罪包括两个方面，一种是一般意义上的未成年犯罪，另一种是未成年人不良行为和刑事违法行为;狭义层面的未成年人犯罪主要就是指违法了刑事法律并且受到了刑法制裁的行为。

(2)未成年人犯罪的特点

未成年人不同于成年人，他们辨别能力差、是非模糊、易于感情用事，很容易走上犯罪的道路，其犯罪特点主要体现在以下几个方面：

第一，多样性。一直以来，财产犯罪、暴力犯罪、性犯罪等都是未成年人犯罪的主要类型，随着市场经济的发展和价值多元化的影响，偷盗、抢劫、伤害等传统犯罪呈现不断上升的趋势。与此同时，招摇撞骗、贩卖毒、故意毁坏财物、非法拘禁、侮辱等案件未成年人也有所涉足，犯罪呈现多样化的特点。

第二，过渡性。未成年人正处于从童年到成年的过渡时期，其人格发展、价值观还处于一种从不稳定到稳定的趋势，通常情况下，未成年人此时的犯罪倾向主要有两种模式：自我避免走向犯罪和形成了稳定的犯罪人格和犯罪心理。所以说，基于未成年人的过渡性特征，慎用刑法来规制未成年人犯罪。

第三，团伙性。由于受到家庭等因素的影响，很多未成年人很少或者不愿意和父母交流，而总是和一些性别类似、年龄相仿的未成年人“混”在一起，形成小团体，他们的行动和想法能够更多的得到认同和实现，也容易受到他们的支持和肯定，久而久之就会形成危险性的、带有犯罪特征的团伙。

第四，模仿性。未成年人由于辨别是非的能力较弱，心智尚未发育成熟，不自然的就会去模仿他们不能认识到的错误行为，例如：他们会模仿网络游戏中的杀人情节、会模仿小说电影中的犯罪行为。

二、我国未成年人犯罪刑事责任制度存在的问题

(1)法律法规不完善

首先，有关法律缺乏内在的联系。在我国，关于未成年人犯罪的刑事司法制度在许多法律中都得到过体现，但是真正关于未成年人违法犯罪的条文主要体现在《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》等法律法规中，他们相互之间缺乏必要的内在联系。

其次，法律规范的可操作性不强。我国始终关注未成年人的成长，为了有效预防未成年人犯罪，逐步形成了一系列有助于遏制未成年人犯罪的方针。但是，具体的立法和司法解释规定相对模糊，可操作性不强。再加上我国法律对未成年人不起诉条件、起诉条件都没有系统的规定，所以造成了未成年人犯罪相关的不起诉案件比率很低。

(2)刑罚措施不规范

首先，主刑内容不完善。通常情况下，主刑包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑等几个方面。但是，在针对未成年人犯罪界定中，司法实践对主刑措施的实施还存在缺陷。例如：对未成年人管制的刑期过长、管制刑的具体规范不细致，不仅影响了未成年人的健康成长，同时也容易造成一系列的社会问题。

其次，附加刑存在缺陷。一是罚金的缺陷，笔者认为对未成年人犯罪来说要实行严格条件适用罚金刑，二是在剥夺了政治权利层面的缺陷。其实，对于未成年人而言，他们并不享有过多的政治权利，对其权利进行剥夺，没有起到很大的实际效用，并且还容易造成对未成年人自尊心的打击，不利于未成年人的健康成长。

再次，刑罚制度执行存在缺陷。在刑罚执行制度上存在的问题主要体现在缓刑、减刑等两个方面。在缓刑方面没有把成年犯和未成年犯区分开来，很难体现对未成年人犯罪的从宽处理，不利于未成年人的基本权益，同时，在减刑方面未成年人和成年人的标准也是不同的，这样就不利于对未成年人进行改造，容易使其重新走向犯罪。

(3)刑事立法不完善

首先，刑事立法方式分散。由于受到多因素的影响，我国未成年人犯罪的刑事立法一直采取分散式立法的模式。分散式立法模式具有易于操作的优点，然而，从实现未成年人犯罪刑事立法的层面看，其存在一定的不足之处：其一，受到普通刑法条文的限制，一些未成年人犯罪的规定在分散式立法模式中往往无处安置;其二，分散的立法体系容易造成刑事立法功能发挥不充分。

其次，刑事立法内容不完善。在我国，尽管对未成年人犯罪的立法非常重视对未成年人的保护，强调宽严结合，但是内容界定上还不够完善。第一，无期徒刑仍然适用。未成年人易于改造，可塑性大，如果适用无期徒刑，很容易影响对未成年人的改造;第二，非刑罚处置内容较少，这样就不利于对未成年人的保护，很难提高教育的效果;第三，在对未成年进行刑罚界定的时候，没有放宽减刑、假释、缓刑等方面的条件。

再次，立法缺乏一定的科学性。一方面，在未成年人犯罪范围方面界定不合理;另一方面，对未成年犯罪进行罚金不尽合理。

篇14：论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度

论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度

【内容提要】本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠实义务与注意义务的联系与区别，针对公司制度存在的问题，在评价国外相关立法的基础上，提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和其他相关法律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单，分析国外相关理论与制度以评价现行立法，提出完善我国董事忠实义务制度的立法建议具有重要现实意义。

一、董事忠实义务的一般界定

（一）董事忠实义务的根据与体现

忠实义务，又称信义义务，指董事管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。公司由董事控制，是董事决策公司应采取的行动。就关于公司而作出的任何行为而言，董事处在如同受托人一般的信义地位[1]。依诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任，有所信赖；董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。公司对董事个人素质与品德等充分信任，董事在此关系中具有极强人身性。从权利义务一致看，法律及公司章程授予董事充分权力，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括：(1)在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，董事为正当目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化；(2)尽力避免董事个人利益（含与其有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突，若两者冲突，后者优先。了解忠实义务，须明确公司与董事的法律关系。

英美法认为，公司与董事是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规则都适用于董事与公司，例如董事不得谋取秘密利润[2]。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。此关系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全部活动。它不同于信托关系：(1)受托人是被托管财产所有人；董事不因信义关系而为公司拥有财产，因公司才是财产所有人。(2)受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定；董事职责难以被精确限定。(3)受托人须谨慎管理受托财产并尽量避免风险；董事为公司最大利益的经营行为必然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法认为公司与董事的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原则”时，实际上承认此点。

我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示（通过公司与董事签订的服务合同）构成公司与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、行为性质[3]等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相关法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营管理权高度集中：对内，董事享有业务执行权与经营决策权，领导管理公司；对外，董事享有公司代表权，追求利益最大化，法律后果由公司承担。因此，董事负有以下忠实义务：竞业禁止义务；禁止滥用公司财产的义务；不得从事动机不纯的公司行为的义务；不得收受贿赂及其他非法收入的义务；禁止泄露公司秘密的义务等。

（二）董事忠实义务与注意义务辨析

两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同，即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议，难点在于易将两者混淆。

注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能；(2)董事对仅在判断上的错误免责；(3)董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意，或参加全部（董事）会议，尽管在任何他合理地能够参加的场合，他应参加会议；(4)对所有可合适地交由其他职员的职责，董事在无进行怀疑的根据时，相信该职员诚实履行职责。国外明确规定注意义务[4]，《公司法》缺乏相应规定。

忠实义务与注意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事风险项目，适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度：(1)前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证明交易公正性的义务。(2)前者的标准往往是一致的；后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识。(3)内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者；后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。(4)前者无豁免董事责任的规定；后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。(5)违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任；违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、发展趋势[5]、义务指向[6]等方面有所不同。

二、我国董事忠实义务立法评价

《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。

（一）关于董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐下”，正面指导与反面督促结合，最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：(1)积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等；(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。

（二）关于董事忠实义务的消极性规定

第一，忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。

又如，未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。

再如，滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加以规制。

第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》第63条、第123条第2款外，立法未规定违

反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为[7]等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转。

第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事（如大股东）所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事，不利于监督制约董事的职务行为。

三、公司董事忠实义务制度的立法建议

（一）关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题

为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内”的行为，如日本，我国台湾；有的为与其任职公司“同类的营业”，如我国，德国[8]。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业，不少国家只规定了有条件的竞业禁止。

后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务[9]。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例[10]就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。

《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻；而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会’的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为。

我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合（《公司法》未规定董事泄密的法律责任）。故《公司法》亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时，应鼓励董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。

（二）关于自我交易制度问题

自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场发展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》修正中确定的“安全港程序规则”(a  safe  harbor  procedure)，它实际上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)确定“董事利益冲突交易”的范围；(2)确定在“董事利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人；(3)规定利害关系董事的.披露义务；(4)确定“有资格董事”和“有资格股份”，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造成的不当影响；(5)“董事利益冲突交易”在利害关系董事履行法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来最终决定。“有资格董事”在决定该交易时，对公司负注意义务。特拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的”，该自我交易合法。自我交易制度的相关人范围较广，包括：(1)管理人员；(2)董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。

第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或签订合同。“关系人”的范围，可借鉴《商业银行法》第40条第2款“关系人”的范围来界定，这既使法律相互衔接，又便于法院操作。第二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准；涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确“股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则”，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章规定[13]上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投票权。《公司法》第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。”同时规定：“前款关系人是指（一）董事、经理的近亲属；（二）董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。同时配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。以上利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中确定经营者报酬的过程，使公司利益免受损害。

未明确规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未经允许的违法行为，理应一律无效，有学者赞同，认为“对于公司机关拒绝批准承认的董事与公司之交易，应认为无效”[14]。但笔者认为，若涉及无重大过失的善意第三人利益时，自我交易应视为有效，公司有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还或者股东会在合理时间内追认自我交易行为或者董事主动赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易行为有效。总之，《公司法》应补充规定：“违反本法第六十二条第二款规定的，订立合同或交易无效，但符合以下情况之一者除外：（一）不可能返还标的物的；（二）公司损失已由董事予以赔偿的；（三）股东会在合理时间内予以追认的；（四）无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我交易行为无效而受损害的。”

（三）关于滥用公司财产问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”(us

urp  corporate  opportunities)等。禁止“篡夺公司机会”规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利[15]。该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准――考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任[16]。公司机会较难认定，不少国家规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使。

第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得；二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免“篡夺公司机会”发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。

（四）关于股东诉权问题

董事违反忠实义务，给公司带来损失时，公司有权通过诉讼追究董事责任。许多国家为避免董事间互相庇护，规定由监事会代表公司对董事提起诉讼或应诉董事对公司的诉讼，如日本《商法》第275条之四。为保护股东利益，日英美等国规定股东代表诉讼的权利，持公司股份一定比例以上的股东可向公司有权机关（日本为监事会，美国为董事会）请求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉（日本《商法》规定为监事会在收到请求之日起30日内不提起诉讼者）则股东可代表公司提起诉讼[17]。

为更有力保护公司及股东合法权益，追究违反忠实义务董事的责任，可将《公司法》第63条关于董事向公司承担赔偿责任的规定和第111条关于股份有限公司股东诉权的规定加以合并。我国股东法律意识不强，不应照搬日本商法设置股东诉权前置程序的规定，而应直接赋予监事会、股东诉权，在《公司法》总则中规定“股东会、董事会的决议或者董事、经理执行职务行为违反法律，行政法规或者公司章程的规定，侵犯股东合法权益或者给公司造成损害的，监事会或股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为，并承担赔偿责任的诉讼。”

【参考文献】

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[14]罗培新．董事忠实义务的确立与完善[J].经济与法．1998(12).73.

[15]同[5].264.

[16]John  Lowry  and  Rod  Edmunds,The  Corporate  Opportunity  Doctrine:The  Shifting  Boundaries  of  the  Duty  and  its  Remedies,The  Modem  Law  Review  Vol.6,July.1998.

[17]同[8].285.

收稿日期：-09-15

篇15：完善执行救济制度 以实现我国强制执行立法的科学化

完善执行救济制度 以实现我国强制执行立法的科学化

执行救济制度是强制执行立法不可或缺的重要组成部分，也是衡量一国强制执行立法是否科学的重要标志。我国现行执行救济制度无论是在具体制度设计上还是在程序理念上均存在着重大缺失，亟待完善。对此，笔者认为，在增设程序上的执行救济的同时，应重点改造我国现行的执行异议制度，让其内部结构更趋于健全、完善，并符合程序法理。     [关键词] 执行救济  程序上的执行救济  执行异议  实体上的执行救济  异议之诉     序   言     西方法谚有云：“无救济即无权利”。在现实社会生活中，权利在行使的过程中总会受到来自各方面的威胁与侵害，其中尤以国家公权力的不法或不当行使对当事人私权的侵害最为普遍。有鉴于此，有必要赋予权利人以相应的救济手段与救济方法，以保障其权利能得到切实充分的实现。否则，所谓“权利”对于权利人而言最多不过是一种“水中月”、“镜中花”，没有任何现实意义――人类的权利自始就与救济相联系，没有救济可依的权利是虚假的，事实上也不成其为权利。正是在这种意义上，西方人甚至认为，救济往往走在权利之前。此实乃其长期法治经验的概括与总结，这对于我们完善执行救济制度，以最终实现我国强制执行立法的现代化与科学化不无重大的启示意义。     无庸讳言， 在我国当前的执行实践中，与“执行难”普遍存在的同时，“执行乱”的问题也确实客观存在，而且在某种意义上说还相当突出，不容我们忽视。最高人民法院副院长沈德咏先生就曾指出，在全国法院系统中，执行干警只占全部干警的十分之一，但每年所发生的违法违纪人数却占了三分之一。这一数字本身即从一个侧面反映与佐证了我国当前“执行乱”问题的客观存在及其在一定程度上的严重性。应当承认，这一问题的出现与存在既与我国目前广大执行干警政治与业务素质有待进一步提高有关,从根本上说,更与我国强制执行立法的不完善有着极为密切的关系。在我国现行的法律体系中，强制执行法素来是其中薄弱的环节，而执行救济制度又是强制执行立法中最为薄弱的一环。因此,为了进一步规范执行权的运行机制,确保其合法与合理行使,并从根本上治理我国当前存在的“执行乱”问题,以最终保护当事人及利害关系人在执行程序中的合法权益,值此我国当前正抓紧制订〈〈强制执行法〉〉之际,运用程序法理,在广泛参考借鉴其他国家与地区成功立法例的基础上,进一步研究探讨完善我国的执行救济制度已成当务之急。     一、执行救济内涵的界定及其种类与方法     执行救济，是指执行程序中的当事人或利害关系人因执行机构的违法或不当执行行为侵害了其合法权益而有权依法请求有关机关采取补救与保护措施的一项法律制度。     执行救济作为国家在执行程序中设立的一项法律制度，其基本宗旨与根本目的即在于赋予当事人与利害关系人一种权利，一种有效的救济手段与救济方法，即当执行机构的执行权违法或不当行使，以致侵害了当事人与利害关系人的程序利益与实体利益时，有关当事人与利害关系人有权请求相关国家机关予以纠正，并有权要求采取相应的补救措施。执行救济制度的设立，在保护当事人与利害关系人的合法权益的同时，也有效遏制了国家公权力的不法或不当行使，从而实现民事执行过程中的程序公正与实体公正，并最终实现民事执行程序的功能与价值。     在执行实践中，执行机构的违法执行，既可能违反程序法，也可能违反实体法，因此在德国、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区，相应地，执行救济分为程序上的执行救济与实体上的执行救济，其方法分别为提出执行异议与异议之诉。程序上的执行救济与实体上的执行救济并重，以对当事人与利害关系人的程序利益与实体利益实行严密的'保护机制。此乃一般的执行救济。另外，从相关国家与地区的立法例来看，还有一种针对特殊事件所设立的特别救济，如在参与分配中所适用的执行救济等。本文限于篇幅，只拟就一般执行救济制度进行探讨。     我国现行有关执行救济制度，笔者通过比较分析与潜心探讨发现，坦率地讲，是既不健全、又不科学，不仅相关规定付之阙如，而且已有规定在制度设计上也明显存在着重大缺失，有悖程序法理，因而亟待完善。具体而言，我国目前立法缺乏程序上的执行救济的内容，与此同时在实体上的执行救济制度方面，也仅有案外人异议制度，而尚无执行债务人异议制度，况且在案外人异议制度中还存在着以裁定解决实体权益争议的严重不合程序法理之处，等等。以上诸端，笔者拟于下文依次加以探讨。     二、参酌其他国家与地区成功的立法例，增设程序上的执行救济制度，以保护当事人与利害关系人的程序利益     前文已述，我国现行立法没有程序上的执行救济制度，以至于一方面对于程序上违法或不当的执行行为无从规制，另一方面也不能很好地保护执行当事人或其他利害关系人在执行程序中的合法权益。     所谓程序上的执行救济，是指执行当事人或案外人认为执行机构的执行行为在程序上违法或不当，在执行程序终止前，请求该执行机构予以纠正的一种救济制度。在国外，该种程序上的执行救济主要即指执行异议。     在执行程序中，权利主体可能受到的侵害既有实体上的，也有程序上的，因此作为一种完善的救济系统，必须全面考虑权利主体可能受侵害的情况，事先规定完善的救济途径。程序上的执行救济，即为针对执行实践的需要、专为规制执行机构程序上的违法或不当执行行为而设，以期能最终实现保护当事人或案外人程序利益的立法宗旨与目的。     提出执行异议的主体有二，即执行当事人，包括执行债权人与执行债务人，亦即我国现行立法中所习称的申请执行人和被执行人，与其他利害关系人，即执行当事人以外的因违法执行行为而受侵害的第三人，如误将第三人的财产查封、扣押时，该第三人即为利害关系人。但仅有事实上的利害关系的人不包括在内，如企业被依法拍卖，其职员不得以失业为由提出执行异议。     在执行实践中，提出执行异议的具体事由主要有；执行机构没有依法适时发出执行命令；实施不当或错误的执行措施；无法定原因而裁定中止执行或暂缓执行；依法应当公告而没有公告以及执行管辖错误等等。总之，凡执行机构违反执行程序规定而实施执行行为的，当事人或利害关系人均可提出执行异议，既可以请求执行机构为一定行为或不为一定行为，也可以请求执行机构变更或撤销其违法或不当的执行行为。     当事人或利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行机构的执行行为在程序上的异议，由于不涉及当事人或利害关系人实体权益上的争议，因而该执行异议可由执行机构直接处理，可不必经由审判机构适用通常的诉讼程序进行审理与裁判。对于当事人或利害关系人程序上的异议，执行机构认为异议有理由的，裁定对原执行行为予以变更或撤销；认为异议不合法或无理由，包括执行程序终止后提出异议的，裁定予以驳回。当事人或利害关系人对驳回异议裁定不服，可依法提起上诉。     三、进一步改造我国现行案外人异议制度，使之臻于完善，并符合程序法理 执行救济制度在我国现行法上的根据与表现形式即是民事诉讼法第208条所规定的案外人异议制度。根据该条内容，我国执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，而对执行机构的民事执行行为提出的不同意见。由于案外人异议是案外人用以维护自身合法权益的一种手段或途径，因而理所当然地属于执行救济的范畴。     但是，相较于德国、日本以及我国台湾地区立法例上的执行异议，仔细分析研究我国现行执行异议制度就会发现，其在程序设计上不伦不类，且有悖基本的程序法理。要而言之，即在于用程序上的救济手段解决与处理当事人或利害关系人实体权益上的争议。     具体而言，在我国的执行异议制度中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，亦即表明其对执行标的的归属问题有所争议，而该种执行标的的归属问题显而易见应属于实体问题而非程序问题。但我国现行民事诉讼法以及相关的司法解释却规定，对于案外人的异议，执行人员可以根据不同情况，或裁定中止执行，或裁定驳回异议。以裁定对利害关系人有关执行标的归属的实体争议作出处理，即是一种典型的用程序的手段与方法来解决实体争议。再从我国长期的执行实践看，也为这一处理模式与处理机制提供了有力的佐证。这种处理方式，在理论上既说不通，在实践中又极为有害。     我们知道，执行机构的任务在于忠实地执行生效的法律文书，执行人员只能就案外人对于程序事项的异议作出裁定，而无权就案外人的实体主张作出裁判。另外，就裁定本身来说，它是用来解决程序事项的，而执行人员用裁定对利害关系人的实体争议作出处理，无疑剥夺了利害关系人应当享有的诉权，这就意味着利害关系人无法通过严格的辩论质证程序请求法院作出利己判决，实际上是剥夺了其一审、二审的审级利益，因而严重侵害了其实体权益。有鉴于此，我国现行的执行异议制度亟待改造。改造的基本方法在于将其变为第三人异议之诉，即赋予该第三人以诉权，让其通过审判机构以通常诉讼程序获得救济，以使其实体权益得以充分实现。换言之，执行机构再也不能迳行对案外人的实体主张作出裁判，否则，第三人的实体权益便有不能充分保障之嫌，同时也有违执行权本身的性质。     四、增设债务人异议之诉，以保护其实体权益     从上文的分析可知，我国现行案外人异议制度

篇16：试论我国物业管理制度的立法构建及完善

试论我国物业管理制度的立法构建及完善

冷 帅

引 言

房地产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。随着社会的发展，房地产业已经成为国民经济的一个支柱产业。在联合国1986年修订的《全部经济活动产业分类》的国际标准中列入十大经济活动的第八类，在我国现行的行业分类中列为第七类。这说明，无论在国际上还是在国内，房地产已作为一个重要的独立的产业部门而存在。尤其在我国现阶段，房地产业作为一个朝阳产业已经成为国民经济发展的支柱之一，房地产市场也随着我国房地产管理体制的改革的深入而逐渐完善和成熟。当然，房地产市场和谐与健康秩序的维持离不开健全的房地产法制建设。特别是在我们这样一个幅员辽阔、地区差异大的国度，健全和完善的房地产法更是不可或缺。

物业管理在国外有100多年的历史，在我国，从深圳开始到目前，只有左右的时间。在七八年前，对普通老百姓来讲，住宅小区作为城市的缩影，成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会，而目前物业管理也已成为我国的新兴行业、朝阳产业。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，广大群众对物业管理的要求也会越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明，物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时，我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行。一个完善的物业管理法律制度将有助于规范物业管理行业，维护业主权益，推动房地产市场，促进城市社区建设。

1  物业管理制度的立法构建模式和我国立法现状

1.1  物业管理立法的必要性

1.1.1  促进物业管理的健康发展

市场经济下的物业管理具有重要的地位，不仅涉及物业区域维修养护、安全防范、环境卫生、绿化美化、车辆管理等多方面公共服务，而且影响市民工作生活的质量，更攸关现代化建设。物业管理因此牵涉多方面关系，包括房地产生产、流通、消费领域的众多参与者，既有业主、开发商、物业管理企业之间平等的民事关系，也有相关政府部门对物业管理企业监督参与的行政关系。在复杂的各种关系中，通过立法能够明确各方主体―政府、业主、物业使用人、物业管理企业、开发商的地位、作用、权利义务，使物业管理有法可依，避免纠纷的产生。

1.1.2  法律适应时代要求，与时俱进

现代城市的发展有两个特征：第一，为缓解土地住房紧张，多层建筑的出现；第二，城市功能区域化，住宅小区等种类物业区域的出现，引起法律关系的变化。

（1）  关于相邻关系

相邻关系是传统民法上的概念，指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产的所有权或者使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。

相邻关系通常因土地、山岭、森林、草原自然资源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而发生。相邻关系中的权利和义务主要表现为享有要求对方提供便利的权利，承担为对方提供便利的义务。不动产相邻各方  ，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结  互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”

（2）关于建筑物区分所有权

多层建筑与物业区域的出现，产生了一种新型的不动产权利形态，即建筑物区分所有权。建筑物区分所有权是伴随现代城市的发展而产生一项重要不动产权利，指数人区分一建筑物而各专有一部分，就专有部分享有单独所有权；并就该建筑物及其附属物的共同部分，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。传统的不动产所有权构成单一，仅仅指权利主体对不动产占有、使用、收益和处分；建筑物区分所有权则由专有部分所有权、共有部分持分权以及因共同关系所生的成员权三者复合而成。建筑物区分所有权是物权制度上的一次伟大革命。在传统物权法中有一物一权的原则。一物一权原则，即一个物上只能有一个权利，也就是物权特定。物权特定或者一物一权，现在的法律上没有规定理由何在：首先是一物一权反映的是早期的市场经济不发达的状态，即小生产经济状态。在那样的经济下，物权就是所有权。一个财产归张三所有，张三有所有权，其它人没有，一物一权原则是用来对抗历史上封建社会在一个土地上有两个所有权的封建分封制。庄园主的财产来源于国王，庄园主又把这个土地交给佃农耕种，在这个土地上，有国王的权利、庄园主的权利、佃农的权利，在过去叫一物之上多个权利，如双重权利等等。这样的权利不适应市场交易的要求，在房屋土地上有两个以上所有权，这个房屋土地怎么能够正常交易，市场交易的要求打破一物之上有双重、多重权利的状态，这就用一物一权原则来对抗，一物一权原则要求在一个物上只能有一个权利，这是市场交易的要求。但是随着市场经济的发展，对资金的需求，最后发生了抵押权制度，在一个财产之上所有权以外还有一个抵押权，一物一权原则也就不符合状态了，但是法学家们不愿意放弃一物一权原则，他们把一物一权原则范围缩小，称一物一权原来讲的是一个物上只能有一个所有权，所有权之外有一个抵押权，两个抵押权都不影响，因此这个原则一直在教科书上存在。但到了二战后，即六七十年代，各个国家的城市，特别是大城市，城市化的结果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，这就产生了大量的高层建筑。其结果是在一幢建筑上有很多个所有权，那么我们所说的一个建筑物上只能有一个所有权已经行不能，试看一个商品房，20层的大楼上面有100多个买房人，同时存在100多个所有权，在这种情况下怎么存在一物一权原则，这就是没有规定一物一权原则的理由。

物业小区中的业主所有权实质就是区分所有权，而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权，甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的区分所有权，充分利用实现其物业管理权，协调众多业主的权利冲突，理顺业主与物业管理企业的关系，则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中，人口密度集中，人际关系复杂，事关百姓安居乐业。旧有的法律框架，例如民法中的相邻关系制度等，难以适应城市物业的迅猛发展。所以，需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。

1.2  物业管理的实践模式

物业管理在实践中主要有以下两种操作模式：

1、委托式物业管理 即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是，可以对整个小区实行集中统一管理，专业化程度比较高，管理效果相对要好一些。其主要弊端是：管理费用较高，很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低，不少中低收入者反映

，买了房改房以后，交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。

1、  自营式物业管理 所谓业主自营式物业管理，就是住宅小区（台湾称社区）的物业管理，既不由房地产开发公司负责，也不聘请社会上专门的物业管理公司负责，而是由楼房业主自己管理。

业主自营式物业管理的最大优势是，业主基本不用花钱或者花很少的钱，也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理，并实现政府要求达到的管理目标，即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理，创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。

1.3  物业管理的立法模式

由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提，物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有：

1、民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款，，以规范物业管理中的法律关系。如《意大利新民法典》的第1117至1139条有下列规定：建筑物共同部分之范围，共有人对共同所有物之权利，共同部分之不可侵害性；共用部分之变更，共同所有建筑物的部分设置费用之分担，楼梯之维护与重建；天花板、地下室、地板的维护与整修；日光浴室之排他使用；建筑顶楼之建筑；建筑物全毁或者部分损毁；管理人的选任与解任，管理人之职务，管理人的代表权；关于分层住宅所有人（区分所有权人）不赞同时之提起诉讼；管理人之外围，分层住宅所有人引起之费用；分层住宅所有人会议的权限，分层住宅所有人会议之组织的决议的效力，分层住宅所有人会议人异议；分层住宅所有人间之规约，共同所有法之准用。

2、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权权，其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权法》的第一章第四节为“管理人”，内容包括：管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用及区分所有权人的责任等；第五节为“规约及集会”，内容包括：规约事项、规约的设定、变更与废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集会的如今、决议事项的限制、表决权等等；第六节为“管理团体法人”。内容包括：管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。

在英美法系，物业管理一般亦进行专门立法。例如，美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法，从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》（UNIFORM CONDOMINIUM ACT），供各州立法时进行参考。另外，我国台湾地区的“公寓大厦管理条例”以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。

对以上两种立法模式比较而言，民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善；其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性削弱，而且物业管理涉及众多的行政管理规定，无法在民法中一一体现。因此，笔者认为，进行专门物业管理立法的模式较为可取。

1.4  我国物业管理的立法进程  ：

1994年，建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》，明确要求在新建小区推行物业管理制度。

1994年以来，建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。

1994年以来，广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。

，国务院把制定《物业管理条例》(以下简称《条例》)列入当年的立法计划。

10月，国务院法制办公室授权《人民日报》、《法制日报》全文刊登《物业管理条例（草案）》，公开向社会征求意见。

6月8日，国务院正式公布《物业管理条例》。

1.5我国的立法现状(法律渊源)

1.5.1  宪法

宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则，例如原宪法第39条  “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等条文，既是公民的基本权利，也是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。

1.5.2  法律

我国有多部法律直接或间接涉及物业管理，例如，私法方面，《民法通则》的相邻关系制度，即将出台的《物权法》的区分所有权制度，《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础；公法方面，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。

1.5.3  行政法规

行政法规是国务院根据宪法和法律制定和发布的地区性文件。物业管理的行政法规，例如，改革开放初期在1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》等，以及20颁布的《物业管理条例》。

1.5.4  地方性法规

地方法规是省、自治区、直辖市或全国人大常委会特别授权的城市的人民代表大会及其人常委会制定和发布的，实施于本地区的规范性文件。地方性法规在我国物业管理发展初期发挥了重要作用，一些物业管理先行地区 物业管理的地方性法规。目前，上海、广东、海南、江西、深圳、珠海、宁波、青岛、厦门、武汉、吉林等11个省市出台了物业管理条例，例如，1994年《深圳经济特区住宅物业管理条例》，《上海市居住物业管理条例》，《广东省物业管理条例》等；北京、天津、重庆、山东、四川、江苏、浙江、宁夏等十多个省市则出台了物业管理办法，例如《北京市居住小区物业管理办法》

1.5.5  行政规章

行政规章是国务院主管部门、县级以上各级人民政府依照法律规定的权限制定和颁布的规范性文件。其中以建设部的规章居多。例如1990年《城市危险房屋管理规定》、1990年《城市异产毗连房屋管理规定》、1991年《房屋接管验收标准》、1年《城市房屋修缮管理规定》、1992年《公有住宅出售后维修养护管理暂行办法》、1992年《城市住宅小区竣工综合验收办法》、1994年《城市新建住宅小区管理办法》、《城市小区物业管理服务收费暂行办法》、《物业管理企业资质管理试行办法》等。

2.物业管理概述

2.1物业管理的概念、特征及类型

2.1.1物业的概念

“物业”对应的英文是“REAL ESTATE”或“REAL PROPERTY”，含义是：“财产、资产、拥有物、房地产”，在我国粤港地区作为房地产的俗称。随着物业管理的发展，物业已成为有确切定义的规范化术语。一般认为，“物业”指已经建成并竣工验收投入使

用的各类房屋建筑及其所属配套设施与场地。  一个完整的物业一般由以下四个部分构成 ：（1）建筑物本体（2）附属设备（3）公共设施（4）建筑地块。

2.1.2物业管理的概念、特征及类型

（1）物业管理概念

物业管理的概念有广义和狭义之分。广义的物业管理一般指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。狭义的物业管理仅指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。广义物业管理与狭义物业管理的区别主要在于物业管理机构的范围不同。

（2）物业管理的特征

物业管理具有以下特征：

①物业管理职能的社会化。物业管理将物业区域内分散的社会服务统一起来，在不同程度或不同方式上承担着某些社会职能，如环保、卫生、保安、消防等。物业管理的基本运作是业主按约定缴纳服务费，即可享受相应服务；物业管理企业通过竞争，拓展接管物业范围。在上述过程中，各方均获得利益，与此同时，城市管理的社会化程度也得以提高。

②物业管理机构的专业化。随着社会的发展，分工日趋专业。物业管理企业设置专门的管理机构、配备专业人员、运用现代科技、提供高水平的管理。而且物业管理中的相关事项可由企业再委托专业机构负责。

③物业管理过程的市场化。物业管理按照市场经济原则运作。物业管理机企业是市场主体，而非行政主体，物业管理是一种经营行为，各物业管理企业间开展竞争，业主与物业管理企业是平等的交易关系，业主有选择物业管理企业的自由；物业管理实行有偿服务，收费标准除个别项目由政府定价或指导价外，一般由市场定价。

④物业管理形式的规范化。物业管理企业的设立、选聘，必须依照相关政策法规；物业管理的开展也必须符合相关规定，如物业接管验收、委托合同与业主公约的签订、业主大会的召开等均应在法律的框架下进行。

⑤物业管理关系的契约化。物业管理企业与业主签订的物业管理委托合同，以及业主间订立的业主公约等一系列契约，是物业管理开展的前提条件。委托合同是物业管理企业接管、管理物业的依据，而且也是明确物业管理的服务事项，界定物业管理企业与业主间的权利义务的依据。业主公约是全体业主的自治协议，约定业主的使用、维护制度。

（3）物业管理的类型

根据物业管理的主体，即物业业主是否委托专业的物业管理企业，是否实现物业所有权与管理权的分离，可以分为委托型物业管理和自主型物业管理。委托型物业管理，指物业业主将自己的物业委托专业管理机构进行管理。自主型物业管理，指物业业主不委托专业管理机构而由自己直接实施管理。

根据的物业管理的运作方式和目标，物业管理可以分为服务型物业管理与租赁经营型物业。服务型物业管理，指专业机构对物业的管理，实际是物业的一种售后服务，目的在于确保物业正常使用，处长物业使用寿命，方便业主生活。租赁经营型物业管理，指对物业的管理，实际是物业的经营即创造租赁条件，赢得租户并为之服务，通过收取租金，获得利润。

根据物业管理的对象，物业管理可以居住物业管理、商业物业管理、特种物业管理。居住物业管理针对业主（使用者）居住的房屋及与之相配套的设备、设施。商业物业管理针对写字楼、商场、宾馆以及旅游场地设施。特种物业管理针对特定工业生产活动的各种厂房、仓库以及医院、图书馆等特殊物业。

2.2物业管理的兴起、作用及意义

2.2.1  物业管理的兴起

现代意义的物业管理作为一种不动产管理模式起源于19世纪60年代的英国。当时英国开始工业革命，伴随工业发展，大量农村人口涌入工业城市，城市原有房屋设施满足不了人中激增的要求，住房空前紧张。恩格斯对此作了经典的描述：“一方面，大批农村工人突然被吸引到发展为工业中心的大城市里来；另一方面，这些城市的布局已经不适合新的大工业的挑战和与此相适应的交通。街道在加宽，新的街道在开辟，铁路铺到市里，正当工人成群涌入城市的时候，突然出现了工人以从为主顾的小商人和手工业者的住宅缺乏现象。”  由此在城市中出现了大量条件简陋、环境恶劣的工人用房。与之相伴随的是租金拖欠和房屋破坏。19世纪80年代，英国一位叫Octavia  Hill的女士率先制定了租户行为管理办法，开创了物业管理的先河。19世纪90年代，随着科技和建筑技术不断进步，美国等西方国家经济迅速发展安有电梯的高层建筑出现。因为这类建设附属设备较多，结构复杂，多为多个业主共有，其日常维修、管理工作量大、技术性强，于是开始出现了专业的物业管理机构。之后，美国人霍尔特（John  Welt）于19在芝加哥创立了世界上第一个物业管理行业组织“芝加哥建筑物管理人员组织”（CBMO－Chicago  Building  Managers  Organization），几年之后美国成立了一个全国性的组织“建筑物业主组织（BOO-Building  Owners Organization）,并在此基础上组建了”建筑物业主与管理人员协会（BOMA-Building  Owners  and  Managers  Association）。后来类似的组织也出现在加拿大、英国、日本等国，BOMA亦即更名为“国际建筑物业主与管理人员协会（BOMAI－Building  Owners  and  Managers  Association  International），该协会在1922年起发行出版物，并从1924年出版名为<<经验交流报告〉〉的年刊。

由此可见，物业管理兴起流行于国际，成为现代化城市的朝阳产业，具有两方面因素：其一，城市化的发展，多层建筑与居住小区的出现使物业管理成为必要；其二，社会分工，所有权与管理权的分离加速物业管理的发展。

2.2.2  物业管理的作用及意义

(1)  物业管理的作用

①配合城镇住房制度改革

我国城镇住房制度改革的目标是，按照社会主义市场经济的要求，实现住房商品化，由此将形成住房产权多元化和管理社会化的新格局。这种新格局要求改革计划经济体制下的，建立适应市场经济的房屋管理制度，以新型的不动产管理模式取代行政性房屋管理模式。所以，市场化、专业化的现代物业管理是住房制度改革的一项重要内容和配套工程。

②提高房地产经营活动效益

市场经济的原理之一是：消费市场决定流通市场和生产市场。房地产活动由投资开发、流通营销和消费

使用三个环节组成。物业管理作为房地产活动的最终环节DD消费环节，对前级环节有强烈反弹和刺激作用。物业管理不仅使物业管理保值增值，更是消费者购置物业的重要因素，有提高房地产经营效益，完善房地产市场的功能。

③促进城市管理工作

城市管理是现代政府的重要职责。物业小区是城市的缩影、城市的细胞，物业的容貌构成城市的整体形象，物业管理是城市管理工作系统的一个组成部分。物业管理企业开展的受托服务工作是政府市政管理工作的延伸补充，例如物业区域的环保、卫生、治安、交通等服务管理事项，实质上是政府市政管理在物业产权私有化的基础上实现“私营化”。  因此，物业管理的成效影响一个城市的市政形象。

④提升业主生活质量

随着经济的发展，人们对住宅面积数量的关注逐渐转向对居住环境质量的强调。物业管理不仅充分发挥维修养护物业，发挥物业最大功能，而且以物为媒，以人为本，物业管理与社区建设相得益彰，为业主创造安全、舒适、文明、和谐的生活工作环境。如此，群众安居乐业，社区安定团结。

⑤增加劳动就业、繁荣第三产业

物业管理作为服务行业，可以吸纳种类劳动力，提供就业机会，同时物业管理带动装饰维修业，家政服务业、园林绿化业等相关待业的发展，从而将有效推动第三产业及国民经济的发展。

专业物业管理与传统房屋管理相比较具有明显的优势：

专业物业管理与传统房屋管理比较

传统房屋管理  专业物业管理

管理模式  计划经济模式  市场经济模式

²  物业产权  国家财产，产权单一  业主所有，产权多元

业主地位  被动管理  自治管理

管理单位  政府房管部门―行政主体  物业管理企业―市场主体

管理行为  准政府行为  经营行为

管理关系  行政性关系  民事委托关系

²  管理内容  修房为主，单一  管理、服务、经营

²  管理方式  分散政府部门管理  社会化专业化管理

管理费用  低租金，财政补贴  服务收费

²  管理效果  房屋破损严重  物业保值升值

（2）加强物业管理，切实保护公民合法私有财产

与物业相关的最密切的法律概念是“物权”。我国目前正在紧锣密鼓的制定《物权法》。这也体现了国家对公民合法的私有财产权的保护。物权最大的特点就是排除他人干涉，其效力足以抗拒国家，排除非法干涉。如警察进民居搜查，必须出示搜查证，否则违法。在西方法律观念中，私人居所国王亦不得非法进入。在我们国家，由于过去几千年的传统，“普天之下莫非王土”，以致我们现在国家侵犯人民的财产权现象十分严重。

3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过日宪法修正案第二十二条指出：宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

笔者认为，对公民合法私有财产的最大保护是保障公民实现其财产的利益最大化。我国改革开放以来，随着经济发展和人民生活水平提高，公民拥有的私人财产普遍有了不同程度的增加，特别是越来越多的公民有了私人生产和生活资料，群众对用法律保护自己的财产有了更加迫切的要求。为了保护公民最重要的私有财产之一―房产，就必须加强物业管理的法治化。物业管理法律关系最主要依据建筑物区分所有权制度产生，建筑物区分所有权是现代物权的一项重要内容，加强物业管理体现了对物权的保护，完善的物业管理才能在最大程度上实现物业的使用价值，才能使公民的利益最大化。物业管理涵概了物业区域的治安、供水、供气、卫生以及公用设施的维护，与公民的日常生活息息相关。在这一领域的非法治化将导致行政权力的膨胀甚至滥用，导致私权利的不必要冲突，导致日常生活秩序的混乱，给公民实现利用其最主要的财产―房产的目的设置障碍。完善的物业管理法律制度不但会排除他人对所有权人支配财产的非法干涉，还会给人们带来优美舒适的生活环境、和谐的人际关系以及让人羡慕的工作效率，真正实现物业的价值。

2.3  物业管理法律关系的主体、客体及内容

2.3.1  物业管理法律关系的主体

物业管理法律关系的主体是指在物业管理活动中以自己的名义，依法享有权利和承担义务的个人、法人及其他组织。物业管理法律关系的主体主要包括：发展商、业主、业主大会和业主委员会、物业管理公司、物业使用人、行政管理机关及其他相关机构。这些主体可分为三大类：民事主体、行政机关和自律组织。

（1）民事主体，包括：业主、业主大会和业主委员会，发展商，物业管理公司，物业使用人及其他相关机构。

①  业主

业主是物业所有权人，按其拥有的物业所有权状况，又可分为独立所有权人和区分 所有权人。  由于购买了物业，购房人成了物业的产权所有人，合法地拥有所购物业。现代物业区域各业主的权利形态一般是区分所有权。而且，各业主之间共同关系之复杂已超出了传统民法的相邻关系，于是全体业主通过召开业主大会、选举业主委员会来实施自治管理。

②  开发商

开发商是物业管理中十分重要的一员。开发商又称为发展商，即房地产开发企业，依据《城市房地产管理法》第29条规定，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。

最初，物业是由开发商开发、建造并能通过房地产交易转移给业主的。在一定程度上说，开发商是物业的创造者，原始取得物业的所有权。在物业销售之前，开发商是物业的第一业主。开发商将物业建成，并经政府有关部门综合验收合格后，经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是开发商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。但是，根据《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，开发商须在法定期限内对其销售的商品住宅及其他住宅和非住宅的商品房屋承担保修责任。在保修范围内涉及物业管理的责任最终由开发商承担。

另外，开发商作为第一业主，物业开始出售后的一段时期内仍持有较多所有权比例，因此有第一次选择物业管理企业的优先权与便利。开发商常直接以自己作为委托方，签订前期物业管理合同，并作为住宅等物

业出售合同的附件。开发商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同，合同期限一般订为一年。因为业主管理委员会成立后，有可能在一年后重新选聘物业管理公司。

③  物业管理企业

物业管理企业根据物业管理合同接受业主或者业主委员会的委托，依照法律合同约定，对物业进行专业化管理，是物业管理法律关系的重要主体。物业管理企业一般须经工商行政管理部门的核准登记以及分发营业执照，而且物业管理企业上房地产管理部门进行资质管理。根据《物业管理企业资质管理试行办法》规定：物业管理企业资质等级分为三级，一级资质物业管理企业注册资本人民币500万元以上，物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人；二级资质物业管理企业注册资本人民币300万元以上，相关管理人员和技术人员不少于20人；三级资质物业管理企业注册资本人民币50万元以上，相关管理人员和技术人员不少于5人。新设立的物业管理企业，其资质等级按照最低等级核定，并设一年的暂定期。

一级资质物业管理企业可以承接各种物业管理项目。二级资质物业管理企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。三级资质物业管理企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。

④  物业使用人

物业使用人又称非业主使用人，是指物业的承租人和其他实际使用物业的人。物业使用人未与开发商、物业管理企业有直接关系，不是物业销售合同的当事人，也不是物业管理合同的委托方；物业使用人不是物业区域的区分所有权人，不具有成员权，一般不参加业主大会与业主委员会。但物业使用人却是现代物业区域的重要成员，无论是居住或非居住型物业，业主常将物业出租以获收益，另外还有其他多种合法占有作用物业但不拥有所有权的情形。为了能约束物业使用人的行为，保障物业使用人的权益，各国物业管理立法中均明确肯定物业使用人的独立地位。物业使用人不但要与出租人签订租赁合同，而且也要与物业管理公司签订管理公约。所以物业使用人的权利义务不仅源自其与业主间租赁等合同的约定，而且也出自法律法规以及业主公约的规定。

⑤ 其他相关机构

物业管理企业依据委托管理合同在物业区内开展管理工作，需要和其他管理工作有关的公司发生联系，如保安公司、煤气公司、电梯公司、环卫机构，建筑维修部门等。管理公司要与他们签订有关新的委托合同，由他们就物业内新的业务提供服务。这里产生的直接法律关系是管理企业与这些公司签约，但其结果却直接影响业主，所以重大的协议、合同、管理公司应请管委会审议。

（2）行政管理机关

市场经济中的物业管理活动一般通过业主、物业管理企业平等主体间的合同约定开展。但物业管理涉及百姓日常生活、城市正常秩序，政府行政机关如公安、消防、环保机关等基于行政职权均介入物业管理活动，对各方的行为进行指导监督。在我国，房地产主管部门还直接负责对公房的物业管理。《城市新建住宅小区管理办法》第3条对物业管理中相关行政机构规定：房地产行政主管部门负责小区管理的归口管理工作；市级绿化、卫生、交通、治安、供水、供气等行政主管部门和住宅小区所在人民政府按职责分工，负责小区管理中的有关工作的监督指导。目前各地房地产行政管理部门一般设有物业管理办公室，负责本行政区域内的物业管理工作。

2.3.2  物业管理法律关系的客体

法律关系的客体，指法律关系主体权利义务共同指向的对象，包括物、行为和非物质财富。在物业管理法律关系中，“物”指物业，即建筑物本体、附属设备、公共设施及相关场地。“行为”指物业管理中各方主体，业主、开发商、物业管理企业以及政府主管部门的活动。“非物质财富”即智力活动成果，包括精神文化财富，如物业小区的荣誉称号、规划设计等。

2.3.3物业管理法律关系的内容

法律关系的内容即主体享有的权利和承担的义务，法律关系的实质即主体的权利和义务关系。现行的<<物业管理条例>>仅调整委托型物业管理中的法律关系，因此，在此也仅主要阐述物业管理法律关系中业主及物业管理企业的权利义务。

（1）业主的权利义务

业主在物业管理活动中，享有下列权利：①按照物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务；②提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；③提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议；④参加业主大会会议，行使投票权；⑤选举业主委员会委员，并享有被选举权；⑥监督业主委员会的工作；⑦监督物业管理企业履行物业服务合同；⑧对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；⑨监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用；⑩法律、法规规定的其他权利。

业主在物业管理活动中，履行下列义务：①遵守业主公约、业主大会议事规则；②遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；③执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；④按照国家有关规定交纳专项维修资金；⑤按时交纳物业服务费用；⑥法律、法规规定的其他义务。

（2）物业管理企业的权利义务

物业管理企业是物业管理合同的受托方，物业管理企业享有的权利主要是由业主在合同中授予以及法律明确规定的物业管理权。

物业管理企业的权利主要包括：①根据有关规定，结合实际情况，制定小区管理办法，并报房地产行政主管部门备案；②依照物业管理办法和物业管理合同对住宅小区实施管理；③依照物业管理合同和有关规定收取管理费；④制止违反规章制度的行为；⑤有权选聘专业机构，承担专业管理业务；⑥有权要求业主委员会协助管理；⑦可以实行多种经营，以其收益补充小区管理经费。

物业管理企业的义务主要包括：①履行物业管理合同，依法经营；②接受业主委员会和住宅小区居民的监督；③重大管理措施应当提交业主委员会审议批准；④接受房地产行政主管部门、有关行政主管部门及住宅小区所在地人民政府的监督指导。

除此之外，笔者认为在<<物业管理条例>>中还应进一步规定开发商、物业使用人以及其他机构的权利义务，使其调整的范围更加全面。

3  物业管理制度立法构建中的几个重点问题

3.1  物业管理体制

虽然我国早在20世纪20年代的上海就出现了专业物业管理的萌芽，但是由于1949年新中国成立以后，为了社会主义建设的需要，城市土地收归国有，房产大部分转为公有制，住宅基本由政府投资建设，并作为福利分配；房地产管理由政府机构负责，行使所有者和管理者双重权利。这种传统体制的特征是：分配福利性、管理行政性、产权属国家、使用归个人、以租养房、租金低廉。这样，房地产这一生产生活要素不作为商品进入流通，其经营活动亦停止，物业管理相应也随着房地产市场的沉寂而处于休眠状态。在这种体制下，城市种类房屋及设备的管理维护基本实行政府和单位大包大揽的

模式，个人不承担房屋及设备的维修养护责任。由于这种模式的管理维护少了经费，缺活力，无监督，造成房屋及设备一年新、两年旧、三年破，人民的居住、工作环境较差。而物业管理市场体制的优势在于按市场经济规律动作，权责分明，谁受益，谁出钱，谁监督。管理服务作为一种商品市场流通，产权人的利益得到体现和保护，人民的工作、生活环境得到保持和提高。所以，实现“社会化、市场化、专业化”的物业管理体制，是物业管理立法的首要任务。因此，《城市新建住宅小区管理办法》规定，凡用于出售的新建物业，应当实行物业管理；按照住房制度改革政策出售的公有住房及其伴随物业，应当创造条件，逐步实行物业管理。

改革开放后，尤其是进入20世纪90年代，各地的物业管理事业如雨后春笋般蓬勃发展，到19底，北京、上海、广东、江苏、山东、辽宁等省市物业管理的覆盖面已达50%，深圳市则90%。

笔者认为，结合目前中国人均收入不高的国情，高昂的物业管理费用并非各家各户都能承受，应对现行的物业管理体制进行改革，由单一的委托物业公司管理模式改为委托物业管理公司管理与业主自营式管理并用的两种模式。成立物业管理指导办公室，对自管式物业管理进行指导，提供人员培训、检查，对业主投诉率进行监控。建立实行物业公司管理与业主自营式管理两种模式并用的物业管理新体制。建议建立一种业主自营式管理与委托专业物业管理公司管理两种管理机制并存，行业自律管理协会与行政监督相配套的具有中国特色的物业管理体制。没有必要，也不现实一味追求全部由物业管理公司来进行物业管理的一刀切模式。

业主自营式物业管理最大的特点是，可以从出租的房屋中收取管理费，所收的管理费在支付了人员费、设备费、公产运作费、卫生费，以及其他费用（如6年一度的楼面清洗费等）公共开支以后，一般还有节余，无需再向住户收取费用，从而减轻了业主的经济负担，也避免了不少我们常见的纠纷，保障了社区生活的安定和有序

整个社区的建筑物分为两部分：一部分是私产（即居民的套房），由业主自己负责；另一部分是公产，包括庭院、各种公共活动场所和临街的配套建筑物。公共社区全体成员所有，由他们自己管理，即所谓业主自营式物业管理。他们自己选出一个比较精干的管理委员会，全权负责本管理纯属义务，没有任何报酬。委员一般任期一年，每月开会一次，讨论决定社区物业管理的重大问题。

台湾地区普遍实行这一模式。台湾的物业管理队伍非常精干，专职人员只有两位，一位是干事，另一位是守门员兼监控员（他们的房间有对公产部分进行监控的先进电子设备；并且24小时录像，保留2周），另外有少量的临时工，如保洁员、修班工等，由干事根据需要聘请，他们的工资、资金等从出租房屋收取的管理费中支出。工作人员尽职、敬业，加上文明程度较高、设备先进、通讯发达，所以其物业管理成本不算高，水平和效率却很高。

3.2  物业管理监督机制

监督机制包括三个方面：一是政府部门（对建设单位、物业管理企业、业主及使用人）的依法监督管理；二是消费者即业主对物业管理服务进行合法监督，具体的形式是全体业主召开业主大会，选举产生业主委员会，代表全体业主决策有关物业管理事项和监督物业管理企业的管理服务活动。业主委员会的组建和运作应当体现以下原则：（1）物业管理的委托权及监督权是公民财产权利的重要内容，应当从法律上予以体现和保障。（2）业主委员会是群众性民事权利组织，不注册为社团法人，不独立承担民事责任，其民事责任由全体业主共同承担。国外及香港的物业管理立法也体现了这一原则。但赋予其一定的`民事权利，如签订合同的权利、参加诉讼的权利。（3）业主委员会与物业管理企业之间是平等的民事关系，双方依据法律法规政策和物业管理合同进行活动。（4）业主委员会不得从事具体的经营管理活动，其成员工作一般属义务性质。笔者认为，也可以参照业主委托参加业主大会的方式，将业主委员会的工作委托给物业管理企业以外的物业管理顾问公司。（5）政府应当加强对业主委员会的监督指导。因此，《条例》对业主委员会的产生方式、性质、职责、登记管理等作了明确规定。三是物业管理行业自律组织或行业协会对物业管理企业的监管。该组织的目标包括：（1）提高业内管理水平。（2）制定自律规定及监管会员。（3）维护物业管理企业及业主的合法权益。（4）鼓励物业管理企业彼此合作，提高服务水平。（5）向政府提供专业意见及方便公众人士咨询。目前中国的物业管理自律还处于起步阶段，造成了我国物业管理发展的畸形。笔者强烈建议，由房地产行政管理部门牵头，尽快建立体制上类似于消协的建筑物业主与管理人员协会，实施行业自律。之后，对于物业管理企业的投诉可以由协会受理，维护业主合法权益，并由该协会对物业管理从业人员进行培训审查。在物业管理领域实现政府职能由微观管理向宏观调控的转变。

3.3  物业管理市场机制

竞争是市场经济的基本特征，物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。在初期的物业管理中，许多城市对物业项目实行谁开发谁管理，由建设单位指定物业管理企业，形成管理终身制。这种市场垄断行为，既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利，也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。实践中，很多物业管理企业是开发商的子公司，在开发商完成了项目开发后就把该项目的前期物业管理交给了物业管理企业。在这种情况下，如果业主发现购买的物业有问题，就会把责任推到物业管理企业的身上，并以此为理由拒交物业管理费，在一定程度上造成了物业管理企业经营困难、效益差。但是，考虑到目前各地和实际情况千差万别，多数城市的房屋管理体制还没有完全转换，物业管理服务收费水平较低，多数物业管理企业效益较差，物业管理建设单位的经费补贴等情况，《条例》规定，物业管理行业应当建立市场竞争机制，提倡开展在相应资质的基础上进行物业管理项目的招标投标活动。

3.4  物业管理企业与有关部门的职责范围

物业管理企业与公安部门、交通管理部门、环卫部门、园林部门、公用事业单位（水、电、气）、街道、居委会等之间的职责范围问题，一直是物业管理的难题。这个问题是由于早期的城市管理体制和法律界限不明确所造成的。物业管理有两个特征：一是社会化、市场化、专业化，向业主 和使用人提供有偿服务；二是物业管理是企业行为，与政府职能是两个不同的范畴。《条例》明确了物业管理服务的内容和范围，规定物业管理企业应当承担法律规定和合同约定的义务，并且，界定了物业管理企业与政府有关部门公用事业单位的职责范围。

有这样一个案例：张先生夫妇是居住在A花园的业主，A花园的物业管理由B物业公司负责。某日凌晨3点左右，张先生夫妇被室内的响动惊醒，起床并打开卧室的门，发现有一满嘴酒气的陌生人已走到客厅和卧室的过道处，当时便质问：“为什么闯入住宅？”此人自称是物业公司聘用的保安员，并声称在检查时发现张家房门没关，认为室内无人，就进来检查情况。张先生讲熄灯前已经锁上门，而且质问来人“既是保安为什么不着装？”来人无言以对。于是，张先生找来物业值班经理，这位经理讲可能是误会。第二天，张先

生就到物业管理公司投诉，但物业管理处只是在口头上表示歉意，当张先生要求物业公司解释这保安入室的原因时，物业公司只说已经开除了这名保安，但拒绝给予明确答复。张先生则坚持要求物业管理公司方面就保安入室的解释、物业管理公司的调解结果和开除保安的原因等问题给予答复。当天下午，张先生就接到骚扰电话，此后 多次在深夜接到骚扰电话。于是，张先生夫妇把物业公司告上法庭，要求赔偿精神损失。物业公司辨称：保安员是在深夜值班时发现张先生家的房门虚开，经按铃房内无反应的可疑情况下，始进入房内进行检查，完全是在履行职责，对张先生夫妇的安全负责。根据物业公司了解的情况及相关物业管理制度，保安当时不可能掌握张先生家的钥匙，而张先生没有任何物品丢失、门锁及其他损坏后果，因此保安入室没有任何过错，不构成侵权。另外，规定，保安员在社区内作24小时巡逻，如遇紧急情况，应按登记的电告号码联系有关住户并立即通知公安、消防等部门，如无法联系有关住户时，即邀请公安人员或消防人员见证，由管理公司人员开启正门，进入单元审查事故情况，并做适当处理。

在该案中，张先生夫妇身为业主与物业公司之间形成了物业管理合同关系。B物业公司有义务保护张先生夫妇的安全，在发现张先生家房门有不正常情况时可以而且应该采取措施；如果发生盗窃、抢劫等刑事犯罪行为，保安人员应及时向公安机关报案。保安人员径直进入张先生家的行为不符合，也超越了其应有的权限，侵犯了张先生夫妇“公民住宅不受侵犯”的权利。并且因为B物业公司的保安员在深夜入室，给熟睡中的张先生夫妇带来一定精神恐惧，所以应给予适当的精神抚慰。法院最终判决B物业公司除向张先生夫妇口头道歉外，还应一次性向张先生夫妇赔偿精神抚慰金各1500元。由此可见，保护业主的安全，维护业主的利益是物业管理公司的职责，但在履行职责时应注意采取适当合理的方式，如果措施不当侵害了业主的权利，应承担相应的法律责任。物业管理公司及其工作人员在进行物业管理操作过程中必须严格遵守法定或约定的权限和程序，分清与职能部门之间的权力界限。

3.5  物业管理服务费和维修基金

目前，我国多数城市居民收入及消费水平相对较低，对中低收入阶层居住的普通住宅的物业管理服务收费不可能完全实行市场价。《条例》规定，普通居民住宅的物业管理服务价格可以实行政府定价或政府指导价。物业管理服务是一种特殊商品，其特点一是公共消费，二是消费和生产存在于同一过程，每个业主均应交纳所享受的服务相应的物业管理服务费用。因此，《条例》除规定了物业管理服务价格的定价原则和构成外，还规定了物业管理服务费用的交纳和监督管理方式。

物业共用部位共用设备设施大中修和更新改造费用金额较大，一旦发生时，难以及时筹集。为了保证物业的正常使用，保障全体业主的利益，借鉴我国香港和国外关于维修基金制度，并吸取过去的经验教训，为此，《条例》应规定，一个物业管理区域内有两个及两个以上物业产权人的，应当建立物业共用部位共用设备维修基金制度。

3.6  物业的维护和使用

过去，由于物业维护责任不明确，维护不到位，以及业主和使用人自我约束意识较差，所以许多物业过早破损，所以《条例》第五章对业主及使用人在物业管理区域内使用物业的行为及其法律责任作了具体规定。现时在一定程度上也以物业管理企业的管理权限进行了约束。

3.7  建设单位的义务

为了创造开展物业管理工作的必备条件，加强物业的建设与管理的衔接，保障购房人享受物业管理消费的权益，《条例》第29、30、31条规定，在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业管理企业移交下列资料：（1）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（2）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（3）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（4）物业管理所必需的其他资料。建设单位应当提供物业管理服务用房，并在物业销售（预售）前，选出物业管理企业承担物业管理服务。在业主入住之后，建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。

篇17：试论我国物业管理制度的立法构建及完善

试论我国物业管理制度的立法构建及完善

试论我国物业管理制度的立法构建及完善

冷帅

房地产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。随着社会的发展，房地产业已经成为国民经济的一个支柱产业。在联合国1986年修订的《全部经济活动产业分类》的国际标准中列入十大经济活动的第八类，在我国现行的行业分类中列为第七类。这说明，无论在国际上还是在国内，房地产已作为一个重要的独立的产业部门而存在。尤其在我国现阶段，房地产业作为一个朝阳产业已经成为国民经济发展的支柱之一，房地产市场也随着我国房地产管理体制的改革的深入而逐渐完善和成熟。当然，房地产市场和谐与健康秩序的维持离不开健全的房地产法制建设。特别是在我们这样一个幅员辽阔、地区差异大的国度，健全和完善的房地产法更是不可或缺。

物业管理在国外有100多年的历史，在我国，从深圳开始到目前，只有20年左右的时间。在七八年前，对普通老百姓来讲，住宅小区作为城市的缩影，成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会，而目前物业管理也已成为我国的新兴行业、朝阳产业。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，广大群众对物业管理的要求也会越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明，物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时，我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行。一个完善的物业管理法律制度将有助于规范物业管理行业，维护业主权益，推动房地产市场，促进城市社区建设。

1物业管理制度的立法构建模式和我国立法现状

1.1物业管理立法的必要性

1.1.1促进物业管理的健康发展

市场经济下的物业管理具有重要的地位，不仅涉及物业区域维修养护、安全防范、环境卫生、绿化美化、车辆管理等多方面公共服务，而且影响市民工作生活的质量，更攸关现代化建设。物业管理因此牵涉多方面关系，包括房地产生产、流通、消费领域的众多参与者，既有业主、开发商、物业管理企业之间平等的民事关系，也有相关政府部门对物业管理企业监督参与的行政关系。在复杂的各种关系中，通过立法能够明确各方主体―政府、业主、物业使用人、物业管理企业、开发商的地位、作用、权利义务，使物业管理有法可依，避免纠纷的产生。

1.1.2法律适应时代要求，与时俱进

现代城市的发展有两个特征：第一，为缓解土地住房紧张，多层建筑的出现；第二，城市功能区域化，住宅小区等种类物业区域的出现，引起法律关系的变化。

（1）关于相邻关系

相邻关系是传统民法上的概念，指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产的所有权或者使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。

相邻关系通常因土地、山岭、森林、草原自然资源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而发生。相邻关系中的权利和义务主要表现为享有要求对方提供便利的权利，承担为对方提供便利的义务。不动产相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”

（2）关于建筑物区分所有权

多层建筑与物业区域的出现，产生了一种新型的不动产权利形态，即建筑物区分所有权。建筑物区分所有权是伴随现代城市的发展而产生一项重要不动产权利，指数人区分一建筑物而各专有一部分，就专有部分享有单独所有权；并就该建筑物及其附属物的共同部分，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。传统的不动产所有权构成单一，仅仅指权利主体对不动产占有、使用、收益和处分；建筑物区分所有权则由专有部分所有权、共有部分持分权以及因共同关系所生的成员权三者复合而成。建筑物区分所有权是物权制度上的一次伟大革命。在传统物权法中有一物一权的原则。一物一权原则，即一个物上只能有一个权利，也就是物权特定。物权特定或者一物一权，现在的法律上没有规定理由何在：首先是一物一权反映的是早期的市场经济不发达的状态，即小生产经济状态。在那样的经济下，物权就是所有权。一个财产归张三所有，张三有所有权，其它人没有，一物一权原则是用来对抗历史上封建社会在一个土地上有两个所有权的封建分封制。庄园主的财产来源于国王，庄园主又把这个土地交给佃农耕种，在这个土地上，有国王的权利、庄园主的权利、佃农的权利，在过去叫一物之上多个权利，如双重权利等等。这样的权利不适应市场交易的要求，在房屋土地上有两个以上所有权，这个房屋土地怎么能够正常交易，市场交易的要求打破一物之上有双重、多重权利的状态，这就用一物一权原则来对抗，一物一权原则要求在一个物上只能有一个权利，这是市场交易的要求。但是随着市场经济的发展，对资金的需求，最后发生了抵押权制度，在一个财产之上所有权以外还有一个抵押权，一物一权原则也就不符合状态了，但是法学家们不愿意放弃一物一权原则，他们把一物一权原则范围缩小，称一物一权原来讲的是一个物上只能有一个所有权，所有权之外有一个抵押权，两个抵押权都不影响，因此这个原则一直在教科书上存在。但到了二战后，即六七十年代，各个国家的城市，特别是大城市，城市化的结果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，这就产生了大量的高层建筑。其结果是在一幢建筑上有很多个所有权，那么我们所说的一个建筑物上只能有一个所有权已经行不能，试看一个商品房，20层的大楼上面有100多个买房人，同时存在100多个所有权，在这种情况下怎么存在一物一权原则，这就是没有规定一物一权原则的理由。

物业小区中的业主所有权实质就是区分所有权，而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权，甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的'区分所有权，充分利用实现其物业管理权，协调众多业主的权利冲突，理顺业主与物业管理企业的关系，则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中，人口密度集中，人际关系复杂，事关百姓安居乐业。旧有的法律框架，例如民法中的相邻关系制度等，难以适应城市物业的迅猛发展。所以，需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。

1.2物业管理的实践模式

物业管理在实践中主要有以下两种操作模式：

1、委托式物业管理即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是，可以对整个小区实行集中统一管理，专业化程度比较高，管理效果相对要好一些。其主要弊端是：管理费用较高，很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低，不少中低收入者反映，买了房改房以后，交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。

1、自营式物业管理所谓业主自营式物业管理，就是住宅小区（台湾称社区）的物业管理，既不由房地产开发公司负责，也不聘请社会上专门的物业管理公司负责，而是由楼房业主自己管理。

业主自营式物业管理的最大优势是，业主基本不用花钱或者花很少的钱，也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理，并实现政府要求达到的管理目标，即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理，创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。

1.3物业管理的立法模式

由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提，物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有：

1、民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款，以规范物业管理中的法律关系。如《意大利新民法典》的第1117至1139条有下列规定：建筑物共同部分之范围，共有人对共同所有物之权利，共同部分之不可侵害性；共用部分之变更，共同所有建筑物的部分设置费用之分担，楼梯之维护与重建；天花板、地下室、地板的维护与整修；日光浴室之排他使用；建筑顶楼之建筑；建筑物全毁或者部分损毁；管理人的选任与解任，管理人之职务，管理人的代表权；关于分层住宅所有人（区分所有权人）不赞同时之提起诉讼；管理人之外围，分层住宅所有人引起之费用；分层住宅所有人会议的权限，分层住宅所有人会议之组织的决议的效力，分层住宅所有人会议人异议；分层住宅所有人间之规约，共同所有法之准用。

2、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权权，()其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权法》的第一章第四节为“管理人”，内容包括：管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用及区分所有权人的责任等；第五节为“规约及集会”，内容包括：规约事项、规约的设定、变更与废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集会的如今、决议事项的限制、表决权等等；第六节为“管理团体法人”。内容包括：管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。

在英美法系，物业管理一般亦进行专门立法。例如，美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法，从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》（UNIFORMCONDOMINIUMACT），供各州立法时进行参考。另外，我国台湾地区的“公寓大厦管理条例”以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。

对以上两种立法模式比较而言，民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善；其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性削弱，而且物业管理涉及众多的行政管理规定，无法在民法中一一体现。因此，笔者认为，进行专门物业管理立法的模式较为可取。

篇18：试论我国物业管理制度的立法构建及完善

4.1  大量纠纷得不到解决  物业管理是否需要中央立法

关于这个问题，目前至少有以下三种观点  ：第一种观点认为，当前出现物业管理问题的原因十分复杂，涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面。特别是法治建设严重滞后于物业管理行业的发展，致使物业管理市场不规范，物业管理活动中各方面主体的权利、义务不清，合法权益得不到保护，政府的监督管理缺乏法律依据，大量矛盾纠纷得不到解决。主要表现在：物业管理的体制问题；物业管理服务价格问题；物业管理相关主体之间的法律责任问题；物业管理企业经营活动不规范问题。已经出台的法规政策层次不高，没有涵盖物业管理的全部内容，整体性、连续性、实践性较差，可操作性不强，立法部门应尽快建立和完善物业管理法律法规体系，并将《物业管理条例》上升为法律，将行政管理处罚的权限上升为司法行政的权限。第二种观点认为，应以法规的形式对物业管理在体制、收费等原则性问题做一个统一的规范，但不宜太具体。因为各地房地产及物业管理状况差异较大，有立法权的省区市可以根据实际情况对国务院的法规进行细化，可出台具体的细则或实施办法。第三种观点认为，中央没有必要对物业管理问题进行立法，可由地方立法后交给行业协会管理。

笔者认为，三种观点各有一定道理，但是也存在一定的漏洞。第一种观点提出的问题在《物业管理条例》出台以后已经在一定程度上得到缓解，由于《物业管理条例》的效果还没有完全表现出来，所以目前并不应急于将《物业管理条例》上升为法律。第二种观点比较可行，也具有可操作性，但是不够全面。尤其是容易出现中央与地方、地区与地区之间立法的冲突的问题。第三种观点提出建立行业协会进行管理具有创造性、新颖性。但是对物业管理进行立法的问题已经有很多学者进行过探讨，并认为立法是必要的  。

4.2  我国未来物业管理立法的发展方向

鉴于此，笔者提出以下观点：第一，加强《物业管理条例》的贯彻落实；第二，各个具有立法权的省市可以结合本地区实际、因地制宜，制定相应的具体的细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题，坚持根据法律的效力层级理论，在《条例》生效之后，各地方的地方性法规继续有效，但是这些法规中与《条例》相冲突的条款无效，应以《条例》中的规定为准；第三，在合适的时候，对《城市房地产管理法》进行修改，加入物业管理一章，专门调整物业管理中各种法律关系。同时经过对实践操作中遇到的问题进行总结，结合相关实践经验、国外先进经验和我国具体国情，对《物业管理条例》进行修改、完善，使之更加具体，可操作性更强。第四，尽快完善物业管理行业协会体制，实行行业自律管理。

目前我们能做的就是为物业管理行业的全面法治化打好基础。在经过一段时间的实践摸索之后对条例进行细化完善，查漏补缺。物业管

理的法治化任重而道远。

5  结 语

我国的物业管理行业目前还存在巨大的潜力可以挖掘：以北京市为例：居住小区数量逐年增多，住宅面积增长迅速，到底全市已建成的居住小区有828个，建筑面积共7763万平方米。其中，住宅面积7742万平方米，占全市住宅总面积（15794万平方米）的49％，住宅区居民807671户（约240多万人），占全市居民总户数（259万户）的

32.1％。随着时代的发展，现代化小区的数量还将呈上升趋势，同时公房制度改革也是一支催化剂。另外，商用物业以及学校、机关、工厂等特种物业的待管理范围也不断扩大。无疑，随着物业管理法律制度的完善，我国的物业管理行业将会步入一个健康、持续、快速发展的新时期。

音乐是流动的建筑，建筑是凝固的音乐。物业管理法律制度就是现代建筑这场交响乐的最精彩的一篇乐谱。随着物业管理法律制度的深化和完善，必将演奏出一篇现代建筑美妙、精彩的雄浑乐章！

谢 辞

本文在写作过程中得到了耿焰老师、冯毅法官、王明红法官、刘昌华律师的细心指导和帮助，以及青岛市物业管理办公室、青岛市天泰物业管理有限公司的大力协助。在此表示诚挚的谢意。由于这篇论文是在实习期间完成的，所以时间和精力都是有限的。之所以能按时、保质保量的完成，很大程度上应该归功于我的父母，冷如平先生和刘玉美女士在生活上的照顾和在精神上的鼓励，在此我向他们表示衷心的感谢。另外我还要感谢我尊敬的老师，我亲爱的同学和朋友对我的支持、鼓励和帮助。

参考资料：

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2、夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社，4月版

3、何培华主编《房产法》，法律出版社，204月版

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5、《济南时报~20购房完全手册》，济南时报年1月14日出版。

6、美国  《UNIFORM  CONDOMINIUM  ACT》

7、中国社会科学院法学研究所主办，《法学研究》(年第1~6期)。国内统一刊号：CN11-1162/D

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11、《物业管理条例》，2003年9月1日施行

12、梁慧星：《关于物权法草案》(西南政法大学五十周年学术讲座)演讲稿，摘自law-thinker.com/detail.asp?id=1782

13、王小莉主编《土地法》，法律出版社，2003年4月版

14、《中华人民共和国宪法修正案》，2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过，全国人民代表大会公布。摘自www.law-thinker.com/detail.asp?id=2083

15、中国法律思想网，www.law-thinker.com/。

16、中国民商法律网，www.civillaw.com.cn。

17、马长山：《市民社会与政治国家：法治的基础和界限》，《法学研究》20第2期，第 页

篇19：明确的功能定位:建构与完善我国公共决策听证制度的重要前提

明确的功能定位:建构与完善我国公共决策听证制度的重要前提

当今我国听证实践中存在种种问题的原因就是:对听证制度的功能定位不够合理与明确.作为建构与完善我国公共决策听证制度的重要前提,对听证制度进行系统而准确的功能定位是必要的,具体可从以下五方面展开:促进公共决策管理制度的.进一步完善;促进国家的民主政治建设,实现人民当家作主的基本权利;适应全球化和加入WTO的客观要求;促进公共部门依法决策,对公共部门行为进行有效监督;增进公共部门与公民之间的良好沟通.提高公共行为的可接受性.

作 者：闫娟  作者单位：上海理工大学,管理学院,上海,93 刊 名：理论月刊  PKU英文刊名：THEORY MONTHLY 年，卷(期)： “”(5) 分类号：C93 关键词：公共决策   听证制度   功能定位  

篇20：试论我国破产法律制度之完善

试论我国破产法律制度之完善

我国<企业破产法(试行)>(以下简称<破产法>)的颁布和实施,对建立优胜劣汰的市场竞争机制及规范市场秩序,完善我国法律体系起

了很大的促进作用。然而,随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行《破产法》的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国《破产法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于……

一、现行破产规范的特点和建立统一破产法典的必要性

我国现行破产规范主要是1986年12月2日颁布,1988年11月1日正式试行的《破产法》,共6章43条;正1991年4月9日通过的《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序“,另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：

(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性

现行《破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象[见该法第二条],而《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序,,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为《民事诉讼法》之规定实际适用于非全民所有制企业。〔(1)见赵万一主编高等学校法学教材《商法学》第463页,中国法制出版社1999年6月第1版〕而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。

(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。

由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如《破产法》第8条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产”。第17条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年“,同时第20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第24条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第42条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争”〔见(1)第464页〕,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。

(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业

适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债

权人也有相应的损失,同时还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。

综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律

制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。

一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合

我国国情的破产企业职工安置和救济制度

破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰“的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造条件。

综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。

我国《企业破产法》第4条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。”1994年国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工“,并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付”。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。

笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利“的政策,显然这种“高福利”的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。

三、建立统一破产法典,有必要纳入自然人破产程序

在本文开头,笔者已经对建立统一破产法典进行了论述,由于我

国破产法和民事诉讼法破产程序的规定,目前具有破产能力的主体

是

企业法人,随着我国加入WT0,法律逐渐与国际接轨,自然人破产程序的建立已成为一个热点问题,突破我国现行破产规范狭隘的主体适用范围,建立自然人破产程序,对于我国统一破产法典立法将不无裨益。毕竞以所有制形态规制破产法的适用范围是有悖于市场经济体制的内在要求的,笔者认为,在我国建立自然人破产制度的必要性基于以下几点:

(一)、破产法的发展变化趋向是由商人破产主义趋向一般人破产主义

破产一词是指当债务人不能清偿到期债务时,以债务人的所有财

产公平清偿给全体债权人的一种概括性执行程序〔见(1)第448页〕。从词面上理解,破产中的债务人应当是广义的。各国关于破产能力的规定不外乎三种:商人破产主义,一般人破产主义,折衷破产主义〔见陈计南著《破产法论》第27页台湾三民书局〕。破产法的起源最早可追溯到古罗马的财产执行制度〔见(1)第453页〕,法律意义上的破产法则产生于欧洲中世纪的商业城市国家。1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》,这三个条例只适用于商人,奉行商人破产主义,实质在于只能承认商人的破产能力,而不承认非商人的破产能力。

而早在十三世纪下半叶西班牙制定的破产法即《七章律》中,率先抛弃了意大利的商人破产主义,实行一般人破产主义。受其影响德国等大陆法系国家的破产法均采用了一般人破产主义。1967年法国修订破产法,打破了过去商人破产的局面,制定了自然人破产程序,从而改商人破产主义为一般人破产主义。

在英国,一般的法律具有独立的发展途经,破产法受罗马法、意大利中世纪法影响也较小。英国破产法赋予一切自然人以破产能力,不论其是否为商人。受其影响,英美法系国家的'破产法一般都采取一般人破产主义〔见(2)汪世虎、李刚著《自然人破产能力研究》原载1999年6月《现代法学》〕。

纵观破产法发展的历史,自然人破产制度是破产法的发端,也贯穿了整个破产法的发展过程,“只是在法人制度出现以后,破产法的内容才延及组织团体这种形成“〔见(2)〕,自然人作为破产法的重要调整对象始终在破产法中占有重要地位。

(二)我国社会发展现状要求确立自然人破产程序

目前,系我国市场经济条件下,不仅存在法人企业,还存在诸如合

伙企业,个人独资企业等非法人企业和个体工商户,并且自然人越来越多地参与到市场活动中,相应地出现了大量债权债务问题,仅仅依靠民事诉讼程序已难以解决这些债权债务问题,这种现状要求对自然人破产进行立法。

1、建立自然人破产程序是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞的需要

我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制逐步转变过程中,在这种转变过程中存在的经济主体是多元的,国有、集体、外商投资、中外合资、中外合作、私营、个体经济等多种经济成份并存、经济结构呈多层次的复杂态势。各种经济主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形式如何,在市场面前应当是平等的竞争对手,法律也应当予以平等的保护。1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下称《决定》)就指出:“坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针。在积极促进固有经济和经济发展的同时,鼓励个体、私营、外资经济发展,并依法加强管理。”“改革决策要与立法决策紧密结合,立法要体现改革精神,用法律引导、推进和保障改革顺利进行。“[见1993年11月14日〈人民日报〉第一版]所以我国破产规范建立时如果给予不同主体不同待遇,那么势必造成竞争地位的不平等,不同债权也得不到平等对待,不同主体得不到平等的破产保护。这与《决定》所倡导的目标是相违背的。

2、建立自然人破产程序,有利于克服“执行难”,有利于化解“多

角债务”,是稳定社会秩序和经济秩序的需要

在市场经济中参与市场经济活动的自然人,非法人企业越来越

多,由于种种原因,出现破产因素也是正常的,然而市场是一个环环相扣的有机体,如果一些濒临破产的主体继续参与市场运作,则势必产生混乱,正常的流转程序被打乱,从而形成“债务锁链”形成“多角债务“。而通过民事诉讼解决这些债务问题,往往会面临“执行难”,濒临破产的债务人已不具有偿还债务的能力,法院生效判决从根本上得不到执行,对国家司法权威产生负面影响。如果建立自然人破产程序,则可以使一些主体淘汰出市场,减少纠纷和混乱的产生,也使这些主体从债务压迫下解脱,债权债务在法律途经下进行公平清偿,避免了债权人累讼和社会成本增加。

3、建立自然人破产程序,是与国际接轨的需要

我国已加入WT0,与国际经济交往日益戒繁。我国立法不能不考虑

域外效力和外国法院判决的承认和执行问题。我国破产规范中缺乏自然人破产程序,则会不利于我国在世界经济中的发展。

综上所述,在我国建立自然人破产程序,纳入适用于所有民事主体的统一破产法典,是我国现实社会发展的必然要求,是我国加入WT0之后与国际接轨的必然要求。也正是基于这一些要求,笔者期待也相信我国破产法律制度将日益完善,形成一部兼顾破产企业职工安置和救济、确立自然人破产程序的具有中国特色的统一破产法典。

2002年7月于华东政法学院

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