关于完善国家统一法律职业资格制度的意见

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篇1：完善土地储备制度的法律思考

完善土地储备制度的法律思考

土地储备作为一种新型的城市土地管理制度，目前已在我国各地试行。它的实施，实 现了政府对土地的集约化统一管理，保障了国家作为城市土地所有者的权益，也为国有 企业脱困以及净化土地市场创造了良好条件。但由于我国的土地储备制度目前尚处于起 步和摸索阶段，土地储备中的一些基本问题如土地储备机构的设置、土地收购的性质、 土地储备的范围等，在理论和实践中尚存重大分歧。本文将结合目前在全国较有代表性 的杭州模式，从法律角度进行分析。……

一、目前土地储备制度试行中存在的问题

(一)关于土地储备机构的法律地位

土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关 土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看， 主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中 设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局 的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。 二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法 或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有 单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部 门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储 备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据 杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[]13号文件)，“杭州市 土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机 构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局， 并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较 为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题 ，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保 障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独 立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。

1、土地收购储备管理委员会

根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员 会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融 、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、 储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年 度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作 。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是 其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或 个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有 独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规 定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构――市政府来承 担。

2、土地储备中心

杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以 及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属 于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土 地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城 市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备 土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地 、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在 市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地 收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作， 做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做 好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告 运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法 人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、 开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委 托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行 为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法 律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还 、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局 面。

(二)进入土地储备中心储备的土地的范围

关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同， 但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是： 法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。

1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用 者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要 有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续 期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路 、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开 发、利用土地的。

2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收 购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的 申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收 购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的 行为。

3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。 征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权 的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的 转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现 为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地； (3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土 地必须严格依照法定程序。

4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1 )最有效利用土地；(2)保护和改善城市

环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换 主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。

5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑 事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。

上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明 确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收 购行为的性质，二是收购的价格确定。

关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购 行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购 单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的 前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定 为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和 实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。

由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为 ，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分 歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征 收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即 认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。

笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视 政府在收购时的不同身份而定。

政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者 。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利 ，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权 出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外 ，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权 代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地 出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者 可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》 (征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用 任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合 同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权 人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的 政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必 须实行自愿原则。

作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。

二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题

(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题

在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。

笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点 扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。

(二)强制收购与土地使用权的转让问题。

从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果 认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。

由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规

定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的.立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。

三、完善土地储备制度的法律思考

(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。

行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对 人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把 握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的 土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督 管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理 机构的章程去设定。

(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权

行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构 代理行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行 使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法 规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自 己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。

由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层 次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文 件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政 规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这 些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来 自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因 此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备 中心的独立地位得以真正的发挥。

(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系

土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地 利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划 而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土 地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。

土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土 地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单 位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明 确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建 设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等 均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行 为。

(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用

如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收 购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁 、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护 成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的 主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权 力的滥用。为了防止政府滥用职权，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共 利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事 业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使 用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上 下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设 立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派 的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用 或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众 有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的 《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤ 公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧ 国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。

我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成 我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农 化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公 共利益”应在法律上作出具体界定。

(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。

土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与 之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的 土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和 根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域 主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公 共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地 方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体 是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有 土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定 的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。

土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩， 都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生 的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代 表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现 为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关 系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作 为所有者比其它主体具有优先交易的权利。

笔者认为，土地先买权制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国 家在土地问题上的特殊地位，比土地强制性收购制度更适合市场经济与政府实现宏观调 控的要求。

关于先买权行使的条件，我国现行法律只规定在土地使用权转让价格明显低于市场价

格时，市、县人民政府有优先购买权(《城镇国有土地使用权出让和转让暂修条例》第2 6条)，这条规定显然仅是从政府维护国有资产和对土地市场价格的客观调控出发而设定 。而土地储备制度的立足点不仅是土地市场价格，更重要的是通过各项具体制度使政府 手中拥有更多完整所有权的土地，实现土地资源的更优化配置和更高效利用，因而仅局 限于转让价明显低于市场价时才拥有先买权是远远不够的。但先买权也不能过于宽泛， 如果政府对国有土地的使用权转让都具有先买权，也会破坏国家所确立的土地使用权转 让制度，会导致政府不仅垄断一级市场而且垄断二级市场的局面。笔者认为，对城市新 区开发建设规划范围内的土地、大宗土地转让使用权以及土地转让价格明显低于市场价 格的，政府应有先买权。

篇2：商业银行并购的法律性质及其制度完善

商业银行并购的法律性质及其制度完善

胡艳香

市场经济条件下，并购不仅成为商业银行增强自身实力、实现外部扩张的一种有效途径，而且成为问题商业银行退出市场社会负面影响最小的一种方式。[1]上世纪90年代以来，我国已发生若干起商业银行并购案件。可以预见，面对全球范围内的银行并购风潮以及由此而形成的巨大竞争压力，并购是我国商业银行增强竞争实力的战略选择。但遗憾的是，我国关于银行并购的现有立法缺乏对商业银行并购法律行为特性的充分重视，直接阻碍了银行并购积极效应的实现。基于此，本文从商业银行并购的法律性质入手，系统研究银行并购法律体系的特殊性及其应当遵循的基本原则，进而分析我国现有法律制度中存在的问题，并提出完善我国银行并购立法的若干意见。

一、商业银行并购行为的多重法律性质分析

商业银行并购是指商业银行取得被并购银行（或其他非银行金融机构、企业）的所有权，使后者丧失法人资格，或改变其法人实体，或合并成一个新的商业银行的法律行为。从范围上讲，通常包含商业银行兼并（Merger）、合并（Consolidation）与收购（Acquisition）。从行为主体的组织形式上分析，商业银行并购是企业并购的下位概念，就像代数上的子集包含在全集里一样，具有一般企业并购的固有特征。从行为主体的行业特征上分析，商业银行并购又表现出企业并购在金融领域的特殊性，并产生强大的外部效应。商业银行并购是一种极为复杂的法律行为，具有多重属性。

首先，商业银行并购具有民事法律行为性质。就我国商业银行并购而言，其行为主体是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等义务的企业法人。尽管外延涉及国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行和外资银行商业银行，但组织形式上都是公司制企业法人，在法律地位上具有平等性，符合民事法律行为主体要素要求。在商业银行并购过程中，双方主体对买卖股票或资产、概括承受债权、债务、财产、责任、特权等进行意思表示，旨在引起某种民事法律关系的变动，如形成股票买卖关系或资产买卖关系、使被并购方失去法人资格或者改变法人实体等。因此，尽管商业银行并购的表现形式、行为方式多种多样，但本质上是一种企业产权有偿转让的民事法律行为，反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系。[2]

其次，商业银行并购具有商事法律行为的性质。商业银行不仅具有一般民事主体的特征，而且是一种“以金融资产和负债为经营对象，以利润最大化或股东收益最大化为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构，”[3]因此，与一般民事法律行为相比，商业银行并购的一方主体总是欲以较低廉的代价获得被并购银行的财产所有权或经营控制权以及其他重要资源，如客户关系、营销网络等，以增强自身竞争力，并购活动总是围绕利润最大化进行，具有鲜明的营利性，这种特性可以使商业银行并购归属于商事法律行为范畴。

再次，商业银行并购具有经济法律行为性质。与一般企业相比，商业银行具有特殊性，即位居一国金融体系与资金信用的中心、资金来源构成主要依靠存款负债、信息存在高度不对称性，其经营具有强大的外部效应，[4]一旦操作不慎导致信用危机，将影响到整个国家金融安全和经济稳定。因此，需要政府对其进行严格规制，以保障金融安全和规范市场秩序。从这一意义上讲，商业银行并购是一种经济法律行为。

二、商业银行并购法律体系的功能定位及其基本原则

鉴于“法是对行为的规整”，商业银行并购的多重法律属性决定了该行为不能仅凭某一部单行法就能圆满规范，而必须受多个法律部门从不同层次、不同角度分别进行调整。同时，“法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能，”[5]作为调整银行并购行为的法律体系，绝非同一法域内相关法律的简单拼凑，而是在“维护银行业金融体系安全和金融市场发展”这一法律价值目标基础上针对商业银行并购活动的复杂性及其对国民经济的重大影响而进行的有机建构：针对商业银行并购的民事法律行为属性，相关民事法律制度应当以平等保护并购主体之间的合法利益为主要功能，通过合理的机制指导当事人达成合意、转移财产所有权以及进行其他民事权益的分配，同时兼顾对其他相关利益主体的保护；针对商业银行并购的商事法律行为性质，相关并购程序法律制度应当以保障和提高银行并购的效率为功能目标；尤为重要的是，针对商业银行并购的经济法律行为特性，相关并购监管法律制度应当以保证公平竞争、金融安全和社会稳定为其功能定位。为实现银行并购法律体系的.多重功能目标，相关制度应当体现如下基本原则：

（一）意思自治原则

作为一种民事法律行为，商业银行并购实质上是企业产权的有偿转让。而作为自己利益的最佳判断者，商业银行需要自主决定是否并购以及采取何种方式并购，任何人均不得横加干涉，即使是政府也只能在并购行为是否符合国家长远经济利益、有无违反法律规定和侵害公众利益上进行监管和指引。因为“权力与权利的目标皆为利益，在利益为常数的前提下，权力的行使就是对权利的限制，”[6]政府部门直接参与商业银行的并购活动，往往会使要素的流动违背市场规律，影响各种资源的合理配置；尤其是通过“劫富济贫”式的兼并和行政撮合，把问题银行的人员、债务一起压到优势银行身上，将会使商业银行并购活动违背产权交易的市场规则、并购结果不能达到并购主体的最优目标。因此，要实现平等保护并购主体合法利益的功能目标，商业银行并购民事法律应当确立并坚持意思自治的基本原则。

（二）效率原则

作为一种商事法律行为，商业银行并购目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，客观上要求法律充分保障其活动简便、迅捷。银行并购过程不仅涉及到双方当事人的意思表示，而且涉及金融监管部门的审批问题。为提高并购效率，需要通过专门立法明确并购的政策、审查机构、审查的宗旨和原则、审查标准、审查程序、审查期限和投诉方式，使商业银行据以有效地规划和调整其并购活动。只有建构高度法制化和透明化的审查制度，才能有利于商业银行降低并购中的风险以实现效益最大化，同时有利于政府将银行并购纳入本国经济发展的正常轨道以减少监管成本。

（三）反垄断原则

商业银行并购是一把“双刃剑”，在推动商业银行实现规模经济、增强市场竞争力的同时，存在着自发的和不可避免的垄断趋势，如果管制不力，则会严重破坏金融市场的竞争秩序。尤其是，在银行业竞争力不强的情况下，外资银行大规模并购国内银行，对其缺乏监管则极易产生反竞争效应，损害国家金融安全。[7]鉴于此，应当将反垄断原则确立为商业银行并购法律体系的一项基本原则，在鼓励国内银行间的并购及国内大银行的跨国并购的同时，对不利于公平竞争的并购行为加以严格限制或禁止；优先考虑国家金融安全和提升国内金融竞争力，对外资银行的并购实行严格审查。

三、我国银行并购法律制度现状及缺陷分析

目前，我国没有银行并购的专门法律，有关商业银行并购的制度安排主要体现在如下不同效力层级的法律文件中：《银行监督管理法》第38条规定国务院银行业监督管理机构可以促成发生信用危机的银行业金融机构重组，具体执行依照有关法律和国务院的规定进行。《商业银行法》第25条规定商业银行合并适用《公司法》相关条文，并规定国务院银行监督管理机构为审批机关；第69条规定商业银行合并需要解散的，应向国务院银行业监督管理机构提出申请，国务院银行业监督管理机构监督清算过程。另外，《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》对外资银行并购进行了规定：前者第58条规定外资银行机构自行终止业务的申请审批机构，第60条规定外资银行机构终止清算的法律依据；后者第116条进一步明确适用的法律为《公司法》。综上分析，我国商业银行并购活动实质上主要适用《公司法》中第173条至第175条的原则性规定。很显然，仅有《公司法》、《商业银行法》、《银行监督管理法》中的几个条文，根本谈不上很好地把握银行并购行为的法律特征，更无法在严格遵循意思自治、效率、反垄断等基本原则基础上形成银行并购法律体系。

（一）现有制度缺乏对并购主体自由意志的充分尊重

现有涉及商业银行并购的法律、行政法规和规章均没有明确规定金融市场主体，无论其所有制形式，只要参与并购就应遵循意思自治原则。尽管《公司法》第174条原则性地规定了公司合并应当由合并各方签订合并协议，至于是否在平等协商的基础上独立自主地签订，法律没有加以明确。与之相对应，在银行监管机构颁布的相关规范性文件中，如《关于进一步推进城市信用社整顿工作的意见》，多次明确授予地方政府主导银行并购的职权。正因为相关法律缺乏对商业银行并购民事法律行为性质的正确把握，《公司法》对公司合并协议签订上过于笼统和抽象的规定、以及规范银行并购的部门规章对政府主导的授权，导致我国商业银行并购在具体操作中给政府的过度干预留下巨大空间，难以体现真正的市场行为。多年来，我国商业银行并购表面上是银行机构之间的活动，事实上却是政府行为或者至少说是政府主导，[8]因为并购不完全取决于商业银行独立的决定。广东发展银行收购中银信托、海南发展银行收购28家信用合作社[9]以及徽商银行并购重组[10]就是政府主导商业银行并购的典型案例。

（二）现有制度缺乏对商业银行追求效益的高度重视

商业银行并购程序不仅涉及并购主体之间达成合意，而且涉及监管机关的审批。《商业银行法》在第25条、第68条和第69条中都规定商业银行合并须经银行业监督管理机构审批，《银行业监督管理法》第16条、第17条和第37条也对银行业监管机构的兼并审批权有所涉及。但是，两部法律都没有规定具体的商业银行并购审查与批准事项，如并购申请文件内容要求、审查标准、审查程序、审查期限、审查结果公布、外资银行并购的审查要求、投诉方式等，不能提供一个公开、公正的统一规范以便商业银行进行并购的事前调查和最终决策，从而提高银行并购活动的效率。尽管《证券法》对上市公司的并购问题做出了原则性规范，但并非所有银行都是上市公司，因此无法照搬其要约收购、协议收购和证券交易所的集中竞价交易过程中的报告审批程序。

（三）现有制度无法有效规制外资并购中资银行可能引发的垄断问题

就目前来看，我国内资银行间的并购开始由救助危机银行向增强竞争实力方向转变，但还谈不上造成所谓的金融垄断。与之强烈对比的是，自国际金融公司入股南京市商业银行以来，外资开始大规模并购我国商业银行，典型者有20荷兰合作银行和国际金融公司收购杭州联合银行15%的股份；澳大利亚和新西兰银行集团收购天津商业银行20%的股权以及上海农村商业银行19.9%股权；[11]意大利联合圣保罗银行参股青岛市商业银行，前者持股后者19.99%；香港大新银行持有重庆银行17%的股权；马来西亚丰隆银行持有成都市商业银行19.99%的股权。[12]尽管外资并购中资商业银行可以带来先进的技术及管理经验，但外资大量并购有可能造成外资银行垄断国内市场甚至控制国内银行业的局面。放眼国外，即使以市场开放自我标榜的美国，对外资银行并购本国银行都有极其严格的限制和行政审批程序，决不让本国重要银行控制权落入他国。反观我国，我国反垄断立法未对外资金融机构并购国内银行给予更多关注。尽管《反垄断法》第31条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”；《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（以下称《管理办法》）第8条也明确了单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%；但遗憾的是，针对外资并购的银行业反垄断特别规定至今仍未出台，《管理办法》也没有对同一外资金融机构同时参股两家以上的国内商业银行、外资合持中资金融机构的股权比例进行限制，这一法律制度上的空白无法有效地控制外资并购中资银行过程中的垄断行为。即使是单个境外金融机构持股20%的法律限制，也不足以防止境外银行拥有国内银行的控制权，特别是对于流通股占绝大部分比例的上市股份制银行来说，外资通过低于20%的比例就可以实现相对控股。另外，《管理办法》以上市与非上市标准决定不同的监管模式也极易为外资所利用来实现垄断。

四、完善我国商业银行并购法律制度之构想

并购对我国商业银行的成长和银行业的发展具有战略意义。如何制定完备的法律制度来规范我国商业银行的并购行为，促进并购市场有序竞争、防范金融风险和维护金融业的稳定，是我国法律界必须面对的一个重要议题。针对我国商业银行并购主体缺乏意思自治、并购过程缺乏效率、无法有效防止外资并购危及国家经济安全等问题，有必要在把握商业银行并购行为特性的基础上建立和完善商业银行并购法律体系。

（一）完善商业银行并购宏观法律架构之思考

1.明确银行并购法律的基本原则。确立并坚持一定的基本原则，不仅有利于集中体现立法主体在对待商业银行并购问题上的重要意志，而且有利于立法者制定科学的商业银行并购具体制度。相反，基本原则模糊不清，必然会导致相关法律制度彼此之间缺乏协调性和逻辑性。因此，健全我国银行并购法律体系，应当在准确把握银行并购法律性质的基础上，确立意思自治、效率、反垄断等基本原则。确立意思自治原则，可以指引相关法律制度最大限度地体现我国金融市场主体的内在需求，确保资源的合理配置，将行政干预严格建立在市场和法律的基础上；确立效率的原则，严格界定商业银行并购的方式、条件和相关程序，为我国商业银行并购提供法制化和透明化的审查制度，防止具体操作上的任意性；重视商业银行在我国金融体系中的主体地位，确立反垄断原则，严格限制或禁止不利于公平竞争的并购行为、加强对外资银行并偶的反垄断审查，以维护市场的公平竞争和国家金融安全。

2.选择适当的立法模式和法律形式。完善我国商业银行并购法律体系，不仅要确定好基本原则，而且要选择合理的立法模式和法律形式来制定具体的法律制度。针对我国相关法律过于原则的现状以及商业银行并购所涉内容的复杂性，建议制定专门的银行并购法律规范；在法律形式选择上，考虑到与现有法律规定的衔接，尤其考虑到立法成本和立法进度，建议由国务院制定《商业银行并购条例》，主要内容包括并购的宗旨和原则、适用范围、并购效力、并购决议的作出和通过、并购协议的订立、被并购方的职工安置、并购双方的债权人保护、并购的申报、审慎审查及反垄断审查、并购登记、法律责任以及涉外并购中的法律适用等。为使法律条例具有更强的操作性，由国务院银行监督管理机构制定相应的实施细则，对条例进行解释和补充。

（二）完善商业银行并购微观法律制度之思考

1.完善银行并购合同制度。依照《合同法》的一般原理和规定，结合银行并购的特点，《商业银行并购条例》应当明确规定并购双方银行在平等自愿、诚实信用与合法的基础上签订并购合同；明确禁止并购主体之外的任何第三方对商业银行并购进行非法干预；规定银行并购合同订立的方式和主要条款内容；按照不同的银行并购类型规定合同的效力问题；同时对银行并购合同的变更、解除、违约责任等作出明确的法律规定。

2.完善银行并购申报审批制度。为提高商业银行并购活动的效率，在与《商业银行法》保持一致的基础上，《商业银行并购条例》应当规范银行并购的申报审核制度：确立并购审查的宗旨、原则；明确商业银行并购主管机关及其职责，赋予主管机关对商业银行并购的审核批准和监管的权力；明确规定银行并购申报的义务主体、申报时间、申报的内容和形式；()科学设计商业银行并购的评估标准，强调主管机关对并购方的资质监管和注资监管；明确规定审核期限、并购异议的处理、并购审批结果公布等；对违法申报、审批行为给予相应的行政处罚；情节严重构成犯罪的，还应当进行刑事处罚。

3.完善银行并购反垄断审查制度。参考美国一般规范的反垄断法和特殊规范的银行反垄断法相得益彰的法律架构，根据我国《反垄断法》的基本原则和制度，由国务院银行业监督管理机构负责制定银行并购的反垄断实施细则。对禁止商业银行合并的标准和豁免情形作出详细规定，科学设计商业银行并购垄断行为的考量因素，包括该银行并购对整个银行业经营的影响、并购银行在银行业市场中所占份额、并购方银行业务的集中程度等及其计算方法；考虑以并购可能带来的社会公共利益大于产生或加强金融市场支配地位的不利影响，如处置问题银行、提高我国商业银行的国际竞争力等作为禁止商业银行并购的豁免理由。另外，针对国内银行业竞争力不强、跨国银行和国际金融集团通过并购中资银行深度介入我国银行市场、可能引发垄断国内市场甚至控制国内银行业这一现状，我国应优先考虑将保护民族金融安全、提升金融竞争力作为反垄断政策目标，[13]对外资银行并购监管立法规制给予更多关注，明确规定外资银行并购的国家安全审查条件，科学设计外资并购中资银行的持股比例上限，明确限制外资并购同质银行的数量及要求，以确保外资并购不会对我国的金融安全产生威胁。

篇3：进一步完善国家助学金制度的意见

进一步完善国家助学金制度的意见

一、扩大中等职业教育免学费政策范围

从秋季学期起，对公办中等职业学校全日制正式学籍一、二、三年级在校生中所有农村(含县镇)学生、城市涉农专业学生和家庭经济困难学生免除学费(艺术类相关表演专业学生除外)。

为保证学校正常运转，对因免除学费导致学校收入减少的部分，第一、二学年由财政按照享受免学费政策学生人数和免学费标准补助学校;第三学年原则上由学校通过校企合作和顶岗实习等方式获取的收入予以弥补，不足部分由财政按照不高于三年级享受免学费政策学生人数50%的比例和免学费标准，适当补助学校。

免学费标准按照各省(区、市)人民政府及其价格主管部门在206月30日前批准的学费标准确定。

免学费补助资金由各级财政共同分担。中央财政统一按照每生每年元的标准与地方财政按比例分担，其中，对西部地区，不分生源，中央与地方分担比例为8:2;对中部地区，生源地为西部地区的，中央与地方分担比例为8:2，生源地为其他地区的，中央与地方分担比例为6:4;对东部地区，生源地为西部地区和中部地区的，中央与地方分担比例分别为8:2和6:4，生源地为东部地区的，中央与地方分担比例分省(市)确定。地方各级财政承担的免学费补助资金，由省级财政统筹落实。

涉农专业范围，根据教育部发布的中等职业学校专业目录及专业设置管理办法确定。中央财政按区域确定城市家庭经济困难学生比例，西部地区按在校城市学生的15%确定;中部地区按在校城市学生的10%确定;东部地区按在校城市学生的5%确定。各省级人民政府应根据实际情况，合理确定本行政区域内家庭经济困难学生的具体比例。

对在职业教育行政管理部门依法批准、符合国家标准的民办中等职业学校就读的一、二年级符合免学费政策条件的学生，按照当地同类型同专业公办中等职业学校免除学费标准给予补助。民办中等职业学校经批准的学费标准高于补助的部分，学校可以按规定继续向学生收取。

二、进一步完善中等职业教育国家助学金制度

从年秋季学期起，将中等职业学校国家助学金资助对象由全日制正式学籍一、二年级在校农村(含县镇)学生和城市家庭经济困难学生，逐步调整为全日制正式学籍一、二年级在校涉农专业学生和非涉农专业家庭经济困难学生。具体调整步骤如下：(1)2012年秋季学期至春季学期，助学金政策覆盖一年级涉农专业学生和非涉农专业家庭经济困难学生，以及二年级农村(含县镇)学生和城市家庭经济困难学生。(2)从20秋季学期起，将助学金政策覆盖范围调整为一、二年级涉农专业学生和非涉农专业家庭经济困难学生。

助学金继续按每生每年1500元的标准由中央财政和地方财政按比例分担，具体分担比例与免学费补助资金的分担比例一致。

中央财政按区域确定家庭经济困难学生比例，西部地区按在校学生的20%确定，中部地区按在校学生的15%确定，东部地区按在校学生的10%确定。各省级人民政府应根据实际情况，合理确定本行政区域内家庭经济困难学生的具体比例。为切实减轻贫困地区中等职业学校学生家庭经济负担，根据《中国农村扶贫开发纲要(-)》有关精神，将六盘山区等11个连片特困地区和西藏、四省藏区、新疆南疆三地州中等职业学校农村学生(不含县城)全部纳入享受助学金范围。

地方出台的中等职业教育免学费政策和助学金政策，范围大于或相关标准高于本意见的，可按照本地的办法继续实施。

三、配套改革措施

在扩大免学费政策范围、进一步完善国家助学金制度的同时，要大力推进中等职业教育改革创新，以服务为宗旨，以就业为导向，全面提高办学质量，满足经济社会对高素质劳动者和技能型人才的需要。

(一)健全“工学结合、校企合作、顶岗实习”的人才培养模式。坚持理论学习与技能培养、课堂教学与岗位技能培训、校内实训与校外实训相结合的原则，推进顶岗实习制度的落实。推进教产合作、校企一体化办学，促进优势互补、资源共享、合作共赢。创新教学方式和专业设置，加强教材建设，使中等职业教育面向企业、面向农村、面向市场培养技能型人才。

(二)严格执行职业资格证书和就业准入制度。坚持“先培训，后就业”、“先培训，后上岗”的原则，推进职业资格证书制度实施，加快建立适应经济社会发展和劳动力市场需要的职业资格标准体系，严格落实就业准入的法规和政策。

(三)以“双师型”教师为重点加强教师队伍建设。完善相关人事制度，聘用(聘任)具有实践经验的专业技术人员和高技能人才担任专兼职教师，提高持有专业技术资格证书和职业资格证书教师的比例。创新教师教学和综合素质考核制度，探索实行学校、学生、企业等多方参与的评价办法。

(四)建立中等职业教育生均拨款制度。在落实免学费政策的同时，各省级人民政府要根据中等职业学校国家办学条件基本标准和教育教学基本需要，结合财力可能，制定本行政区域中等职业学校生均经费拨款标准，进一步加大对中等职业教育的财政投入力度，保障中等职业学校正常运行、健康发展。

四、有关工作要求

(一)加强组织领导，完善工作机制。扩大中等职业教育免学费政策范围、进一步完善国家助学金制度涉及面广，政策性强，要按照“中央政策引导、地方统筹安排、积极稳妥推进、保持平稳过渡”的原则认真做好各项工作。各地要加强组织领导，抓紧制订实施方案，明确责任分工，建立健全责任追究制度，切实抓好各项工作的落实。国务院财政、发展改革、教育、人力资源社会保障等部门要加强督促检查，指导和协调各地认真做好扩大免学费政策范围和完善国家助学金制度工作，推进中等职业教育办学模式改革。

(二)加强学校管理，做好基础工作。各地教育、人力资源社会保障等职业教育行政管理部门要加强对中等职业学校特别是民办学校办学资质的`核查，定期公布合格和不合格学校名单;要严格规范中等职业学校学生学籍管理工作，进一步完善学生信息管理系统，实行电子注册制度，加强对“一牌两校”、“联合招生”、“学籍异动”等情况的监管，坚决杜绝“双重学籍”现象，保证学生基本信息的完整和准确。教育部要会同有关部门逐步建立完善各教育阶段相通的学生信息管理系统。有关部门和中等职业学校要做好免学费和助学金资助对象的认定工作。

(三)落实经费责任，强化资金管理。各省(区、市)人民政府要统筹安排中央补助资金和地方应分担的资金，制订本行政区域内各级政府的具体分担办法，完善转移支付等制度，确保中等职业教育免学费补助资金和国家助学金落实到位。地方各级财政部门要按照财政国库管理的有关要求，及时拨付资金，确保学校正常运转和助学金按时发放。要健全中等职业学校经费预决算制度，加强资金的科学化精细化管理，确保资金使用规范、安全和有效。对发生虚报冒领、挤占、挪用、滞留国家相关补助资金的部门和学校，要予以严肃处理。

(四)严格收费审批，规范收费行为。扩大中等职业教育免学费政策范围实施后，公办中等职业学校不得因免学费而提高其他收费标准，或者擅自设立收费项目乱收费。各地要按照《中华人民共和国民办教育促进法》及其实施条例的要求，进一步规范民办中等职业学校收费管理。

(五)加大宣传力度，形成良好氛围。各地要认真学习、准确把握相关政策，通过多种形式开展政策解读和宣传工作，使这项惠民政策家喻户晓，使广大学生及时了解受资助权利，为扩大中等职业教育免学费政策范围和完善国家助学金制度创造良好的社会氛围。要做好秋季学期入学新生的思想工作，确保政策平稳衔接。

篇4：完善我国公司监事会制度的法律思考

完善我国公司监事会制度的法律思考

【内容提要】公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障

公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。

一、公司监事会制度的法理学分析

（一）公司监事会制度产生和发展的理论基础

首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托―代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当・斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当・斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303  页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO  COST  ）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL  DECISIONS）。其包括三项内容，即（1  ）委托人所支出的监控成本；（2  ）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策，  致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。

其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订《商法典》时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。）。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。

再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构――监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。

（二）公司监事会制度的价值功效

从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法

大学出版社版，第504―505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效：

第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国《公司法》第4条明确规定，  股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时《公司法》第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制――  中国公司法发展之前瞻》，  载《法学评论》1995年第1期，第11―18页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。

第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据《公司法》规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。

二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨

在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。

（一）传统观念的束缚

首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管19（光绪23  年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国《公司法》颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。

其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被《公司法》以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。

（二）现行体制的缺陷

我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。

第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。

第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下

级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。

（三）公司立法的漏洞

我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：《我国股份有限公司内部组织机构法律完善》，载《社会科学研究》第6期，第93―101页。）。

首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，《联邦德国股份公司法》规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7  ）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：《我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考》，载《法商研究》第6期，第23―28页。）。而我国《公司法》第46条和第126  条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。

其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，《公司法》只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。《公司法》虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。

通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，从哪里入手扭转监事会工作不力的现状，完善公司监事会制度，进而完善公司法人治理结构，无疑是一个艰难的抉择。由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司改造和建立现代企业制度提供有力的保障。

三、完善我国公司监理会制度之立法对策选择

不少学者认为，从立法方面完善公司监事会制度，就是指完善《公司法》中有关监事会的法律规定（注：在讨论完善公司监事会制度的问题时，有不少学者仅仅着眼于《公司法》第57、58条、124条和第  54条、  126条有关监事的任职资格、监事的职权等法律条文的注解与完善，忽略了我国监事会虚化现象产生时其深刻的观念和体制因素影响的事实，多少有些就事论事，过于片面，与现实相脱节。）。诚然，公司立法中对有关监事会的许多重要职权、职责未作规定或规定不全面，我们对公司监事会制度的完善也必须首先从立法方面着手，但我们应当认识到，我国监事会虚化现象的产生有其深刻的观念和体制因素的影响。要从根本上解决监事会虚化问题，必然要求我们以立法的完善促进体制与观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。

（一）以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制的运作

监督、制衡机制是一个科学的系统工程，其间涉及到传统私法和公法领域诸项制度的磨合，也牵涉到公司股东、债权人以及其他社会组织、政府部门、司法机关监督权能的互相渗透、交叉及制约。如果把《公司法》中规定的监事会对公司日常经营的监督称为“内部监督机制”的话，那么，外部监督机制则是指避免在公司内部制衡和监督机制失灵时可能发生的危害公司、股东及债权人利益的情况出现，防止公司腐败、滥用权力造成对社会公众利益的损害，通过公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法，在公司之外构筑的由政府部门、司法机关以及社会中介组织为主体的监控权力体系。

在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。

与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济

下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对企业微观经济事务的.直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱。主要表现在：（1）法律制度的建设侧重于在公司外部设置行政制衡力量，  而对完善《公司法》中公司内部监督制衡机制则关心不够；（2  ）公司内部制衡机制的形式化，也使得制衡目的的实现不得不过多的依赖于外部监控力量（注：参见李燕兵《股份有限公司监事会制度之比较研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社20版，第298―301页。）。

毋庸置疑，公司外部监督机制过于强大，是内部监督机制，即监事会制度无法有效运作的原因之一。依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，作为公司监事会法律制度建设的着力点，是完善我国公司监事会制度的必然选择。这种努力不仅与我国社会主义市场经济的进程相协调，弥补现有体制的缺陷，而且能从根本上及时、有效、经济地防范公司权力滥用所带来的恶果。首先，在公司立法中尽快完善监事会制度，构建有效的公司内部监督体系。例如，重新配置监事会职权，改进监事会选任和解任制度，保障监事会依法、依公司章程独立行使监督权，强化监事的义务和责任。其次，强化公司的规范化管理，使特定的监事会制度切实运作起来。再次，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干涉公司正常生产经营活动。虽然公司外部监督机制作为维护公平与正义的最后保障是必要的，但在我国仍有相当一部分行政权力通过部门立法，以所谓实施宏观调控、市场监督的名义，对属于微观经济领域的公司，尤其是国有独资公司和国有控股公司的事务实施直接的部门干预，瞎指挥、乱插手、盘剥企业，又打着法律监督的旗号堂而皇之地延续其生命。这显然与我国经济体制改革的目标背道而驰。如果不能恰当地制约和规范公司外部监督机制的创设，可以肯定，只会造成各种公司外部权力，尤其是行政权力的不断扩张。因此，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干预公司业务已成为完善我国公司监事会制度的先决条件。最后，在公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法中注重内部、外部监督机制有效衔接，使内外机制形成合力，组成有效的监督网络。

（二）修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位

法律赋予监事会监督职权，而监事会能否有效行使监督权，在很大程度上取决于它能否保持自身的独立性。也就是说，独立性是公司监事会制度的灵魂，保持自身的独立性是监事会有效履行监督权的根本前提。因此，笔者认为，在我国公司立法中应在以下几个方面赋予监事会独立的监督地位：

第一，维护监事会组织的独立性。随着现代公司实现所有权与经营权的分离，公司内部经营管理权与监督权也被分别设置，董事会和监事会成为了执掌上述两项公司权力的法人机关的典型形式。因此，从理论上说，监事会在组织上是独立的。这就要求监事会成员与本公司或关联公司的决策者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚等关系。我国现行《公司法》对此作了相关规定：第57条对监事任职的消极资格作了详细规定；第52条规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生；第52条、57条、58条、124条分别规定了董事、经理、  财务负责人以及国家公务员不得兼任监事。然而，这些规定过于概括又不全面，更重要的是，国有股“股东缺位”和监事会的人事任免体制的缺陷，难以保证监事会组织上的独立性。鉴于此，笔者认为，我国在修订《公司法》时应当明确下列内容：（1）建立专门机构对国有资产的经营负责，  扭转国有股“股东缺位”的现状；（2  ）在《公司法》中明确规定公司应当设立监事会的常设办事机构或监事会必须至少选任一名执行监事（常务监事），由其履行日常监督职能；（3）对国有独资公司和国有控股公司，  规定监事会中必须有一名以上国有资产管理部门推荐的监事（注：由国有资产管理部门推荐的监事不能是国家公务员，而应是具有一定财务管理经验和经济管理知识的会计、审计人员、律师等，他们的职责主要是检查公司财务状况，防止公司经营管理者以权谋私，造成国有资产的流失。目前，日本和我国台湾地区的有关立法就是采取了监事中一人以上必须为公司外人员的制度，在维护监事会独立行使监督职权中发挥了重要作用。）且监事会主席（常务监事或召集人）与公司董事长、副董事长、经理不能出于同一股东单位；（4）规定监事会成员的1／3  以上由职工代表担任，（注：1992年5月15日颁布的《股份有限公司规范意见》第64  条规定：“监事会成员的1／3以上（含1／3），但不超过1／2由职工代表担任”，但《公司法》中取消了这一强制比例规定，而允许公司自行由章程规定。由于公司的章程由股东（主要是大股东）制定，那么这个章程就可能使仅有的职工代表成为监事会的“摆设”，形不成制约力量。但值得注意的是，在1912月16日公布的《上市公司章程指引》第129  条，这一比例又被硬性规定为“公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的  1／3”。可以说这一规定在某种程度上代表了我国公司立法发展的趋势。），以实现职工民主管理，便于监事会及时发现问题，全面有效地发挥监事会的监督机能；（5  ）法律可以授权在公司章程中规定吸收一部分懂经营、会理财、通晓政策法规的社会股东进入监事会，使各种专门人才有一个合理搭配、优势互补，形成整体效应。

第二，保障监事会独立、有效地行使监督职权。监事会有权在法定职权范围内独立行使监督检查权，不受股东、董事、经理的干涉与制约，这就要求为监事会行使监督权提供法律保障和经济保障（注：陶桂娟：《论监事会的法律地位――兼论我国监事制度的立法完善》，载《当代法学》年第3期，第37―38页。）。一方面，  我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权，但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。监事会无独立支配的资金，经济上不独立使得监事会不得不受制于董事会或经理，以求得资助。因此，在完善公司立法时应当规定，监事会在行使职权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等协助其审查和调查时，由此产生的费用应由公司承担；监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，不得予以拒绝。另一方面，从我国《公司法》的有关条款来看，我国采用的是监事集体行使职权制。监事行使权力的基础是监事会集体的决议，通过此决议的程序依照《公司法》第127条规定又是由公司章程来确定的，  而公司章程往往是由发起人（一般都是董事）制定的，这种机制下形成监事会去监督董事、经理等高级管理人员，显然存在问题。为了健全公司监事会制度，保证监事会价值功效的充分发挥，在我

国《公司法》中有必要引进一些国家和地区公司立法中的监察人单独行使职权制。日本商法采取的是监察人单独行使职权制，监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，各自独立作为公司机关履行职责。在日本商法中也有监察人会议制度的规定，但监察人会议只是协调性机构，其决议对监察人的个别活动不具有限制性，监察人如果认为监察人会议的决议妨碍了自己的独立监督权限，可以无视该决议而自主行动。我国台湾公司法规定的也是监察人独立行使职权制。监事单独行使职权制有利于防止部分监事和董事相互勾结而妨碍监督权的行使，有利于避免监事之间的相互掣肘。

第三，建立激励约束机制，明确监事责任的独立性。法律在维护和加强监事会监督职权及其独立性的同时，必须强化监事会的责任，保障监事会的责权利效相互协调。首先，在《公司法》中明确规定监事的报酬与其工作业绩相联系，有重大业绩者予以奖励；业绩良好的监事经由股东推荐，可以优先获得下届监事或董事的提名。其次，立法不仅赋予监事会职权，而且还应确认其应当承担的义务和责任（注：参见张兴、马湘君《完善我国公司法上监事会制度的几点构想》，载《经济与法》第6期，第10―11页。）（1）监事应向股东会报告工作，如果报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；（2  ）监事应附署公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏或令人误解等情况，监事应与董事负相同责任；（3）监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任；（4）监事失职或损害公司利益，  股东可以向董事会提出书面请求，要求起诉监事。

通过修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位，才能使监事和监事会依法独立行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，也使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的调控作用。

（三）通过完善公司立法加强监事会监督职能，扩大监督权限（注：西方学者认为，监事会权力过大会导致监督权干预、妨碍公司经营管理权的情况出现，会对董事会和经理等的经营管理活动产生掣肘，使代理成本上升。然而，我国企业公司化改造的实际情况并不是监事会权限大了，而是太小了，并且其监督权的实施缺乏法律保障，造成了监事会虚化现象。相反，董事会和经理等的权力过于庞大并缺少有效的监督制约，以至于为所欲为。正是基于此，笔者认为，在我国完善公司立法过程中应当扩大监事会的监督权限，宁可企业公司化改造发展慢一些、稳一些，也不可急于求成，只有这样我国企业的公司化改造才能在取得可喜成绩的同时少交学费，少走弯路。）

世界各国公司立法中规定的监事会制度大体被分为四种模式，即公司经营监督且参与决策模式、公司业务管理监督模式、公司财务事务监督模式、公司章程任意择定经营监督模式（注：参见梅慎实《现代股份公司经营监督模式比较与评析》，载《中国法学》19第3期，第112―118  页。）。然而，无论各国公司立法中规定的监事会制度是何种模式，法律配置给监事会的职权都是与其监督目标相一致的。我国现行《公司法》配置给监事会的职权，显而易见是无法与公司立法所预期的监督目标相匹配的，因此，有必要通过完善公司立法加强监事会监督职权。

第一，公司业务状况调查权。《公司法》不仅应赋予监事会财务状况监督权，还应赋予其公司业务状况调查权。监事会对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行业务的董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为，监事会不仅有权要求其停止和予以纠正，而且还有义务将其要求及董事、经理纠正情况以书面形式向股东会或董事会做出说明。法律还应特别规定，国有独资公司和国有控股公司中监事会在对公司业务状况进行调查的同时，还应依照政府有关法律、法规评价企业的经营效益和国有资产保值增值状况，并就有关问题向国有资产管理部门提出咨询，为国家授权投资的机构或国家授权部门的重大决策提供依据。

第二，人事监督权。在公司立法中应当赋予监事会人事监督权，以加强监事会监督力度。对于尽职尽责、为公司发展做出重大贡献的董事或经理，监事会有权向股东会或董事会提出奖励的建议；而对于不称职的董事或经理，监事会亦有权向股东会董事会提出弹劾议案。

第三，代表公司权。在以下几种情况中，监事会有权代表公司进行活动：（1）当公司与董事发生纠纷时，  监事有权代表公司与董事发生诉讼关系；（2  ）代表公司与董事交涉有关事宜（如董事要求提高工资时，董事要与监事会交涉）；（3）在董事与公司发生诉讼时，  有权代表公司谈判签约；（4）应少数股东权请求（一般为5％以上的股东权），代表股东对董事提起诉讼；（5）在公司设立、解散、增资、  减少注册资本、发行新股、募集公司债券时，与董事一起代表公司到登记机关办理各种注册、变更或注销登记手续。

第四，股东大会的特别召集权。我国现行《公司法》第54条、  126条虽然规定监事会有权“提议召开临时股东大会”，但监事会享有的仅仅是提议权，而不是特别召集权，监事会的“提议”往往得不到应有的保障。为此，应改变现行立法中股东大会召集权由董事会专属享有的规定，赋予监事会对临时股东大会的特别召集权。即在《公司法》中规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的两个月内，如果董事会仍不召开股东会议的，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（常务监事或召集人）担任会议主席（注：雷涵：《我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善》，载《法律科学》年第6期，第41  ―47页。）

综上所述，公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。我国公司法实施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于观念、体制和立法等方面因素的影响，而未能发挥其应有的价值功效，甚至于产生监事会虚化现象。这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。因此，有必要从立法角度入手通过对公司监事会法律制度的完善，促进我国现有体制和观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步和发展，为我国社会主义市场经济体制的建立和国民经济持续、稳定、健康发展提供有力的保障。

篇5：完善我国不动产登记制度的法律思考

完善我国不动产登记制度的法律思考

内容摘要：不动产登记制度是物权法的重要组成部分，然而我国不动产登记存在着诸如立法不完善、房地分离登记、城乡管理不统一等许多问题。目前，我国物权立法已经提上了日程，因此，有必要就不动产登记制度在全面考察的基础上，从立法体系、登记机关、登记规则等方面提出改进意见，以期促进我国不动产物权立法的完善。

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzip desporsonen foliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的`宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（198月修订）、国家土地局发布的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大

农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1] 参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3] 赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》第1期。

[4] 金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

[5] 黄健雄：《试论我国房地产登记法律制度的完善》，载于《厦门大学学报》1997年第1期。

[6] 王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载于《法律科学》2000年第2期。

篇6：关于完善党员干部直接联系群众制度的意见的体会

日前，省委办公厅下发《关于完善党员干部直接联系群众制度的实施意见》，对我省党员干部直接联系群众工作提出4个方面19项制度要求，进一步改进干部作风，密切党群干群关系。

在走进群众联系群众、听取群众意见建议方面，《意见》要求，省级领导干部到联系县(市、区)及以下、市厅级领导干部到联系乡镇(街道)及以下每年至少1次，县(市、区)党政领导班子成员到联系村(社区)每年不少于2次。乡镇(街道)党政领导班子成员每人结对联系2户以上基层群众，每年至少沟通走访2次。结对联系户1至2年轮换一次。机关干部集中走亲连心每年不少于2次、时间不少于6天，有组织地与党员群众谈心每年不少于2次。同时明确了在职党员到社区报到、党员干部基层走亲连心、党代表工作室等制度。

《意见》还明确完善领导干部调查研究、民主恳谈征集意见、重大事项民主听证、重要决策调研论证等制度，问需问计群众，不断提高决策科学化水平;完善了领导干部定期下访约访接访、选派干部到基层挂职任职、网上群众工作、驻村百晓等制度，团结教育群众，提高做群众工作能力;完善了“网格化管理、组团式服务”、“服务企业、服务基层”、村级便民服务中心、党员干部志愿服务、乡镇干部住夜值班、结对帮扶困难群众、党员承诺履诺践诺等制度，服务关爱群众，切实为群众办实事做好事。

这19项制度，既贯彻中央要求，又体现了我省探索创新的做法。比如在职党员到社区报到开展志愿服务，是新形势下我省密切党群干群关系的有益探索，自去年实施以来，已组织动员省市县乡四级机关事业单位75万名在职党员到社区报到当义工，认领群众“微心愿”38万余个，取得了“工作在机关、生活在社区，奉献双岗位”的良好效果。目前，这项制度已成为深入开展第二批教育实践活动的生动载体，在全省市县机关党员中全面推行。

《意见》要求各级党组织加强督促检查和考核评价，定期进行工作通报，对严重脱离群众、脱离实际、损害群众利益、影响党群干群关系的恶性事件，按照有关规定予以严肃处理。每年底，各市党委、省直机关工委、省委教育工委和省国资委党委要向省委报告党员干部直接联系群众工作情况。

篇7：关于完善党员干部直接联系群众制度的意见的体会

完善党员干部直接联系群众制度，是新形势下坚持党的群众路线，始终保持党同人民群众血肉联系的重要课题，是党的群众路线教育实践活动建章立制的重要内容。

一、完善党员干部直接联系群众制度的重要性

密切联系群众是我们党的最大政治优势，脱离群众是我们党执政后的最大危险。中央对改进作风建设提出了新要求。党的、十八届三中全会提出要“完善党员干部直接联系群众制度”，中央政治局作出关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定，为始终保持党同人民群众的血肉联系提供了制度保证。坚持以人民群众为本，始终与人民群众心连心、同呼吸、共命运，是共产党人应有的根本政治态度和政治立场。当前，一些党员干部联系群众“不直接”，以致脱离群众现象仍然较为突出。一些党员干部为了群众、依靠群众的意识越来越淡漠，不愿直接联系群众;同人民群众交流越来越少，不想直接联系群众;受文山会海等机关弊病所困，没有时间直接联系群众;习惯于坐在办公室里听汇报、看材料、写文件，不会直接联系群众等，严重损害了党政机关、领导干部的形象和党群干群关系。提高“三农”工作本领，党员干部必须做到直接联系群众。农业部门干部必须熟悉农业、熟悉农情，懂得农村、懂得农民，只有走出机关大院，深入基层一线，在直接联系和服务农民群众的实践中，才能真正增进与农民群众的感情，增强服务农民群众的能力，提升做好“三农”工作的本领，先下地头再回案头，做出决策才更有准头，履职尽责才更有底气。

二、建立健全党员干部直接联系群众制度的生动实践

近年来，农业部党组通过建立健全党员干部直接联系群众制度，教育引导党员干部树立群众观点，弘扬优良传统，改进工作作风，提高服务农民群众工作能力，树立了为民务实清廉的良好形象，为保持农业农村经济发展好势头提供了重要保障。一是建立党的群众路线教育制度。，开展北大荒精神、南沙精神、祁阳站精神等“三种精神”学习教育实践活动。，组织开展农业部核心价值观大讨论。，开展“践行群众路线大讨论”和“辛勤耕耘为小康”征文演讲系列活动。二是建立机关干部基层实践锻炼制度。坚持开展“百乡万户调查”、青年干部“接地气、察民情”实践锻炼活动，建立领导干部基层联系点，选派干部基层蹲点挂职，构建了多渠道分层次全覆盖的干部基层锻炼新格局。三是建立畅通群众诉求反映渠道制度。率先在中央国家机关开展行政审批综合办公，一个窗口对外，在门户网站上公开行政审批事项、推进网上审批，实行行政许可电子监察、网上投诉和信息公开。坚持部司领导接待群众来访制度，组织领导干部到部信访窗口轮流接访，有效维护了群众利益。四是建立为农民群众办实事制度。坚持为基层和农民群众办实事、解难事，每年为农民群众办实事都在30件左右。在教育实践活动中，着力解决了一批群众呼声强烈、长期没能有效解决的问题，让群众感受到变化，得到了实惠。五是建立干部作风考核制度。从起，率先在中央国家机关推行绩效管理，把中央决策部署和部党组中心任务作为绩效管理的主要内容和目标导向，突出对领导班子建设和机关作风考评。开展整治“庸懒散木推”专项行动，强化正风肃纪，促进了机关作风转变。

在直接联系和服务农民群众的实践中贯彻党的群众路线，深刻启示我们：必须强化为民服务意识，必须准确把握群众需求，必须创新联系群众方式，必须提高服务群众能力，必须切实解决实际问题。

三、进一步完善党员干部直接联系群众制度的思考

一要强化群众路线教育，推进群众路线教育进教材、进课堂、进头脑，提高党员干部直接联系和服务群众的认识水平和工作能力，激发党员干部践行群众路线的内生动力。二要改进调查研究，深化领导干部基层联系点工作，领导干部每年结合农业农村经济工作热点难点和分管工作，深入基层一线调研，重点开展蹲点调研和案例研究，面对面听取群众呼声，下功夫了解真实情况。三要推动干部深入基层实践锻炼，继续开展“百乡万户调查”、青年干部“接地气、察民情”实践锻炼活动，进一步简化组织方式，提高活动实效;选派干部到西部地区、定点扶贫地区、现代农业示范区等挂职锻炼。四要加强民意收集与反馈，坚持领导干部到部信访窗口轮流接访制度;对与群众利益密切相关的决策事项，通过座谈会、听证会等形式广泛听取意见;开展经常性的谈心活动，定期听取部系统党员干部职工意见，健全落实意见建议办理反馈机制;深入开展“为农民服务”活动。五要开展党员干部志愿服务，建立健全志愿服务制度，充分发挥工青妇组织作用，推进学雷锋活动常态化，积极创建服务型党组织。六要建立监督落实和评价激励机制，建立党员干部联系群众情况报告检查制度，把直接联系群众情况纳入干部述职述廉、单位绩效考核，作为选拔任用的重要依据，树立正确的用人导向。

篇8：关于完善党员干部直接联系群众制度的意见的体会

党员干部直接联系群众是广大党员干部践行党的群众路线的基本要求，是密切党群干群关系的操作性思路。为了更好地贯彻落实党的提出的完善党员干部直接联系群众制度的要求，更好地开展党的群众路线教育实践活动，应该探索干部党代表接待选区群众、党员干部下基层同吃同住同劳动、党员干部志愿服务等六个方面的制度设计和制度优化。

党员干部直接联系群众是广大党员干部践行党的群众路线的应有之义和基本要求。从世界范围而言，党员干部直接联系群众普遍具有扩大党的社会影响力、巩固党执政的社会基础、宣传党的政策主张和提高政策执行的效率等多方面的重要现实意义。对于我们党来说，则还有着增强党执政的合法性基础、促进党委政府决策科学化等方面的特殊重要意义。为了更好地贯彻落实党的提出的完善党员干部直接联系群众制度的要求，为了更好地开展党的群众路线教育实践活动，笔者建议探索以下六个方面的制度设计和制度优化。

第一，建立干部党代表接待选区群众制度。与各级人大代表和政协委员群体相比，各级党代表中的干部党员比例总体较高，而这一群体由于身在机关、忙于行政事务尤其容易产生不愿或不能直接联系群众的倾向。为此，可建立干部党代表接待选区群众制度，要求每位干部党代表每年必须安排足够的时间接待所在选区或所在社区群众，解答选区或社区群众的问题，听取他们的意见和建议，并做好回复和办理工作。党的正式提出“试行乡镇党代会年会制”和“实行党代会代表提案制”，显而易见，干部党代表接待选区群众制度，正与乡镇党代会年会制和党代会代表提案制形成了衔接和配套，有助于后者更好地运行和发挥作用，否则，党代会年会表面热闹实际无效、党代表写提案无素材无的放矢之类的尴尬很容易产生。

第二，建立党员干部下基层同吃、同住、同劳动制度。早在1957年，党中央和毛泽东同志出于党员干部队伍日益滋长的主观主义、官僚主义、老爷作风的担忧和防范，就要求各级领导干部尤其是县、区、乡三级干部“每年以一部分时间，分别下田、下工厂、下矿山、下工地或者到其他场所，和工人农民一道从事可能胜任的一部分体力劳动(哪怕是很少一点)。”实践证明，党员干部下基层同吃同住同劳动制度，可显著改善党群关系，有力遏制主观主义和官僚主义作风，有效促进决策科学化和政策落实。特别值得一提的是，党员干部下基层同吃同住同劳动，可使得党员干部通过自己的知识、智慧和体力劳动等方面的投入和付出，更好地服务人民群众，而避免仅仅依靠捐钱给物服务群众的路径依赖。当然，在当今时代，基层的范围很广，可以是村庄，也可以是社区、企业、工地、兵营和学校;劳动内容，也应根据党员干部自身所长和基层生产生活状况而定。

第三，建立领导干部直接联系行业代表制度。老一辈党和国家领导人陈云同志曾从做好调查研究工作的角度提出，每个高中级干部都要有敢讲真话的知心朋友，并要在各行各业广交知心朋友。他自己就与家乡几位一起搞过革命运动、比较敢讲真话的老朋友经常联系，以了解基层情况。很显然，陈云同志的建议和实践也是一种有效的党员干部直接联系群众的制度。如果每位领导干部都能直接联系几位敢讲真话、有真才实学的行业代表交朋友(具体行业选择可根据领导干部的分管工作而定)，主动给他们交任务、提要求，经常向他们探民情、借智慧，则亦能在一定程度上防止领导干部脱离群众、罔知民情、漠视民意和错误决策。

第四，健全党员干部志愿服务制度。所谓党员干部志愿服务制度，是指党员干部利用周末、假期及其他闲暇时间，为群众提供志愿服务的制度。著名学者郑永年就曾建议“中共党员要‘志愿者’化”，并指出“新加坡尽管是一党独大，但党员并不多，普通党员大都是志愿者，帮助执政党的议员和部长联系民众。”近段时期以来，浙江省及杭州市大力推动的机关党员社区报到服务制度，即是党员干部志愿服务制度之一种。为制度优化计，一方面是参与志愿服务的党员范围应进一步扩大，不仅应包括机关事业单位的在职党员干部，还应通过设立党员奉献岗等举措为数量众多且有热情有能力的无职党员，提供志愿服务的机会和平台;此外，党员干部志愿服务的次数应该尽量多些;再就是，志愿服务的对象也可通过认领微心愿、党员干部雷锋广场志愿服务、“红淘”党员网上志愿服务等活动，而向住地以外的广阔社会中的社会成员尤其是弱势群体拓展。可以肯定，当越来越多的党员干部尤其是各级党政机关的党员干部参与和投入到越来越多的各种志愿服务之中，则党员干部与广大群众的联系越紧密，党员干部在广大群众中的形象越来越正面、可亲、可敬，各级党委政府对群众的吸引力和凝聚力越来越强。

第五，健全基层干部培养选拔机制。更加注重和更大力度地从基层和生产一线选拔优秀干部充实各级党政领导机关，其实也是一种有效的党员干部直接联系群众制度。这主要是因为，这些从基层和生产一线选拔出来的党员干部，往往有较长一段时期工作在基层、生活在群众中的经历，往往有着一批来自基层社会的朋友，有着自己连着基层群众的社会网络，并且他们往往对基层群众有着深厚的感情，对做群众工作比较擅长。近年来，随着越来越多的机关领导干部和公务员面向农村和社区基层干部以及大学生村官等定向招考，中央领导同志所关注和担忧的“领导机关中有不少干部特别是年轻同志，从大学门直接进机关门，没有经历过基层艰苦工作的磨练，缺少对普通群众生活的切身体验”这一现象和危险已有显著改观。但从基层和生产一线选拔优秀干部充实各级党政领导机关，仍有改进和拓展的空间。从目前来看，面向基层和生产一线招考干部，主要集中于农村和城市社区干部、大学生村官等群体，而大量的在非公有制企业谋职和工作的优秀人才则基本依旧被遗忘在这一制度之外，事实上，在我们党的历史上，工厂企业历来是培养产生大量既有工作能力又有群众基础的优秀党员干部的大本营。故而，今后必须进一步推进基层干部培养选拔制度的创新和完善，更多和更大力度地从包括非公有制企业在内的广大基层培养选拔干部充实各级领导机关。

第六，完善党员干部结对帮扶制度。在一定意义上讲，党员干部与困难群众结对帮扶，也是一种党员干部直接联系群众制度。但是，这一制度也有进一步完善的需要。具体说，制度完善的主要方向是杜绝和防止党员干部“不进群众门、不闻群众声、不识群众人、不帮群众困”这一有悖于直接联系服务群众的“四不”现象;制度完善的主要做法是要求党员干部与出生地或成长地的困难群众结对帮扶，以及通过抽样调查以获知帮扶对象对结对党员干部个人形象和帮扶场景的记忆和熟悉情况，从而使得党员干部因为有亲情乡情的动力、有血缘地缘网络的支持、有外在制度的监督，更加认真主动地与困难群众结对帮扶，并有效避免和克服与谁结对最合适、帮扶什么最对路、何时最需要帮扶等方面的信息不对称和绩效不高现象。

篇9：完善我国劳动争议处理制度的法律思考

完善我国劳动争议处理制度的法律思考

目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议，在实体上，劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释，人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上，劳动仲裁机构依据的是《企业劳动争议处理条例》，人民法院依据的是《民事诉讼法》。随着改革开放的深入和市场经济的发展，外出打工队伍的不断壮大，劳动争议事件逐年上升，而现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸现，不能及时、有效地维护劳动者的合法权益。笔者就此对完善劳动争议处理制度谈谈一些粗浅的看法。

一、现行劳动争议处理制度存在的弊端。

1、剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。在现行处理劳动争议的“单轨制”中，当仲裁机构对某一劳动争议案件不予受理时，根据现行的“先裁后讼” 原则，人民法院也不予以受理，无形中剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。由于仲裁机构既非行政管理机关，也非国家授权的行政管理组织，仲裁机构无论是对案件“久裁不决”还是“不予受理”，当事人均不可能以仲裁机构为被告，提起行政诉讼。又由于各级仲裁机构之间不具有行政隶属关系，下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管辖和约束，因此，劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。也就是说，除非该仲裁机构自觉纠正，否则，无论是劳动行政部门、上级仲裁机构或人民法院都无权监督纠正，违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。

2、增加了当事人的讼累和解决争议的成本。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”即解决劳动争议的方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼；而通过“公断”处理劳动争议的方式只有仲裁和诉讼两种。就现行的“单轨制”来说，如果一个劳动争议案件经过基层调解、仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于案件的及时结案，以致产生案件久拖不决的现象。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种解决劳动争议的状况，有的因为耗不起时间和精力，不得不放弃正常的诉讼，最终导致其合法权益无法得到保护，增加了社会不安定的因素。在现实生活中，劳动争议的发生大多起因于管理者即用人单位的主动行为，而劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。先仲裁后起诉的立法规定，导致诉讼成本的增加，不利于保护弱者利益。

3、《劳动法》关于提请仲裁的时效规定存在明显缺陷。劳动法规定的“六十日”，严格地讲是时限而不是时效期间，因为它不具备时效作为一项法律制度所应有的条件，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道情况下适用的短时效和在当事人不知道情况下适用的长时效。《劳动法》将提请仲裁的期限定为六十日，其立法本意是敦促当事人尽快行使解决劳动争议的权利，而引发的直接后果则往往是使不谙法律的劳动争议当事人，尤其是劳动者，因种种原因未能把握好时间行使自己的权利，导致稍纵即逝的期限超过而丧失法律的保护。另应指出，时效属实体法范畴而非程序法概念，超过时效期间丧失的是胜诉权，而非程序诉权。实践中劳动仲裁机构多以当事人提请仲裁超过六十日而不予受理，直接剥夺了当事人的提请仲裁权，进而也自然剥夺了当事人的起诉权，这种做法违背了法理。

4、现行法律、法规可操作性差。由于《劳动法》规定过于简单、原则，可操作性差，其相关行政规定、解释则庞杂无章，且效力不够，迄今又尚无一部独立的劳动争议处理法来规范执法，由此往往造成司法实践中依法困难和执法混乱的局面。如目前只有广东、深圳、福建等地对工伤赔偿制定了地方性法规，其他地方均是按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》进行操作。这个试行办法不属于法规的性质，并且较为粗疏，不符合《劳动法》的立法本意。因该试行办法不便操作，各地就陆续制定了一些实施办法，但由于理解不一，加之缺乏立法的统一性，导致各地对工伤赔偿案件的处理五花八门，极为混乱，也导致了判决的不统一。如一个劳动争议案件，在同一个法院不同法官手中，判决结果大相径庭。这种情况是违背法治的最基本原则，即同样情况同等对待的原则，所造成的后果必然是丧失法律尊严和劳动者合法权益得不到有效的'保护。

5、劳动仲裁制度违反了自愿原则。自愿原则源于民商事仲裁制度，较早实行劳动争议调解和仲裁的是比利时、法国、美国、爱尔兰等一些工业化国家，它们大多遵循自愿原则。自愿原则的基本特点：一是调解或仲裁机构独立于政府之外，由双方当事人协商是否调解或仲裁；二是和解协议必须由双方当事人自愿达成，如果选择仲裁，则仲裁员也是由双方当事人进行挑选。而我国现行的“单轨制”，把仲裁作为诉前的必经程序，实行的是强制原则，故劳动争议仲裁不需双方基于自愿、可以单方提出的立法规定违背仲裁的自愿性原则。

6、劳动争议仲裁机构的人员组成违反中立性原则。任何解决纷争的方式，都要求裁判者必须保持中立。裁判者保持中立，最基本的原则就是裁判者和被裁判者不能同为一人或同为一个单位的人或同为一个利益集团的人。否则，就有可能导致在裁判过程中裁判者偏袒一方当事人，最终造成实体裁判的不公，侵害另一方当事人的合法权益。《劳动法》第八十一条的规定，公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员，因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注定他们只能是行政人员，而不能是参加非职权活动居中裁判的仲裁人员。

7、仲裁员素质不高。在现实中，仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性。

综上所述，笔者认为，为了及时有效地保护劳动者的合法权益，维护社会稳定，应尽快完善劳动争议处理制度。

二、完善劳动争议处理制度的法律思考。

1、实行“双轨制”来处理劳动争议案件。

“双轨制”是指裁审分轨、各自终局。即当事人在仲裁和诉讼之间选择其一，互不交叉。当事人如果选择仲裁，则实行一裁终局，不能再提起诉讼；如果选择诉讼，则实行两审终审制，仲裁不再是诉讼的前置程序。实行“双轨制”的优点：一是尊重当事人对劳动争议处理途径的选择权，符合国际惯例；二是缩短处理劳动争议的时间，减少争议处理成本。在实行“双轨制”时，笔者认为应立法加强“一裁终局”的监督机制，即当事人对已发生法律效率的裁决认为确有错误的，可以向作出仲裁的机构或上一级仲裁机构申诉；各级仲裁委员会主任发现本委作出的已发生法律效率的裁决确有错误的，可以提交仲裁委员会讨论；上级仲裁机构发现下级仲裁机构作出的已发生法律效率的裁决确有错误的，有权撤消原裁决并指令下级仲裁机构重新作出裁决。

实行“双轨制

”会产生另一种情况，即当事人认为人民法院的司法权威较高，中立性较强，因此对人民法院的信任度高，多数劳动争议案件不可避免地会进入诉讼程序，显然超出了人民法院现有的承受能力，增加了人民法院的工作压力。对此，人民法院应设立劳动争议审判庭，专门审理劳动争议案件，提高工作效率。

2、建立和完善与国际接轨的“三方机制”。

所谓“三方机制”，即在劳动争议仲裁机构中建立由国家、工会和用人单位三方代表组成的组织。“三方机制”的具体体现：劳动仲裁机构的组成人员应当从三方各自委派的仲裁员中指定或选定；人民法院的劳动争议审判庭，合议庭实行陪审员制度，陪审员分别由工会和用人单位团体委派。随着经济全球化的发展，“三方机制”已成为国际上公认的协调劳资关系、处理劳资纠纷的准则。我国作为国际劳工组织的成员国，无疑应当尽快地使劳动争议处理制度与国际上通行的制度接轨。

我国目前还没有用人单位团体，但现实中已存在许多以企业或经营者为成员的团体，如企业家协会、私营企业协会、个体工商户协会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、商会、工商业联合会等，只不过其成员不是以用人单位身份加入团体而已。因此，为了尽快解决我国用人单位团体缺位问题，建议以上述现有的“团体”为基础，通过立法和修改章程的方式，赋予这些组织具备用人单位团体的职能。其中，企业家协会可充当国有企业的用人单位团体，个体工商户协会、外商投资企业协会、私营企业协会等分别充当非国有企业的用人单位团体。这样，既可以利用现有的社会组织资源，又可以降低建立用人单位团体的成本，使得“三方机制”中用人单位代表的产生与法律规定及国际通行的规则相符。同时要稳定仲裁员、人民法院合议庭陪审员队伍，这些人员必须符合任职条件并取得任职资格，并加强学习培训，不断提高其业务素质。在权限配置方面，处理劳动争议的各项权力都应当在三方之间进行合理配置，处理劳动争议的监督权应当由三方分享。这样既有利于高效率地处理劳动争议案件，又有利于公正裁判。

随着经济的发展和社会的进步，尤其在我国加入世贸组织后，必须尽快地完善我国劳动争议处理制度，以达到有效地保护劳动者合法权益的目的。

篇10：加强和完善人民陪审员制度的思考/雍定远法律论文网

雍定远

（一）

《中华人民共和国人民法院组织法》第十条规定：“人民法院审判案件实行合议制，人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行……。第三十八条还规定：“……人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。人民陪审制度是我国审判制度的重要组成部分，是国家审判机关吸收普通公民作为非职业法官参加民事、刑事、行政案件审理的一项重要司法制度，是我国社会主义民主政治的重要内容之一。实行陪审制度对于人民群众参与国家管理，促使审判机关公正司法，实现司法民主等方面具有积极意义。

人民陪审制度渊源于民主革命时期，发展于社会主义革命时期，成熟于改革开放和现代化建设时期。它不仅开创了一条具有中国特色的人民参与国家政权建设的重要途径，同时也为实现社会主义法制建设提供了坚实的政治基础和社会基础。几十年来的实 践证明，人民陪审员参加人民法院的审判工作，对人民群众参加国家管理，保证审判权全面、正确地反映人民的意愿，客观、公正地行使审判权，防止审判权的滥用；保证审判机关密切联系群众，防止案件审判的暗箱操作，扩大审判 工作的政治效果，提高人民法院的办案质量和效率，确保司法公正，防止司法腐败起到了积极的作用。

但由于历史的原因，人民陪审员制度在实践中，尚存在一些问题，如“参而不审”、“审而不议”、“议而不判”、“审”“判”分离，陪审成“陪衬”等等，即人民陪审制度在现实中产生一些“异化”，使其未能充分发挥其积极作用。因此，为了使人民陪审制度与社会主义市场经济条件下的审判方式相适应，进一步完善人民陪审制度势在必行。当前，人民陪审制度主要还存在以下几方面的问题：

陪而不审 在目前的人民陪审员参加法院审判案件之中，有相当一部分陪审员只把参与的程度停留在“陪”的基点上，具体审判案件时，陪审员只是坐在审判台上，做做样子，摆摆架式，形同虚设，只有形式上的陪审员参与审判，毫无实质上的审判可言，成了完完全全的“陪衬，庭审中，对询问当事人、质证、认证，完全由审判长一人进行。在具体评议案件时，也是审判长一人综述案件事实，阐述有关法律规定，拟定处理意见，陪审员只是机械地同意或否定，名义上是适用普通程序审理，实质上是普通程序形式下的审判长独人审判。人民陪审员参予审判工作，其立足点应该放在“审”字上，帮助审判长查漏补缺，协助审判长组织庭审，评议案件时充分发表自己对案件事实、法律规定、处理意见等方面的见解和看法，发挥自己的主观能动性，力求公正审判。造成陪而不审的主要原因是由于陪审员业务素质不高所致。人民陪审员来自基层，熟悉基层的民情民意，熟悉当地的政治、经济情况，他们被群众视为代表，应当说，正是有了这样的条件和基础，人民陪审员才能发挥积极的作用，如协助调解、说服当事人等等。但是，审判工作是一项专业性很强的工作，特别是要适应社会主义市场经济体制的新格局，要求审判工作实行新的审判方式，人民法院的专业审判人员都要加强学习，进行不同层次、不同形式的专业培训，而对人民陪审员这支非专业的审判队伍来说，这项工作显得更为重要，现在人民陪审员普遍缺乏法律知识，审判长为了更好地发挥合议庭的整体作用，不仅要向他们介绍案情，而且还要讲解法律，费时费事，难怪有人产生废除陪审制度的想法。然而，人民陪审制度取消了，对人民群众参加国家管理，审判权全面正确反人民的意愿又如何体现。造成人民陪审员业务素质不高，陪而不审的现象与我们无配套的人民陪审员管理措施有密切的关系。

参与意识不强 人民法院组织法第三十八条规定：“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。这是国家通过立法，规定审判机关吸收非专业审判人员参加人民法院案件的审判制度。虽然陪审员与审判员在法律上的定义不同，但是陪审员和与合议庭中非担任审判长的审判员的权利义务并没有什么区别，审判权是国家权力的一种，人民陪审员参与案件的审判就是人民参加管理国家的具体表现。但是，由于大部份陪审员都有自身的本职工作，有的单位也不支持其参与审判，且有的陪审员认为，这是份外之事，故总是被动地参加审判案件，接到人民法院参加组成合议庭审判案件的通知后，总是机械的来和机械的去，对案件事实和法律规定，不闻不问，毫无主动性可言，有的陪审员甚至不知自己肩负着民众的意愿、社会责任和历史责任，认为参加亦可，不参加亦可，还有个别陪审员认为参加审判案件的待遇低，补助费用少，不如干其他工作的收人多，在人民法院邀请其组成合议庭陪审时，干脆不出庭。造成人民陪审员参加审判意识不强的原因．主要是陪审员的主人翁意识不强，政治素质不高所致。

陪审补助费偏低 人民法院组织法第三十九条规定：“人民陪审员在执行职务期间，由原工作单位照付工资，没有工作资收入的，由人民法院给以适当的补助”。确定陪审费数额应当以当地的经济状况和工薪阶层的平均收入为依据。随着我国社会主义市场经济的进一步发展，人民生活水平的提高，陪审补助费的数额也应当随之增长，不应停留在某个年代的数额上。但是，人民法院属于地方政府财政拨款单位，由于地方经济不发达，财力差，办案经费都难以保障，如还要负担数额不小的陪审费用，不是一件容易的事情。

(二)

实践证明，实行人民陪审制度，在建设具有中国特色司法制度的进程中具有重大的意义。人民陪审制度既要坚持，又要对其在具体实施中出现的问题认真思考，做到扬长避短。笔者认为，在新的形势下，要使人民陪审工作适应新的审判方式，必须解决以下几个问题。

陪审员的素质 陪审员的素质是陪审员胜任陪审工作的前提和基础，是其所参与陪审案件公正处理的先决条件，明确陪审员的素质要求，对人民陪审制度的进一步完善至关重要。陪审员的素质主要包括政治素质、心理素质、文化素质和业务素质等。

1、政治素质 政治素质是陪审员的首要素质，是陪审员进行各种精神活动所应当具备的政治立场、思想观点，以及政治理论素养和政策水平等方面的基本条件，它是与陪审工作的性质、任务和工作要求相适应的特殊教养和特定的品质。在社会主义市场经济条件下，陪审员具有良好的政治素质是其所参加审判的案件公正与否的先决条件。陪审员政治素质要求的落脚点不仅要放在国家的民主法制建设上，而且还要克服把政治与经济割裂开来或对经济工作漠不关心的单纯政治倾向．确立和强化为经济建设中心服务的思想。此外，陪审员的政治素质还包括有高度的`组织纪律性和反腐倡廉意识等。

2、心理素质 陪审员的心理素质是陪审员的心理素养，即陪审案件时所处的心理状态。陪审员的心理素质要求，也是一个判者所必须具备的心理状态，他包括无求、无畏、不躁、有情、力学。①无求。俗话说：“无私则无畏，无所求则

无所惧”。如果陪审员因为追求某些卑下的目标而有求于人，以致奴颜婢膝，畏首畏尾，从而也就不敢伸张正义，不敢秉公执法。②无畏。所谓刚直不阿，必须用无所畏惧的勇敢作保证。陪审员必须有大无畏的精神，不向权势低头，不对压力让步，公正廉明，刚直不阿，否则，将有负陪审的神圣使命。③不躁。急躁是审判工作的禁忌，不躁则是陪审员个人修养的起码要求。不躁才能保持心力集中，进行冷静的分析；不躁才能保持心平气和，听取充分陈述；不躁才能保持心思理智，作出公正裁判。④有情，这里所说的有情，仅指同情心，陪审员和普通人一样，同样具有人所共有的仁爱、怜悯之情，并非嗜杀成性，专以给人痛苦或者重罚来体现个人的价值，特别是对当事人中贫弱而无助者，不能冷漠视之，无动于衷，应该深刻同情，给予法律保护，看问题既要看到正面，同时也要看到反面。⑥力学。知识是无限深广的，个人的精力和视野总是有限的，案件的类型也总是千差万别，就是同一类型的案件，情况也不可能完全相同。因此，陪审员必须具有力学精神，常学不倦，方能适应陪审工作的要求。

3、文化素质 知识是人类社会认识的成果和智慧的结晶，只有掌握了知识，才能认识世界，可以说文化素质是现代人应当具备的基本素质之一，对于陪审员，这项素质显得犹为重要，这里所指的文化素质是指陪审员在文化知识方面的素养，这是陪审员获得专业知识和相关知识的前提，也是陪审员在审判案件时价值取向的基础，对于陪审员而言应当达到一定学历要求所获得自然科学和社会科学的基本知识，按照这一要求，陪审员的文化知识水平最低应达到高中以上文化程度，一般应具有大专以上文化水平，如果文化程度太低，对法律专业一窍不通，那么在法庭上，面对法官，律师的“法言法语”将很难理解，即使再加解释，也困难很大，将不利于审判效率的提高，也不利于司法公正的实现。因为法律是一门专业性很强的职业，它对从业人员有特殊的要求，不分层次高低而都参加陪审是不具可行性的。由于陪审制度存在司法的职业化与陪审员非职业化的矛盾，所以，不能形而上学地认为对陪审员知识的要求就是排除了民众对审判的参与，就是对“司法民主”的背离，不附任何条件地、一股脑地规定所有民众都可参与陪审，这是不现实的，实行起来效果也不理想。所以，对陪审员的文化程度要求，笔者认为应当是“大专或者本科以上”，至少也不能低于“高中”，这才有助于审判的顺利进行。

4、专业素质 专业素质是陪审员从事陪审工作的核心部分，不具备专业素质，陪审员就无从谈及协助指挥庭审，参加评议。当然对于陪审员来说，不应当要求他们达到职业法官所具备的法学理论水平和较为丰富的审判实践经验。但是原则上应考虑具有法律专业知识，对于法律程序和法律实体上的有关规定应当熟悉掌握，否则，陪审又会走进陪而不审的老一套。

人民陪审员的产生 人民法院组织法第三十八条规定：“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺政治权利的人除外”。陪审员由选举产生，这是法律规定，选举能体现民众的意愿，本无可厚非，但是，选举产生的陪审员是不是人人都具备应有的素质，适应人民法院审判工作的要求，这一点可能谁也不敢下肯定的结论。人民陪审员既然在执行职务期间与审判员具有同等权利，那么审判员的任命程序也适用于陪审员，笔者认为，人民陪审员应当在选举产生的基础上，经过考察后，由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。选举的职数应当大于人民法院所需陪审员的职数，在选举的基础上择优任用。对于国家行政机关、司法机关等单位素质较高的退休干部，经过考察后，可以不通过选举直接由人民法院院长提诸同级人大常委会任命为特邀陪审员。

人民陪审员的管理 人民陪审员经任命后，同人民法院的审判员就具有同等权利，因此，建立健全陪审员的管理制度至关重要，由国家组织人事部门或审判机关制定一套陪审员的管理措施迫在眉睫。其中，应对陪审员的产生办法、权利义务、任职条件、待遇报酬等方面加以明文规定。笔者认为，为了使陪审员适应审判工作的需要，应当由人民法院组织陪审员进行定期培训；为了调动陪审员的工作积极性，可以对陪审员评定等级职务，在此，可将陪审员评定为陪审员，中级陪审员和高级陪审员，并对不同等级的陪审员在陪审费用和陪审案件的难易程度上都应当有所区别。对于陪审员徇私枉法或陪审造成错案 的应当给予处理。处理可以由其所在单位和人民法院进行，处理的方式，可采取降级、记 过、取消陪审员资格等。

建立专家陪审体系 这里所指的专家， 并非专指有学术研究或重大发明的人，而是指具有某种专业、技能特长的有识之士。对于一些复杂的、技术性、专业性特别强的案件，吸收有关专家参加审理，这是非常有益的。专家参与审判，它有助于克服法官知识的有限性和片面性，弥补法官专业知识的不足，对于推进案件的顺利进行和纠纷的合理解决，具有重大意义。这些 人虽然有的对法律不一定很熟悉，但是在某些专业技能方面，有较为突出的特长，如能吸收其参与陪审，可以解决很多非法律方面的专业问题，从而对提高审判效率可以起到立竿见影的作用，对于专家陪审员，笔者认为主要包括主任医师、工程师、会计师、审计师以及其他具有专业特长的人，对于组建专家陪审员队伍，可以根据各地的具体情况，通过各级法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命的程序进行。此类陪审员人数不宜过多，基层法院一般可考虑在五名以下为宜，中级以上法院可以适当增加名额，专家陪审员在人民法院执行职权期间，人民法院应当为其解决有关费用，如旅差费，适当的补助费等。

关于物质保证问题 陪审员代表人民参加 审判机关的审判工作是法律赋予的权利，同时也要承担一定的责任，陪审虽然是一项光荣的任务，但是在现代市场经济条件下，“经济杠杆”的作用越来越强，陪审员参与陪审，必然要耗费一定时间和精力，如继续以五十年代的那种靠陪审员内心的好奇、责任感为动力，让陪审员无偿参与审判，很少有人愿意干这种出力不讨好的事情，所以，给予陪审员以适当的补助，是相当必要的。但鉴于各地财政状况的不同，在具体补助数额上则应有所差别。陪审员在法院执行职务所需的费用，应当列入财政预算范围，并作为专款由同级人民政府统一拔给人民法院专用，并做到实报实销。人民陪审员有工资收入的由原工作单位全额发给工资，在陪审期间的待遇，应视为在本单位上班同等对待，同时还应适当给予适当补贴。没有工资收入的和专家陪审员，人民法院应根据其工作量，按标准发给报酬。这对人民参加国家管理的支持，也是人民法院提高办案质量和办案效率的有力保障。

应该说，我国发展到今天的人民陪审制度与西方基本上由不懂法律的外行人组成的陪审团制度有着质的区别，我国的陪审员有一个从外行发展到内行、从非专业发展到专业、从不懂法发展到懂法精通法律的过程，而这种发展过程又基本上是通过参与陪审这种特殊的形式进行的，这种特殊发展形式在我国社会主义初级阶段的社会形式下有着强劲的生命力，笔者相信经过加强和完善的人民陪审制度在依法治国的历史进程中一定会发挥其积极作用。

四川省泸州市纳溪区人民法院 雍定远

二00三年五月十八日

邮编：646300 电话：0830－4295235

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篇11：完善我国劳动争议处理制度的法律思考

完善我国劳动争议处理制度的法律思考

目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议，在实体上，劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释，人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上，劳动仲裁机构依据的是《企业劳动争议处理条例》，人民法院依据的是《民事诉讼法》。随着改革开放的深入和市场经济的发展，外出打工队伍的不断壮大，劳动争议事件逐年上升，而现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸现，不能及时、有效地维护劳动者的合法权益。笔者就此对完善劳动争议处理制度谈谈一些粗浅的看法。

一、现行劳动争议处理制度存在的弊端。

1、剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。在现行处理劳动争议的“单轨制”中，当仲裁机构对某一劳动争议案件不予受理时，根据现行的“先裁后讼” 原则，人民法院也不予以受理，无形中剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。由于仲裁机构既非行政管理机关，也非国家授权的行政管理组织，仲裁机构无论是对案件“久裁不决”还是“不予受理”，当事人均不可能以仲裁机构为被告，提起行政诉讼。又由于各级仲裁机构之间不具有行政隶属关系，下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管辖和约束，因此，劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。也就是说，除非该仲裁机构自觉纠正，否则，无论是劳动行政部门、上级仲裁机构或人民法院都无权监督纠正，违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。

2、增加了当事人的讼累和解决争议的成本。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”即解决劳动争议的方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼；而通过“公断”处理劳动争议的方式只有仲裁和诉讼两种。就现行的“单轨制”来说，如果一个劳动争议案件经过基层调解、仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于案件的及时结案，以致产生案件久拖不决的现象。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种解决劳动争议的状况，有的.因为耗不起时间和精力，不得不放弃正常的诉讼，最终导致其合法权益无法得到保护，增加了社会不安定的因素。在现实生活中，劳动争议的发生大多起因于管理者即用人单位的主动行为，而劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。先仲裁后起诉的立法规定，导致诉讼成本的增加，不利于保护弱者利益。

3、《劳动法》关于提请仲裁的时效规定存在明显缺陷。劳动法规定的“六十日”，严格地讲是时限而不是时效期间，因为它不具备时效作为一项法律制度所应有的条件，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道情况下适用的短时效和在当事人不知道情况下适用的长时效。《劳动法》将提请仲裁的期限定为六十日，其立法本意是敦促当事人尽快行使解决劳动争议的权利，而引发的直接后果则往往是使不谙法律的劳动争议当事人，尤其是劳动者，因种种原因未能把握好时间行使自己的权利，导致稍纵即逝的期限超过而丧失法律的保护。另应指出，时效属实体法范畴而非程序法概念，超过时效期间丧失的是胜诉权，而非程序诉权。实践中劳动仲裁机构多以当事人提请仲裁超过六十日而不予受理，直接剥夺了当事人的提请仲裁权，进而也自然剥夺了当事人的起诉权，这种做法违背了法理。

4、现行法律、法规可操作性差。由于《劳动法》规定过于简单、原则，可操作性差，其相关行政规定、解释则庞杂无章，且效力不够，迄今又尚无一部独立的劳动争议处理法来规范执法，由此往往造成司法实践中依法困难和执法混乱的局面。如目前只有广东、深圳、福建等地对工伤赔偿制定了地方性法规，其他地方均是按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》进行操作。这个试行办法不属于法规的性质，并且较为粗疏，不符合《劳动法》的立法本意。因该试行办法不便操作，各地就陆续制定了一些实施办法，但由于理解不一，加之缺乏立法的统一性，导致各地对工伤赔偿案件的处理五花八门

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篇12：完善我国食品召回制度的困境与法律对策

完善我国食品召回制度的困境与法律对策

近年来，随着经济的高速发展，人们生活水平不断提高，食品安全问题日趋成为人们关注的焦点，如的安徽阜阳劣质奶粉事件、的苏丹红事件、雀巢奶粉事件、还有引起众多争议的转基因产品可能对人体产生潜在危害等，都引起了社会的高度关注。因此，在我国，完善食品召回制度，健全食品安全管理体制的呼声越来越高。事实上，据北京某知名网站和一家调查机构最新的消费者调查显示：在经历了过多的食品安全危机事件后，有超过90%的消费者将因产品安全危机事件而改变消费习惯，70%的消费者表示今后不知道吃什么；更为严重的是，超过了60%的公众认为被曝光的食品安全卫生事件，只是问题的“冰山一角”，实际存在的问题远比暴露出来的问题要严重的多。[1]中华医学会会长钟南山曾经警告说假如目前的食品安全状况继续延续下去50年以后将影响国人的生育能力。[2]食品安全成为目前公共健康面临的最主要威胁之一。因此，完善食品召回制度已是刻不容缓。本文在分析我国食品召回制度的现状和缺陷的基础上，指出了我国完善食品召回制度的困境，并提出了相关对策。

一、我国食品召回制度的现状

食品召回制度是召回制度的重要组成部分。[3]因此，我们首先来看我国的产品召回制度。在我国，最早通过地方性法规建立起产品召回制度的地方是上海。10月28日，上海市第11届人大常委会第44次会议通过的《上海市消费者权益保护条例》，明确规定了产品召回制度，这是我国首次对召回制度立法。[4]从全国来看，我国产品召回制度是以汽车行业为试点。月1日生效实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》，确立了汽车召回制度并已取得一定实效，成功地召回了数批数量庞大的缺陷汽车，避免了大量的事故发生，赢得了社会的好评，也用事实证明了该制度存在的价值。

严格说来，我国法律并未规定食品召回制度。食品召回制度是指食品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或销售的食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题产品，子以更新、赔偿的积极有效的补救措施，以消除缺陷产品危害风险的制度。[5]我国现行的涉及食品卫生、安全的法律法规有《食品卫生法》、《产品质量法》、《标准化法》、《标准化法实施条例》、《消费者权益保护法》等，但这些法律法规对食品召回制度均没有明确的规定。

但是，在我国的《食品卫生法》有对类似的召回制度的规定，法律称“责令公告收回”。该法第42条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回己售出的食品，并销毁该食品……，”第43条规定：“违反本法规定，生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的，责令停止生产经营，立即公告收回己售出的食品，并销毁该食品。”本文称之为公告收回制度。

值得关注的是，在我国建立食品召回制度的要求经过多年的呼吁之后，终于有了可喜的结果：《中华人民共和国食品安全法征求意见稿》（206月征求意见稿，以下简称《食品安全法征求意见稿》）第七十一条规定了不安全食品召回制度。该条第一款规定“食品生产经营者对其生产经营的不安全食品，应当立即停止生产、销售或者使用，通知相关生产经营者、消费者停止生产、经营或者使用该不安全食品，召回己经上市销售的不安全食品，并记录召回情况。食品生产经营者应当及时将召回的不安全食品处理情况向原食品生产经营审批部门报告。”，第二款规定：“铁道、交通、民用航空经营单位在交通工具上发现不安全食品，应当立即停止销售或者发送，并按照国家有关规定立即向铁道、交通、民用航空有关监督管理部门报告。”[6]本文称之为不安全食品召回制度。

但是，就《食品安全法征求意见稿》的相关规定来看，虽然是我国食品安全管理法制建设的一大进步，但是与发达国家的食品召回制度相比，仍有许多欠缺。因此，即使《中华人民共和国食品安全法》出台实施后，仍然可以借鉴美国的成功做法，完善不安全食品召回制度。

二、我国食品召回制度的缺陷

同美国等发达国家实行的食品召回制度相比，我国的食品公告收回制度和《食品安全法征求意见稿》规定的不安全食品召回制度尚有差距，其差距表现为：

（一）、是法律体系不完善。我国实施的“公告收回”所依据的是较单一的《食品卫生法》和与其相配套的少数部门规章。而西方发达国家的召回制度所依据的不仅有较完备的法律法规，还有和WTO规则相适应的、被企业视为生命的产品质量、诚实守信规则和自律制约机制。如美国食品召回的法律依据主要有：《联邦肉产品检验法》（FMIA）、《禽产品检验法》（PPIA）、《食品、药品及化妆品法》（FDCA）以及《消费者产品安全法》（CPSA）等，规定的相当完备。

1995年正式出台的《食品卫生法》是我国现阶段最全面地对食品卫生、安全作出规定的法律。但是现在的《食品卫生法》存在着很多的问题，如可操作性差等。我国的《食品卫生法》从正式颁布已有10多年，有必要根据新出现的问题加以完善和强化，以有效制止和打击食品生产和流通过程中的有损食品安全的行为，保障人民的生命和健康不受侵害。

（二）、召回食品的范围过窄。我国规定的“公告收回”食品，仅限于《食品卫生法》明确规定的禁止生产经营的食品和不符合国家强制卫生、营养标准的婴幼儿食品，范围相对狭小。《食品安全法征求意见稿》规定的范围也仅是“不安全食品”。而美国等国实施的召回制度，其对象和范围不仅包括了明确对消费者有害的食品，也包括无害但有“缺陷”的食品，如美国的第三级食品召回的是一般不会有危害的食品，消费者食用这类食品不会引起任何不利于健康的后果，比如贴错产品标签、产品标识有错误或未能充分反映产品内容等[7]，比较宽泛，较我国规定的更为严格。

（三）、召回的具体程序单一。首先，我国“公告收回”的程序是单一的行政强制程序。而美国等企业在自身发现食品存在潜在风险，但还没有造成严重危害的情况下，如果主动向FSIS或FDA提出报告，愿意召回并制定了切实有效的召回计划，FSIS或FDA将简化召回程序，不作缺陷食品的危害评估报告，不再发布召回新闻稿，也不一定对企业进行曝光，采取了鼓励自愿召回的做法。其次，《食品安全法征求意见稿》规定的不安全食品召回制度则是由生产经营者实施，企业召回己经上市销售的不安全食品，记录召回情况，将召回的不安全食品处理情况向原食品生产经营审批部门报告。这种召回制度主要是依靠企业的自律性来实施的。但是，由于我国企业的自律性较差，因此不安全食品召回制度的实施将会大打折扣。即使是企业自律性较强的美国，食品召回制度也不是在企业主导下实施，而是在政府职能部门主导下实施。

（四）、不进行召回的法律后果缺位。我国《食品卫生法》和《食品安全法征求意见稿》对企业不进行公告收回或召回的企业未作惩戒性规定，因此对企业约束不大。但美国则不同，如果企业不与政府部门合作。发现问题有意隐瞒，不仅要承担行政责任。还面临以违反《联邦肉产品检验法》（FMIA）、《禽产品检验法》（PPTA）、《联邦食品、药品及化妆品法》（FDCA）以及《消费者产品安全法》（CPSA）的罪名被起诉而承担刑事责任的风险，具有较强的法律约束力。

（五）、召回食品的处理结果不同。我国《食品卫生法》的公告收回制度对问题食品――“禁止生产经营的食品”的处理比较单一，即没收销毁。《食品安全法征求意见稿》也未对召回食品进行分级管理，只有一个级别即“不安全食品”因而处理方式必然单一。而美国的召回制度因为实施了分级制，对于第三级的缺陷食品允许企业采取补救措施，重新投放市场，既坚持了企业的诚实守信、质量第一和维护消费者的权益，又可避免食品资源的不必要浪费。

总之，我国的食品召回制度与国外实行的食品召回制度相比，还很不成熟，亟待加以完善。而以美国为代表的发达国家的食品召回制度已相当完备，我国应当借鉴国外食品召回制度的具体做法，完善食品召回制度

三、完善我国食品召回制度的困境

虽然国家意识到完善食品召回制度的必要性，社会上的呼声也越来越高。但是我国完善食品召回制度还面临着诸多困境，主要有：

第一，食品召回制度成本过高，国内企业难以承担。食品召回制度其成本由食品的生产商、进口商和经销商承担。联合利华亚洲区质量保障食品总监ChrisTrevena认为“对于食品企业来说，和其他紧急事务或灾害相比，产品召回更可能是一种危机，”[8]虽然，据美国学者研究，召回缺陷食品引起的所有者经济损失，平均占公司财产的1.5――3%……[9]但是，一方面，我国食品生产企业规模相对较小，自身总体素质不高，食品召回的实行将使企业承担较大的经济责任，在这种情况下，大多数中小企业难以承受。另一方面，在我国没有产品召回责任保险制度的情况下，即使是规模较大的企业也难以承受食品召回的高额成本。

第二，食品安全法律体系不完善。目前，虽然已有许多企业承诺实行食品召回，如京粮集团早在就承诺全面履行召回义务，[10]很多地方法规也规定了产品召回制度，但是我国食品召回还尚未以法律制度的形式推行。其原因就在于尚未健全食品安全法律体系。食品召回制度应当以相关法律为基础。我国在实行食品召回制度之前，必须建立健全食品安全法律体系，并使其具备公正性、合理性、科学性和可操作性。

从客观角度来看，首要的障碍就是食品溯源制度，在我国现有的条件下难以实施。食品溯源制度是食品召回制度的基础，没有完善的、顺畅的溯源条件，食品召回制度也只是一句空话。我国食品企业数量庞大规模小且分散，导致食品难以溯源，其中包括一大批非正规厂商，生产的很多食品连最起码的标识都没有，或者在标识上造假，出事后厂家无法找到，而像一些生鲜和农产品，由于其产品的特殊性。在很多情况下无法做到证据保全。食品难以溯源，这在客观上限制了食品召回的实施。同时，我国的检验技术手段还相对落后，这也直接关系到食品缺陷的评价问题。

第三，食品安全管理体制混乱。我国市场上劣质食品泛滥的一个重要原因就是监管食品市场的行政部门职能不清。目前，对于食品安全工作，卫生部、国家质量技术监督检验检疫总局、工商总局环保总局等八个部委及其地方分支机构农业局、畜牧局、渔业局、环保局、卫生防疫站、工商局、质量技术监督局、贸易局、检疫局等都有职责监督管理食品的生产和管理，监管食品质量。但由于分工过细、职能重叠，结果是大家都在管，谁也管不好――“七八顶大盖帽管不好一头猪”。食品召回制度是在相关职能部门主导下的行为，因此必须明确相关部门及其职责，改变这种混乱局面。

第四，从主观角度来看，企业和消费者的观念落后是召回制度难以实行的重要原因。在许多消费者眼里似乎被召回的食品都是不合格的产品，即使知道是“防范于未然”的召回，也往往对该品牌的产品留下极为不好的影响。实际上企业的食品召回行为实际上是负责任的行为，往往体现了该公司认真负责的态度和经营理念。在食品召回制度中，被召回的产品不一定都是大家传统观念中有“毛病”的产品。而我国食品企业而言囿于消费者“召回产品”是有毛病产品的观念，普遍认为进行“食品召回”意味着企业声誉受损。因此非万不得已就绝不能实施召回。在年的雀巢奶粉事件中，雀巢公司“入乡随俗”迟迟不提“召回”二字，其实正是这种观念作怪。

四、完善我国食品召回制度的法律对策

鉴于我国食品召回制度的缺陷和困境，笔者认为应从以下三个方面完善我国的食品召回制度。

第一，完善食品安全监管体系。

目前，发达国家普遍采取的食品安全监管手段主要包括以下三方面：1、实行食品安全性评价，加强食品危险性分析；2、推行危害分析与关键控制点（HACCP）、食品生产良好规范（GMP）等国际食品安全认证体系；3、实行食品溯源制度，加强食品标签管理。[11]

对我国食品召回制度来说，首先应建立完备的食品溯源制度。推行食品溯源制度，应按照从生产到销售的每一个环节都可相互追查的原则，建立食品生产、经营记录制度。从保证食品质量安全卫生的必备条件抓起，采取生产许可、出场强制检验等监管措施，从加工源头上确保不合格食品不能出厂销售，并加大执法监督和打假力度，提高食品加工、流通环节的安全性。其次，还需要从提高我国食品安全水平的角度考虑，提高食品安全检测水平、健全食品卫生标准、实行食品安全性评价；逐步推行危害分析与关键控制点、食品生产良好规范等国际食品安全认证体系，加强食品危险性分析；建立食品安全信用体系、整饰食品监管体制及厉行食品卫生法制等多方面着手；从体制、机制和法制等方面建立和完善长效的食品安全体系，形成统一开放、公平竞争和规范有序的食品市场环境。

篇13：完善我国食品召回制度的困境与法律对策

首先，设立食品召回管理机构，并明确职责。解决我国目前的多个部门同时交叉管理食品安全的问题，可以通过设立统一的中央级协调机构来解决。如在澳大利亚、新西兰食品召回体系非常重要的一点就是设有中央级食品召回协调机构―召回协调员，该机构能将各个负责食品安全管理的不同部门协调起来，使各相关职能部门职责明确。[12]或在现有的条件下，明确食品召回行政管理的具体分工，明确职责，以解决目前的混乱局面。如在美国负责食品召回的政府职能部门有两个一个是卫生部（LIS.DepartmentofHealthandHumanServices）属下的食品与药物管理局（FoodandDrugAdministratior}，简称FDA另一个是农业部（LISDepartmentofAgriculture）的食品安全与检查局（FoodSafetyandInspectionService），简称FSIS,FSIS主要负责监督肉、禽和蛋类产品质量和缺陷产品的召回，FDA主要负责FSIS管辖以外的产品，即肉、禽和蛋类制品以外食品的召回。[13]

其次，规范食品召回程序。可以参考美国等发达国家的食品召回制度，编制一套规范的操作性强的`食品召回程序，包括制定食品召回计划、启动食品召回、实施食品召回、食品召回完成评价，不实施召回的法律后果等环节的具体内容，让有关责任主体以及管理部门在具体食品召回中确切知道应该履行什么职责和义务。尤其重要的不实施召回的法律后果，在市场经济中有义务而无责任的法律制度在实践中是无法实施的，特别是在我国食品生产企业规模相对较小，自身总体素质不高，自律性差的情况下，必须强调法律责任。

最后，对食品召回实行分级管理。将召回食品进行分类的意义在于，不同召回级别采用不同的管理方法。一方面，可以使公众清楚的知道某种被召回食品的危害程度，从而采取不同的处理方法和处理态度，另一方面也有利于政府职能部门对食品召回进行分类管理，增强工作的针对性，提高行政效率。以FDA为例，如果是第一级召回，FDA要检查并确信每个缺陷食品被召回或者被修理完好，相反，如果是第三级召回，FDA可能决定仅需要抽样调查来确信产品己从市场召回。[14]

我国可以参考美国的食品召回等级分为三级：第一级是最严重的，消费者食用了这类产品将肯定危害身体健康甚至导致死亡；第二级是危害较轻的，消费者食用后可能不利于身体健康；第三级是一般不会有危害的，消费者食用这类食品小会引起任何不利于健康的后果，比如贴错产品标签、产品标识有错误或未能充分反映产品内容等。鉴于我国的经济发展状况和食品产业发展状况，目前我国政府应将监管的重点放在第一级和第二级食品上，对于第三级食品可以采取鼓励召回的措施。

第三，建立产品召回责任保险制度。

在欧美等国，由于消费者的权益保护意识极强，政府对消费者保护运动高度支持，企业常常面临着极大的索赔风险和产品召回风险。以为例，该年度美国法院裁定的十大赔偿金中最少的一笔都是8000万美元，最高则为280亿美元，且“十大赔偿金”均属于个人与公司之间的损害赔偿。()美国消费品安全委员会20发出的召回令达340起，涉及5000万件产品，并且数字有逐年增加之势，企业召回支付的平均费用则达100万美元。[15]由于产品召回成本高昂，单靠生产商和销售商自身的实力难以承受其巨额费用，国外通常的做法是购买召回保险来转嫁召回成本。比如，沃尔玛等世界零售业巨头基本都要求供货厂商购买责任保险，而一些高风险产品的召回保险更要写进购货合同中。因此，来自欧美的商家一般都会要求出口企业出具产品责任保险甚至召回责任保险。

产品召回保险不同于传统的产品责任保险。产品责任保险保障的是生产商与销售商在消费者因使用其产品而遭受身体伤害或财产损失时应承担的法律责任，而产品召回保险保障的则是“召回”的相关费用或损失。产品召回保险承担由于被保险产品存在缺陷而导致或可能导致消费者人身伤害或财产损失所引起的“召回费用”，包括：告知费用、运输费用、仓储费用、销毁费用、雇佣额外劳动力的费用、员工加班费用、重新配送费用、聘请专业顾问进行危机处理的费用，以及双方约定的其它费用。通过产品召回保险，使得卖方――尤其是生产商在面对产品安全突发事件时不仅能得到资金支持，还能得到专业的应急策略指导，以正确的方式面对公众、政府、乃至销售链中的各个环节，以最低的成本避免危机。

鉴于我国企业规模较小，而召回成本较高企业难以承担的困境，我国可以借鉴美国等发达国家的做法，建立产品召回责任保险制度。笔者认为我国的食品召回保险可以采取强制保险的办法，以保护消费者和企业的权益。

不容否认，有些困境仅仅从法律上是无法找到对策的，如消费者的主观意识问题等。但是笔者认为，随着我国食品召回制度的完善，我国食品安全法律体系的健全，在我国一定能形成健康、有序的食品市场环境。

篇14：审判委员会制度的改革与完善/钟强法律论文网

钟强 陈剑

【论文提要】审判委员会制度再度成为司法改革的焦点。许多人将怀疑的目光聚集在审判委员会制度上，对审判委员会的实际功能和存在意义表示出忧虑，一些证据确凿的分析将审判委员会制度推上了司法改革的最前列。诚然对审判委员会制度做一深刻的剖析和检讨不无意义。审判委员会到底怎么了？它在人民法院的司法实践中到底扮演了什么角色？在确立“公正与效率”为人民法院的生命线的今天，审判委员会应当如何适应司法改革的发展，如何适应司法独立与司法公正的需要？这些正是本文力图回答的问题。

【关键词】司法改革 审委会 审判组织 行政化 法律监督 独立公正 专职委员

审判委员会制度是新中国几十年来审判活动的总结和审判经验的结晶，是具有中国特色的审判制度，是我国司法制度的重要组成部分，其作为中国特定的历史条件及特殊的政治体制的产物，具有中国司法制度“缩影”之称。①

从八十年代后期开始，法学界在研究刑事诉讼法修改问题的同时，对审判委员会的改革甚至存废问题曾展开过讨论。法律学者几乎普遍地认为，审判委员会制度的存在是导致我国法院在审判案件过程中出现“审、判分离”、“先定后审”直至法庭审判“流于形式”的关键原因之一。②但是直接正面提出废除这一制度的人并不多,大多数学者主张改革这一制度，对审判委员会讨论案件的范围加以限制，明确和扩大合议庭在审判中的权限范围，保证合议庭对除重大、疑难或复杂案件以外的一般案件，既有审理权，也有最终判决权。这一建议在修改后的刑事诉讼法中得到了采纳。此后，有关改革审判委员会制度的讨论趋于平静。

最近时间里审判委员会制度的存与废再次成为法学理论界和司法实践部门关注的焦点，而司法实践部门则把改革审判委员会制度作为司法改革的重要内容。最高人民法院确定的司法改革思路，完善、改进审判委员会制度是其中的重要内容之一。

从司法改革的长远目标来看，取消审判委员会对案件的决定权，直至取消审判委员会或许利大于弊。但就目前而言，因为审判委员会是我国法律明文规定的对案件具有决定权的一级审判组织，要马上取消审判委员会制度还不现实。

因而作为司法实务工作者，需要做的是在现有的法律框架内对既存的审判委员会制度改革进行探讨，对审判委员会制度的起源、性质和实际运作的特点做出分析，从不同角度对这一制度的局限性和缺陷做出重新剖析和评价，并提出改革这一制度的一些设想，以期这一制度能扬长补短、趋利避害。笔者希望本文能引

起读者对中国法院审判委员会制度的实际运作情况及其缺陷的重视，并希望能一起关注中国司法制度的改革问题。

一、审判委员会制度的创建、性质及职权

审判委员会制度起源于新民主主义革命时期革命根据地的审判制度。1931年，中华苏维埃共和国诞生后，逐步建立起系统的司法机构，审判机关在地方采取“合一制”， 各省、县、区设立裁判部，由各级裁判部兼理司法行政工作，并设立裁判委员会。后来裁判委员会逐步演变成为人民法院或人民法庭的审判委员会，这可以说是新中国法院审判委员会制度的雏形。在20世纪40年代，因学习前苏联司法制度，强调党对审判工作的具体领导，进一步加速了审判委员会制度的形成。1948年1月1日东北解放区颁布的《东北解放区人民法庭条例》规定，村、区人民法庭组织审判委员会，由农民代表大会选举的若干人、上级政府委派一人组成，有权判决有罪或者宣布无罪。该条例首次正式在立法上使用“审判委员会”的名称。虽然当时革命根据地的审判委员会与现行的人民法院审判委员会在名称、议事规则、目的和任务方面相同或类似，但当时的审判委员会并不是人民法院的审判组织，而是集行政、司法于一体，掌管司法决定权的政府机构。新中国成立后，1950年第一届全国司法会议上，司法主管机关提出了一个初步的法院组织草案，其中也提到了建立审判委员会。 1951年中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国法院暂行条例》第15条规定，省、县级人民法院设审判委员会，由院长、副院长、审判庭长及审判员组成。审判委员会负责处理刑事、民事的重要或者疑难案件，并为政策上和审判业务上的指导。审判委员会在建国初期确实发挥了重要作用，如在镇压反革命及“三反”、“五反”运动中，因当时实体法和程序法不健全，加之司法工作人员中绝大数是从工农干部和复员军人中抽调的，在此情况下，由审判委员会把关确实有利于保障案件审判质量。1954年第一届全国人民代表大会制定的《人民法院组织法》，对新中国的司法制度进行了一些改革，确立了审判机关独立行使职权等基本原则，并在各级人民法院内设审判委员会，其任务是总结审判经验，讨论重大、疑难案件和其他有关审判工作的问题，从而进一步扩大了审判委员会的职权。 1955年3月召开了最高人民法院审判委员会第一次会议，宣布最高人民法院审判委员会成立，并制定了一些审判委员会的工作制度。随后，全国各级法院都相继组建了审判委员会，至此审判委员会作为一种法定制度确立起来。1983年9月修订的《人民法院组织法》，仍然肯定了这一制度。①

从审判委员会制度的创建过程，可以看出，中国审判委员会是由历史和政治两重因素共同作用的结果。

关于审判委员会的性质，理论界意见不一致，主要有以下三种观点：（1）审判委员会是审判组织。②（2）审判委员会既是审判组织，又是法院内部集体领导组织。③（3）审判委员会仅是法院内部行政领导机构。

笔者认为，判定审判委员会的性质，既要看它是否具有审判组织的外在形式，更要看其实际上是否承担着审判的职能。根据诉讼法对审判委员会的规定，其职权、功能主要有三：第一，法院院长任审判长的回避，由审判委员会决定；第二，重大、疑难案件，院长认为需要提交审判委员会讨论的，由院长提交审判委员会讨论决定。第三，各级人民法院院长对本法院已发生法律效力的判决、裁定，如果发现事实认定或者法律适用上确有错误，必须提交审判委员会讨论决定。《人民法院组织法》第11条也规定，审判委员会有权讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。由此可见审判委员会虽不直接主持或参加法庭审判，却实际承担着审判职能，成为一种审判组织。这样，我国人民法院的审判组织实际上就有三种：独任审判庭、合议庭和审判委员会，审判委员会制度成为我国司法制度的组成部分。审判委员会与独任审判庭、合议庭不同的是，审判委员会一般不亲自参加法庭审判活动，只是听取案件主审人的口头汇报而进行裁决；审判委员会的决定可以否决独任审判庭、合议庭的意见。

审判委员会有权对所谓“重大”、“疑难”案件进行讨论和做出决定，还有权决定法院内部其他方面的重大事项，如总结审判工作的经验，讨论并决定当事人及其法定代理人请求对本院院长担任审判长的回避问题，讨论并通过助理审判员临时代行审判员职务的问题等。与地方各级法院不同的是，最高人民法院的审判委员会还有权讨论

并通过院长或副院长提请审议的司法解释草案，讨论并决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例等。但是在上述各项权力之中，“讨论”和“决定”具体案件目前已成为审判委员会最主要的一项活动。这一点在地方各级人民法院表现得尤为明显。

二、对审判委员会制度实际功效的考察

审判委员会制度的产生和存在有其历史原因和现实意义。审判委员会制度有利于发挥个人的聪明才智和集体智慧，形成正确的意见。审判委员会制度是《中华人民共和国人民法院组织法》规定的一项基本制度，三大诉讼法也有相应的规定。在人民法院几十年的审判活动中，审判委员会发挥了极为重要的作用。事实证明，审判委员会制度是适合中国国情的，是具有中国特色的审判制度，资本主义国家没有，其他社会主义国家也没有。审判委员会实行民主集中制，少数服从多数以形成审判委员会的决议，这既有利于发挥审判委员会的每一位委员的积极性，使每一位委员都积极参与案件的讨论，各抒己见，充分发表自己的意见、看法，又有利于集思广益，集中审判委员会每一位委员的正确意见，形成集体的决议。这样，既充分发挥了个人的聪明才智，又克服了个体既有的局限性，依靠集体的力量，形成正确的决定。

审判委员会制度有利于对法官的监督，有利于提高法官的业务素质。在具体的案件审理中，法官对案件的初步意见，完全有可能不被审判委员会采纳，即使案件已经审结，相应的法律文书已经生效，也有可能被审判委员会通过审判监督程序予以改判。这就有力地监督、约束了法官，法官只有严格依法审理案件，其意见才不会被审判委员会否定，并形成最终的判决。法官也只有努力钻研业务知识，不断提高自己的业务素质和业务能力，提出正确的案件处理意见，才能和审判委员会的决定一致。这样，审判委员会在客观上有利于提高法官的素质，保证案件得到公正审理。

审判委员会的存在，还有利于法院、法官抵制外来的不正当压力，使法院能够独立地开展审判业务，使法官能够公正地审理案件，维护司法独立、实现司法公正。法院、法官在审判工作中，经常要面对方方面面的压力。有时候这些压力是针对法官个人，有时候这些压力是针对法院，表现在直接给法院的院长、副院长等领导“打招呼”。法院、法官既要维护司法独立、保障司法公正，又不能得罪各方面的实权人物，而审判委员会的存在，在某种程度上有利于缓解法院、法官面临的压力。顶不住这些压力时就把案件上交到审判委员会。也许，当初审判委员会制度的设计者们恐怕没能料到审判委员会居然能起这样的作用。法官也是生活在现实社会中的活生生的人，他们也有自己的朋友、熟人，有各种各样的关系，法院、法官和社会之间并没有一个可以保障他们不受社会干扰的“隔离带”，更何况从确立“马锡五审判方式”以来，我们的政治意识形态一直就要求法官和人民群众打成一片，各种关系就更复杂了，法官们在工作中面临的各种影响也就更多了。审判委员会的存在，无疑负分担了法官们所面临的一些压力，甚至是大部分或者全部的压力。按照一位学者的观点，这是一种风险分担 。①

三、审判委员会制度运行过程中存在的弊端

如前所述，审判委员会是凌驾于独任审判庭和合议庭之上的特殊“审判组织”。设立审判委员会的初衷是因法官素质不高，为了提高法院审判队伍的整体司法水平，并实现审判权的整体独立。但是，其最大的缺陷是它从设置时之初就充满了行政色彩，审判委员会在相当程度上掌握着案件的命运，但是又因为案件是否提交审判委员会由院长决定，审判委员会委员由院长提请任免，会议由院长主持，审判委员会讨论决定程序也由院长控制，所以审判委员会决定案件命运的权力又要隶属于院长的权力之下，这样审判委员会决定案件的权力只是院长决定案件权力的表现。②可见，审判委员会是极具行政色彩、具有行政决策职能、违反审判规律的“审判组织”。

调查表明，基层人民法院审判委员会的组成一般均由法院院长、副院长和主要业务庭长组成，除了即将退休不再兼任院长、庭长等行政职务的委员外，由普通法官担任审判委员会委员的情况十分少见；中级以上的法院也是如此。③由此可见，审判委员会委员均是由院长、庭、室负责人构成，而长期在审判一线审判经验丰富、业务能力强或法学理论功底深厚但行政职务低的优 秀审判人员则被拒之门外。而且审判委员会委员的任职一般长期固定不变，有的一直任职到退休。作为审判委员会委员本应当是在法院中具有较高法律专业素养和审判经验丰富的资深法官，院长、庭长也应是其中的佼佼者，实际情况则不然。据调查，某省基层法院院长大学本科以上学历仅占28.9%，而其中大多数大专以上的学历还是前几年在法院工作期间通过法院业大取得的，山西省某法院甚至出现了文盲院长。④ 《法官法》规定，初任审判员、助理审判员必须通过最高人民法院统一组织的法官资格考试或全国统一的司法考试，而初任院长、庭长、审判委员会委员却并未要求必须经过什么考核，只需由人大选举、任命即可。当前，审判委员会的委员不仅没有精英化，有的法院的审判委员会委员由根本不具有司法经验的法官，或者根本不能称作法官的人担任。审判委员会构成如此混杂，根本不能保证一个法院最高审判组织的.专业性与权威性，并给予其位于专业合议庭和专业法官之上的审判权威，其弊端可想而知。⑤

传统的审判委员会制度已不能适应发展变化了的新形势的要求，其法理上的缺陷及客观存在的不足和弊端也越来越突出。主要表现为：

一、审判委员会制度违背司法独立原则。司法独立作为现代司法的一项基本原则。 “在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程；也没有哪一种制度像司法独立那样，锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴。”①美国法学家亨利・米斯对司法独立的重要性，精辟地表述为：“在法官做出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权 势或压力所控制或影响，法官就不复存在了，……法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。” ②司法独立应当包括三个层面：其一，人民法院依法独立行使审判权仅服从于法律；其二外部独立，即人民法院在依法行使审判权的过程中不受行政机关、社会团体和个人的干涉；三是内部独立，即在法院内部法官应依法独立行使审判权。法官在履行审判职能时独立于其同事或上级法院的法官。因为法官独立所面临的威胁不仅可以来自于法院系统外部，也可能来自法院系统内部，法官很可能在进行审理和裁决时屈从于领导、同事甚至上级法院的指示、压力、控制和影响，以致于不能公正的审判。③ 但现实情况是审判委员会可以改变法官独立做出的裁决，故审判委员会的存在干扰了法官的独立审判，这显然是与司法独立原则相违背的。

二、审判委员会制度与司法公正的要求相悖。司法公正分为实体公正和程序公正，实体公正和程序公正又是密切联系在一起的。而审判委员会制度恰恰在断案程序上严重违反程序法。一方面，它违反了审判公开原则。法律规定，除涉及国家秘密、个人隐私和商业机密的案件外，法院对案件的审理和宣判活动应当公开进行，允许公民到法庭旁听，允许记者采访和报道。除休庭评议外，应当把法庭审理的全过程公诸于众，还要将审理案件的人员予以公开，以利于社会监督，防止司法腐败、司法专横。然而，审判委员会讨论案件是不公开进行的，讨论时除了审判委员

会委员和汇报人、记录人员以外，其他人是不准进入会议室，更不用说旁听、报道；同时，审判委员会的成员也是不公开的，研究某一具体案件时具体由哪些委员组成，一般不予公开，当事人也无权参与，是典型的“暗箱操作”。另一方面，它严重违反了直接言词原则。直接言词原则也称直接审判原则，指“凡参与案件裁决的法官必须亲自投身于该案的庭审之中，直接听取当事人、证人及其他诉讼参与人的陈述，言词辩论，耳闻目睹当事人双方的举证、质证活动，掌握第一手材料。没有直接参与庭审的法官不得对案件的判决发表意见。” ④然而审判委员会审断案件，往往不去亲自阅卷，对认定事实的证据也不是从法庭上直接获得，没有听取当事人举证、质证和辩论，而主要是通过听取汇报，间接了解案情，在法庭审理外进行认证，显然违背了直接言词原则的要求。⑤，福建周宁县法院对该县公安局副局长陈长春强暴被害少女案重罪轻判，引起社会的普遍关注和 强烈谴责。后查明该县法院由8人组成的审判委员会中，有5人明确表示自己不熟悉刑法，且审判委员会的大部分成员没有参加该案的庭审。于是在该案的主审法官被买通之后，审判委员会便以走过场的方式，批准了主审法官的判决，导致了后来的**。案件交与这样的法官审理，被“审”者又何以建立对法律的信心？⑥

三、审判委员会的组织不规范。《人民法院组织法》第十一条规定，“人民法院设立审判委员会，实行民主集中制……审判委员会由院长主持”，这是我国法律对审判委员会的设立及处事原则的唯一法律规定。最高人民法院虽于1993年8月20日通过制订了《最高人民法院审判委员会工作规则》，但是仅适用于最高人民法院，且规定内容简单。地方各级人民法院审判委员会则无统一的操作规则，部分法院自行研究制订了审判委员会工作规则，有的比较科学、严密，而绝大部分法院则是无章可循，其审判委员会是一个松散的组织，没有设立专门的日常办事机构，也无专人负责审判委员会的日常工作，更谈不上其工作内容的合理性、科学性。对一个掌握整个法院审判工作全局，对有着最后决定权的审判组织，仅《人民法院组织法》第十一条作如此笼统的法律规定，不能不说是立法上的一大疏忽。中国目前的法官仍然无法跨越所谓“专业分工”的限制，各业务庭的庭长一般也从本庭法官中遴选，对本庭的业务相对更加熟悉和精通。甚至连法院的院长和副院长也有一个内部分工，分别主管刑事、民事、经济、行政等审判庭的审判业务，从而使“主管”院长对自己负责的审判业务较之其他业务更为精通和熟悉。这样在审判委员会讨论每一个具体案件的时候，真正精通该案件所涉审判业务的法官恐怕只有有关业务庭庭长和“主管”院长，多数审判委员会委员可以说都是外行。那么作为审判委员会委员中难得的“内行”的该业务庭庭长和“主管院长”是否就能保证案件的质量呢？事实上，由于所有审判委员会委员既不阅卷，也不旁听案件的法庭审判，即使是这些“内行”也不能保证案件事实确实、适用法律得当。这就可能带来两种后果：要么审判委员会委员凭借其行政职务上的优势地位，任意下判；要么审判委员会完全听从承办人的意见，而丧失其判断上的独立自主性。因为毕竟承办人一般既是该审判业务的内行，又真正了解该案件的实际情况。这就出现了唯一了解案情的承办人向大部分为外行的审判委员会委员汇报的滑稽情景。而大部分为外行、不熟悉案情的审判委员会委员却有权作出最终决定，唯一了解案情的内行却没有表决权。这充分显示出审判委员会组织构成上的缺陷。

四、官本位现象造成审判委员会成员专业性不强。我国《法官法》规定初任法官必须经过考试和考核，但对审判委员会委员的任职条件缺乏相应的规定。一般来说，院长、副院长都是理所当然的审判委员会委员，其他委员一般由行政职务或级别较高的人员担任，在这些成员中有些人对审判业务不是很熟悉，有的长期从事与审判业务无关的行政管理工作。而审判委员会的职能要求每一位委员必须具有较高的法学理论水平和丰富的审判实践经验。但目前我国法院审判委员会行政色彩太浓，把审判委员会委员当作一种“政治待遇”、“荣誉称号”来看待，同行政级别挂钩，有的甚至同发奖金等福利待遇挂钩，弱化了审判委员会的专业性色彩。①致使一些政治素质高，业务能力强，而行政职务或级别低的优秀法官被拒之门外。加之审判委员会委员普遍实行“终身制”，一旦被任命，就一直干到快退休，使审判委员会缺乏生 机和活力，不能很好地适应现代审判工作迅速发展的需要，与当今提倡的法官职业化建设是不相适应的。

五、审判委员会成了合议庭推卸责任、转移矛盾的挡箭牌。自提出司法改革、建立错案责任追究制度以来，审判委员会在一定程度上成了法官规避职业风险的避风港。有的法官为了不被追究责任，主动放弃审判自主权，将案件推给审判委员会。还有，在审判实践中，存在着合议庭将当事人胡搅蛮缠、当事人之间矛盾尖锐或有可能造成负面影响的案件等提交审判委员会讨论决定的现象，将责任和矛盾转嫁给审判委员会。由于审判委员会的运行是不公开的，从而使其不受社会监督，而法律对其监督没有规定。一旦出现错案，责任归属自然难以确定。法律上对审判委员会做出的裁决没有规定任何应负的责任，也就是说没有任何对其约束的法律规定，这样审判委员会就有超越程序法规定的特权，成为法院内部院长控制下的不负任何责任的最高审判组织。同时，由于法院内部审判委员会的领导地位，造成各业务庭法官对审判委员会的严重依赖，责任性不强。表面上是层层负责，实际上是层层推诿，谁都不承担责任，“人人有责”其实就是“人人无责”。对于错案，责任不明，无法追究。这也是造成我国目前司法腐败的一个重要原因。

六、审判委员会工作运行机制不利于回避制度的执行。三大诉讼法仅规定向当事人宣布合议庭组成人员，并告知其可以依法申请合议庭成员回避。审判委员会成员是否要告知当事人，法律没有任何规定。在审判实践中，至今还没发现有一件经过审判委员会讨论的案件向当事人告知审判委员会成员名单的，甚至许多案件当事人根本就不知道在法院里还有一个叫审判委员会这样的审判组织。由于审判委员会讨论案件是在不公开的情况下进行的，何时讨论、有哪些人参加，当事人和诉讼参与人并不知道，而且我国法律对于审判委员会成员的回避程序，没有任何规定，因而当事人无法对审判委员会申请回避，实际上等于剥夺了当事人申请回避的权利，使得为确定一个中立裁判者而设置的回避制度失去意义。这种程序上的不公正难以保证案件处理上的公正性。就连主张改造并保留审判委员会制度的学者也认为：像审判委员会这样重要的组织，其审断案件讨论问题做出决定，竟然没有公开的法律程序，令人惊讶。①

七、审判委员会的工作职责严重偏向，有碍于司法效率。实践中，审判委员会把绝大多数精力放在了处理具体案件上，在许多法院已形成一种惯例，即不讨论 案件不开审判委员会。审判委员会似乎成了讨论案件的专门机构，或者是对案件进行处断的简单“表决机构”，其职能被单一化为仅仅是讨论案件，很少或根本没有研究解决审判实践中遇到的大量影响审判工作质量、效率的深层次问题，更谈不上总结审判经验，这种做法不符合《人民法院组织法》对审判委员会职能的规定。由于我国法律对审判委员会讨论决定的“重大、疑难、复杂”案件没有做出明确界定，致使大量案件被提交审判委员会，案件进入审判委员会的随意性、任

意性强，合议庭、独任审判庭往往对案件不能做出独立的、最终的裁判，造成所谓“审”与“判”的分割，这本身就增加了法院审理案件的环节、降低了诉讼效率。又由于审判委员会的运行方式、程序在法律上存有巨大的缺陷，启动审判委员会讨论案件的随意性、时间的不确定性，造成司法实践中，只有当需要讨论的案件积压到一定数量，并在各委员有充分的时间后才予启动，法院的年终“突击”、“会战”并不鲜见，这样不仅司法的程序性遭到破坏，无法保障司法公正，而且也造成司法效率低下。

四、审判委员会改革的若干构想

从目前来看取消审判委员会制度还不现实，因而作为司法实务工作者，需要做的是在现有的法律框架内对既存的审判委员会制度改革进行探讨，以扎实推进审判委员会改革。

（一）理顺审判委员会的关系。

首先要变审判委员会行政化模式为业务化模式。不能将审判委员会委员当作一种待遇职位，而应作为较高业务水平的体现，把审判业务能力作为选拔审判委员会委员的首要条件。

其次，科学划定审判委员会作为法院最高审判组织行使审判管理和审判决策的职能。把法院管理工作从横向关系上划分为审判管理、队伍管理、行政管理三大类，以审判委员会、党组会和院长办公会分别与之对应，各司其职，各负其责。凡是与审判业务有关的问题都一律提交到审判委员会讨论，使审判委员会成为真正的审判业务机构。审判委员会主要对审判宏观管理问题和审判运行中的共性问题进行决策，坚持少数服从多数的原则；其次，在纵向关系上，加强审判组织管理，着重解决好审判工作行政化的问题。严格区分审判委员会、院长、副院长、庭长、副庭长、合议庭和独任法官的职责，取消分管院长签批文书的制度，放权给合议庭，保证合议庭、独任法官依法行使职权。再次是克服审、判分离，“审而不判、判而不审”的现象，实行审判委员会委员定期组成合议庭审理重大案件的制度。

再次，设立审判委员会专职工作机构或常设工作机构(办公室)，负责审判委员会事务性工作，对审判委员会负责。它行使下列职权：(1)对合议庭提交审判委员会讨论案件的书面报告作形式要件上的审查，如对审限、是否属审判委员会讨论的案件范围、合议庭对事实的认定、证据的采信及及法律适用建议作审查。(2)院长或分管院长不在时，受院长或分管院长委托，其成员代表院长或分管院长出席合议庭听审，并草拟汇报关于适用法律问题的参考意见。(3)根据审判委员会的要求，开展调查研究，收集审判工作中出现的新情况、新问题，总结审判工作经验。(4)办理审判委员会的其他一些事务性工作。如传达开会通知、记录会议情况、整理会议决定、负责落实审判委员会的决定并监督决定的执行情况等。

（二）调整优化审判委员会结构，改革审判委员会的组成人员。。

现行的审判委员会制度遭到攻击和责难的重要一点是审判委员会的结构不合理，专业化程度不高。①审判委员会委员的知识结构、专业化水平直接关系到审判委员会讨论、决定案件的质量。

1、注重审判委员会委员的法律专业知识和审判实践经验，使审判委员会向专业化、权威性方面发展。设立专职委员制度，增加专职委员的数量，选拔熟悉某一方面的业务、精通相关专业法律知识、具有丰富审判经验的审判员并聘为专职委员，进入审判委员会。这样，就可以从整体上提高审判委员会的业务素质，杜绝“外行领导内行”的现象。显然在审判委员会中设立专职委员，专职委员由资深法官或具有这方面专长的专业法官构成，可以改变现行由主要由院、庭长组成的审判委员会的人员及知 识结构，最大限度地提高审判委员会的专业化程度。

2、建立完善审判委员会考试选拔机制，选拔的程序必须严格，审判委员会委员缺额一律实行考试选任，严格按照“民主推荐―审判实务知识考试―庭审观摩―面试答辩―公示―任命”的选拔任用程序进行，做到以缺选人，淡化职级待遇意识，使审判委员会人员结构做到既专又全、比例适当。同时，对现任委员要加强 学习培训，提高他们履行职责的能力，要求委员们在增加知识积累的同时实现知识更新，以提高分析问题、解决问题的能力，提高自身素质。近年来，有的中院和基层法院将年富力强、具有丰富审判经验的法官通过业务考核和面试，充实到了审判委员会中，建立起了以法律专业知识与丰富审判经验为主的委员配置机制，增强了审委会的权威性。在审判委员会中在设立专业委员会的同时，适当地把各分管副院长作为常设委员，可以弥补专业程度过高而带来的知识盲点。

审判委员会作为法院内部指导审判工作的机构，其专业性较强，要适应审判工作专业化的要求，进入审判委员会的专职委员仅证明该法官的专业水平和审判经验，而不必然确定行政级别，对于专职委员可以由各级法院经考试选拔后自行任命。

（三）准确定位并明确审判委员会的职能

在审判委员会的职能方面，必须强调其主要职能是加强审判工作经验的总结和审判业务的指导，而不应过多的处理案件,审判委员会应逐步做到工作重心放在本院的审判工作和改革的重大事项、辖区内某一些案件审理的指导性意见的讨论决定上。审判委员会要及时总结审判经验，对现行立法做出准确的解决和适用法律的原则，从而有效地指导审判活动，保证正确执法，要具体确定审判委员会讨论案件的类型，限制审判委员会讨论案件，这样既可以尊重合议庭的权限，保证法官审判独立，也可以使审判委员会把工作放在其本职工作上。审判委员会除讨论少数重大或疑难的具体案件外，主要工作职能应转变为分析审判形势，总结审判规律，制订审判规范，研究带有普遍性的法律适用问题。具体来说是做到审判委员会职能的“四个转变”：1、由原来的对事实认定和证据采信都负责到一般只对适用法律负责的转变，一般只是对案件如何适用法律进行表决，充分尊重合议庭在庭审中的作用。 2、由单纯的解决个案到解决重点、疑难案件示范作用的转变。3、由单项的审判工作指导到建立综合、长效性的审判管理机制的转变。定期召开审判形势分析会和案件质量通报会，对一些苗头性的问题及时提出针对性的意见。4、由被动处理案件到主动进行审判研究的转变。

（四）规范审判委员会讨论案件的程序和讨论案件的范围。

在讨论案件程序和范围方面也应进行规范，包括出席委员应达到一定人数和比例才能召开审判委员会；应当由庭长将案件提交院长决定才能召开审判委员会；凡未开庭审理的案件及调解、撤诉案件，一般均不应提交讨论；合议庭意见一致的案件，也不应提交讨论等等，这样才能充分发挥合议庭的职能作用，也便于审判委员会集中精力讨论疑难复杂案件。审判委员会讨论时间应安排在合议庭评议之后、判决之前进行。对审判委员会的讨论次数应有限制，一般应一次做出决定，不能反复讨论，久拖不决。讨论结果应当明确，不应是继续调查或向上级法院请示报核。提交讨论的案件，应附书面汇报材料，防止因承办人汇报不清。记录不全而造成责任不明。对此建议设立合议庭全体成员参与汇报制度，防止承办人对汇报内容的侧重、夸张或弱化、隐瞒。对重大案件，审判委员会可以学习英美法系“陪审团”的做法，列席开庭的全过程，深入全面了解案情。

最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》把改革后的人民法院审判委员会的主要职责定位在“总结审判工作经验、审理重大、疑难、复杂案件的法律适用上”

。①而所谓疑难、复杂案件，无非涵 指以下两方面的内容：一方面，从深度而言，涉及到专门的知识，因专而深、因深而疑难、复杂；另一方面，从广度而言，跨学科、跨专业，因广而疑难、复杂。因此讨论决定案件范围应具体化。逐步做到只讨论合议庭提请院长提交的疑难、复杂、新类型案件的法律适用问题。除判处死刑、危害国家安全、外国人犯罪、宣告无罪和重大涉外涉港澳台及有重大影响的案件仍要全案汇报外，对于其他的一些疑难、复杂、新类型案件，只讨论法律适用问题，事实认定和证据采信则由合议庭负责。要改变过去审判委员会讨论案件结构的单一性，既注重讨论重大的刑事案件，又注重讨论复杂的民事、经济和行政案件。

（五）严格执行审判委员会“错案追究制”，健全审判委员会工作机制。

为提高审判委员会工作的质量与效率，应严格执行审判委员会委员错案追究和审判委员会责任承担制度等一系列规范性制度。对经过审判委员会讨论而发生的错案，应根据情况追究相关人员的责任。如果是承办人汇报不全、错误造成的，追究承办人的责任；如果是表决错误造成的，应追究表决人的责任。防止客观上存在的一人发言，特别是领导人先发言定调，他人附和的情况。对经常表决错误的委员，说明其不能胜任职责，应考虑提请人大常委会免去其审判委员会职务。凡是经过审判委员会讨论决定的案件，如果后来被确定为错案，无论审判委员会是否改变合议庭的意见，都应当承担适当的法律责任。审判委员会同意合议庭的意见并判决的，由合议庭和审判委员会共同承担责任，因为此时案件的判决，实际上是按合议庭和审判委员会的共同意见做出的。对于审判委员会改变合议庭的意见并判决的，审判委员会对改变部分承担全部责任，未改变部分，由合议庭和审判委员会共同承担责任。审判委员会以集体名义承担责任。在审判委员会内部，根据会议记录，表决时所持意见与审判委员会的最后决定相反的委员，可以不承担实际责任。

健全审判委员会工作机制。(1)、对于提请审判委员会讨论案件的汇报情况可实行案件汇报评分制，并列入考核及质量评定机制，促使合议庭及其审判长严把质量关。(2)、为确保审判委员会讨论案件的质量，应发挥审判委员会办公室日常工作的职能。合议庭提请审判委员会讨论的书面报告，最迟在会议召开前两天送交审判委员会办公室，由办公室人员分送各审判委员会委员，这使得审判委员会委员有足够的时间对案件进行研究。

建立审判委员会委员回避制。在法院立案时即可告知或通知当事人有对审判委员会委员讨论决定该案回避的权利，并按案件性质，把审判委员会常设委员及专职委员的名单一并送达给当事人。

（六）建立审判委员会讨论案件的民主化的表决机制。

首先改变过去审判委员会讨论案件主要是由院长发表意见的情况，健全民主表决制，审判委员会委员先就案件发表自己的观点，主持审判委员会的院长最后发言，以保障给每位委员最大的发言空间，做到不受院长意见的影响。坚决实行少数服从多数的民主集中制原则，每位委员都享有均等的一票表决权。

其次审判委员会讨论案件实行列席制。合议庭提请讨论的案件，该庭庭长、该案的审判长、合议庭的其他成员也应列席；另外对于凡经一审法院审判委员会讨论决定而二审拟改判或发回重审，经交换意见后一审法院仍持不同意见的，可请一审法院的有关人员列席会议；对于检察院抗诉的案件，检察机关一般也应派员列席审判委员会。

篇15：建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度指导意见详解

建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度指导意见详解

国务院日前印发《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称《意见》)。

《意见》指出，守信联合激励和失信联合惩戒是构建以信用为核心的新型市场监管体制的重要内容。要进一步加快推进社会信用体系建设，加强信用信息公开和共享，依法依规运用信用激励和约束手段，构建政府、社会共同参与的跨地区、跨部门、跨领域的守信联合激励和失信联合惩戒机制，促进市场主体依法诚信经营，维护市场正常秩序，营造诚信社会环境。

《意见》提出，要健全褒扬和激励诚信行为机制。对诚实守信的市场主体，探索建立行政审批“绿色通道”，优先提供公共服务便利，优化行政监管安排，降低市场交易成本，并积极向市场和社会推介，引导各方面提供优惠和便利，使守信者获得更多机会和实惠，进一步提高守信收益。

《意见》提出，要健全约束和惩戒失信行为机制。对严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序，拒不履行法定义务、严重影响司法和行政机关公信力，拒不履行国防义务、危害国防利益等严重失信行为，要依法依规实施行政性、市场性、行业性、社会性约束和惩戒措施，大幅提高失信成本。完善个人信用记录，推动联合惩戒措施落实到人。

《意见》强调，要构建守信联合激励和失信联合惩戒协同机制。包括建立触发反馈机制，实施部省协同和跨区域联动，建立健全信用信息公示和归集共享机制，规范信用红黑名单制度，建立激励和惩戒措施清单制度，建立健全信用修复机制、信用主体权益保护机制、跟踪问效机制等。

《意见》要求，要进一步完善相关法律法规，建立健全标准规范，加强诚信教育和诚信文化建设，加强组织实施和督促检查。各地区、各有关部门要研究制定具体实施方案，切实加强组织领导，落实工作机构、人员编制、项目经费等必要保障，确保各项联合激励和联合惩戒措施落实到位。鼓励有关地区和部门先行先试，通过签署合作备忘录或出台规范性文件等多种方式，建立长效机制，不断丰富信用激励内容，强化信用约束措施。

深入解读：

严重失信行为包括哪些?

根据《指导意见》，严重失信行为主要包括四大类：

一是严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为，包括食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全、强制性产品认证等领域的严重失信行为。

二是严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为，包括贿赂、逃税骗税、恶意逃废债务、恶意拖欠货款或服务费、恶意欠薪、非法集资、合同欺诈、传销、无证照经营、制售假冒伪劣产品和故意侵犯知识产权、出借和借用资质投标、围标串标、虚假广告、侵害消费者或证券期货投资者合法权益、严重破坏网络空间传播秩序、聚众扰乱社会秩序等严重失信行为。

三是拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的行为，包括当事人在司法机关、行政机关作出判决或决定后，有履行能力但拒不履行、逃避执行等严重失信行为。

四是拒不履行国防义务，拒绝、逃避兵役，拒绝、拖延民用资源征用或者阻碍对被征用的民用资源进行改造，危害国防利益，破坏国防设施等行为。

影响信用的个人行为有哪些?

从上述这四类严重失信行为可以看出，有些的主体是机构或企业，有些属于工作和职务行为，当然也包括个人行为。

个人层面的失信行为和每个人的日常生活关系更密切。目前，个人的信用记录主要记录在人民银行的征信系统中。该系统中记录的失信行为对个人生活影响比较大，截至今年3月底，该系统共收录8.85亿自然人及2139万户企业和其他组织的信用信息。

作为个人，具体来说哪些行为会影响信用记录?

一、逾期还款。这里的逾期有很多种：

1、信用卡连续3次、累计6次逾期;

2、房贷月供累计2-3个月逾期或不还款;

3、车贷月供累计2-3个月逾期或不还款;

4、贷款利率上调，仍按原金额支付月供，产生欠息逾期;

5、助学贷款拖欠不还;

6、为第三方提供担保，第三方没有按时还贷款。

二、水、电、煤气费不按时交款。

三、手机停用不销号产生欠费未还。如果你的手机号不用了又没有办理相关手续，那么因欠月租费而产生的逾期也会影响你的个人信用!信用卡同理，有的银行的信用卡是要收取年费的，如果你把它闲置了，又不去销户，长此以往，欠费了，持卡人的不良信用记录就会产生。

四、酒驾、醉驾等交通违法行为。公安部交通管理局不久前下发了《关于在公安交通管理行政处罚法律文书中增加被处罚人有关信息采集项目的通知》，要求从7月1日起，各地在按一般程序对交通违法行为作出行政处罚时，将在行政处罚决定书上增加政治面貌和职业信息采集项，为部门信息共享、抄告联动及征信挂钩创造条件。

五、坐地铁逃票等行为。我国多地已经出台规定，包括上海、深圳、南京等地都将地铁逃票与个人信用挂钩。

对失信主体已限制乘坐飞机400余万人次

建立完善失信联合惩戒制度就是要让失信行为付出代价。《指导意见》明确指出，要完善个人信用记录，推动联合惩戒措施落实到人。对有履行能力但拒不履行的.严重失信主体实施限制出境和限制购买不动产、乘坐飞机、乘坐高等级列车和席次、旅游度假、入住星级以上宾馆及其他高消费行为等措施。

国家发改委副主任连维良日前透露，“据不完全统计，有关部门对失信主体已限制乘坐飞机411.5万人次，限制乘坐列车101.6万人次，阻止出境边控443人次，限制申报政府性投资上百亿元，限制担任企业法定代表人、董事、监事等职务2.7万多人次。”

不仅如此，《指导意见》还指出，支持征信机构采集严重失信行为信息，纳入信用记录和信用报告。引导商业银行、证券期货经营机构、保险公司等金融机构按照风险定价原则，对严重失信主体提高贷款利率和财产保险费率，或者限制向其提供贷款、保荐、承销、保险等服务。直白来说，对个人而言，失信之后贷款买车买房、消费等都会受到影响。

失信记录只保留5年 可采取措施修复

对于失信行为，未来的惩罚可能会越来越严厉，但一旦失信，“黑名单”是否会背一辈子?对此，国家发改委副主任连维良表示，“涉及个人的信用记录，在失信行为终止之日起，这个失信记录只保留5年，5年后予以消除。当然，不再作为惩戒对象的期限，具体由相关部门来制定，下一步需深化和细化。”

除此之外，《指导意见》提到，支持有失信行为的个人通过社会公益服务等方式修复个人信用。连维良指出，这是要建立一个对轻微失信行为鼓励主动纠错、主动自新的社会鼓励和关爱机制，就是允许被失信的当事人通过参与社会公益性服务来修复个人信用。

“对于失信个体，总的原则是鼓励纠错、有限期惩戒、有条件修复。当然，最好的办法还是不失信，只要发生了失信行为，必然要付出沉重的代价。”连维良说。

篇16：WTO与律师制度的改革和完善/董少谋法律论文网

董少谋

按照WTO《服务贸易总协定》关于律师法律服务的要求，我国政府的承诺是.对“跨境提供”和“国外消费”由于其不易被控制和很难有效管理，因而在市场准入和国民待遇方面皆无限制；对“商业存在和自然人移动 ”我国政府作了一定的限制。从目前看，由于外国律师进入后仅能提供国际法律咨询服务和所在国的法律服务，因而当下对我国律师服务市场冲击和影响不大。但是，允许外国律师的进入，对于我国律师制度的冲击是巨大和深远的。律师制度作为现代司法制度的重要组成部分，在市场经济中伴演着愈来愈重要的角色。律师的介入使冲突得以按照法律规定和平地解决，从而避免了混乱，维护了市场经济所需要的秩序。因此，建立与完善现代化的律师制度对于社会主义市场经济的建立具有重要意义。颁布的《律师法》尽管被称之为“律师制度发展史上的里程碑”，然而其“先天不足”亦十分明显。因此，我国应依照WTO的规则，借鉴国外发达国家律师制度的成功经验对现行的律师法进行修改和完善。

一、律师资格取得制度之完善

“律师是专业性很强的职业。律师的服务质量与当事人的利益密切相关。因此，律师必须具备良好? 囊滴袼刂屎椭耙档赖隆N?吮Vぢ墒Χ游榈恼?逅?剑?矶喙?叶冀?⒘搜细竦闹贫龋?匀繁＝?肼墒π幸等嗽钡幕?舅刂?”。律师作用得以发挥，则是以其较高的基本素质为前提的。为了提高我国律师队伍的整体素质，必须建立完善的律师资格取得制度。

在我国，取得律师资格有两个途径，即考试和考核。而参加考试是取得律师资格的主要方式。参加考试的人应符合法定的学历条件，通过考试后还要实习一年，并符合有关品行要求，才授予律师执业证书。司法部自1986年开始在全国组织统一的律师资格考试以来，至今已经进行了12次全国统考，考试的命题已逐步走向成熟，可以较全面地考查应考人员对专业知识的掌握和应用能力，取得了良好的效果，使我国律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速的发展。随着“法律共同体”的建立，在学历的要求上由大专上升为本科，更趋于合理，但在业务实习以及品行考察方面，执行不力，明显不适应我国社会主义市场经济条件下的司法现代化对律师素质的要求。

（一） 业务实习制度

由于律师工作较强的实务性和操作性，因而在各国，经过实务学习即业务实习，也是从事律师职业的一个重要条件。从各国关于业务实习的具体规定来看有以下几个共同点：一是实习是正式从事律师职业的一个前提条件；二是实习的内容有具体的规定，经过实习所要达到的目标有具体的要求；三是实习的期限有明确的规定；四是实习的管理机构一般为律师协会。但我国的律师实习制度实际所起的作用极为有限。虽然《律师法》规定了通过律师资格考试者必须在律师事务所实习一年方能获得律师执业证书，但由于缺乏严格的管理，在制度上很不完善，许多律师并没有认真的实习，结果是许多人在取得律师执业证书后，仍不能胜任律师工作。所以，应严格规定实习制度，明确实习的内容，建立实习申报制度及考核的标准，防止律师事务所乱开实习证明，以健全我国律师实习制度。

（二）品行考察

律师在西方广受尊敬的一个重要原因是向来被认为是与纯属谋生手段的营利性职业截然不同，律师承担着维护公民的合法权益、维护国家法律正确实施的神圣使命，同时为了维护律师队伍的纯洁性、维护律师业的声誉，律师也受到更严格的道德要求。因此，西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了较高的要求，比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚，堪称楷模”。我国《律师法》也规定，申请律师执业证书者应“? 沸辛己谩保??庖还娑ㄍ??捎谌狈ε涮椎目计莱绦蚨?饔谛问剑?⑽雌鸬酱拥赖滤刂史矫娑月墒ψ矢袷谟杞?邪压氐淖饔谩N颐侨衔??煽悸墙?沸锌疾煊胧迪爸贫攘?灯鹄矗?娑ㄔ谏昵肼墒χ匆抵な檎叩氖迪暗蛋钢校?匦氚?ㄒ欢ㄊ?浚?名以上）的资深律师出具的关于申请者品行的书面证明，以此作为主管单位考察其品行的主要依据。同时可借鉴国外的有益经验，将已通过初步考评、准备授予律师执业证书人员的名单在有关报刊上公布，社会公众可在一定期限内提出异议。对有关异议，经过调查属实并确属不适合从事律师工作的，不授予律师执业证书。

（三）取消考核授予律师资格制度

考核作为考试的补充，明确规定于《律师法》中，即具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平，经考核，可授予律师资格。国务院在提请全国人大常委会审计时的说明中指出“将考核作为考试制度的补充，国外也有类似做法，鉴于草案规定的.以上几类人员具有较高文化水平并长期从事法律工作，己经具备较高的法律业务素质，经考核合格，并经批准，对他们授予律师资格，是适当的、可行的”。学界也认为该规定的理由“还是很充分的 ”。从国外来看，除我国台湾地区有考核之外，其他国家和地区均无免试特批之规定。既然以上人员己经具备较高的法律业务素质，那么，为何不可以公平参加考试呢？而事实上由于符合以上条件的法官、检察官很难通过律师资格考试，因而才需开一个不大的“小口”，保留考核授予律师资格规定。面对这一“不公平、不合理”的规定，在审议时有些常委和部门提出了强烈的不同意见，要求取消考核规定。而最终保留该项规定的理由是“如取消考核制度，与中国国情不符，不利于充分发挥这部分人的作用，对律师队伍的发展并没有好处”。实际上如取消考核规定，必然断了有些人员的财路，触及部分以上人员发挥余威，对律师队伍建设与发展并无坏处。而且，从长远看，随着社会主义市场经济的建立，公平、公正的司法现代化理念形成，对于完善律师制度也有好处。

二、律师执业权利之完善

律师的权利，是律师依法独立执业的基本保障，为律师制度之根本。为了使律师的作用得以充分发挥，世界各国的立法除了明确规定律师资格取得制度以保证律师的较高业务素质外，还必须赋予律师在国际上通行的正当而充分的执业权利。从积极的方面看，律师只有享有法律赋予的必要的执业权利，才有对抗公权力的起码的资源，其“保护人权、实现社会正义”的职业使命才有实现的可能。从? ??姆矫婵矗?绻?挥蟹ǘㄖ匆等?谋U希?墒??衙獯τ诠??Φ母接沟匚弧6?墒Φ亩懒⒌匚坏貌坏饺妨?渌?钊缣岣呗墒λ刂省⒓忧恐耙档赖陆ㄉ璧呐?Χ冀?岩宰嘈АR蛭??骼?芎δ巳酥?煨裕?墒θ〉米矢袷钡囊滴袼刂试俑撸?赖缕分试俑呱校?绻?挥蟹ǘㄈ?谋U希??俏?俗陨砝?妫?赡芤膊坏貌徊扇∧承┓钦?蓖揪独茨鼻笾耙档姆⒄埂T谖夜???ο蚶醇??看蟮谋尘跋拢?ü??擅魅犯秤杪墒ττ械闹匆等??缘帽匾?4诱飧鲆庖迳希?梢运担?忧柯墒χ匆等?谋U鲜侨妨⑽夜?墒Χ懒⒌匚唬?⒄刮夜?墒κ乱档墓丶?方凇?br> 在我国现行的司法体制中，律师在许多方面都处于相当不利的地位。一方面，律师作为委托人利益的代表，经常不可避免地要与法官、检察官处于对立和抗争的地位；另一方面，律师却缺乏与后者抗争的资源，结果不仅难以凭自己的努力确保审理结果的公正，还常常成为权力者打击报复的对象。这种状况尤其反映在控辩双方力量不均衡的刑事诉讼中。19《刑事诉讼法》修订颁布时，受到了包括律师在内的社会各界的广泛欢迎，人们希望它在被告权利的保护以及律师辩护职能强化方面有实质性的突破。但该法实施一年后，人们发现，不对称的权利和义务设计，使得“律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了 ”。刑事辩护不仅障碍越来越多，风险也越来越大，律师一不小心就可能被以伪证罪、妨害作证罪等罪名逮捕和判刑。这样的执业环境，律师自身尚且难保，又怎能希望辩护职能得以充分发挥，当事人合法权益得到有效保护呢？。

现行刑诉法在律师的阅卷权、取证权、会见权以及所谓律师作伪证、诱供等方面的规定，都明显不利于律师刑事辩护业务的开展，同时也把律师推到了两难甚至危险的境地。

（一）律师的调查取证权

《律师法》第30条规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集……与本案有关的材料”。从《律师法》的规定来看，只是援引式的，即只原则上确定依照诉讼法的有关规定来行使这项权利，因而律师的这项权利是以诉讼法的规定为转移的。这与《律师暂行条例》明确规定“律师参加诉讼活动有权依据规定向单位、个人进行调查，单位、个人有责任给予支持”是有显著差别的。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或其

他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。刑诉法的这一规定也未直接赋予律师的调查取证权利，而仅仅是“可以”收集材料，而且辩护律师收集材料还必须征得被害人的同意甚至司法机关的批准。《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。 “控辩平等”是法律程序的核心机制，是实现程序中立性的保障，是刑事案件得以公正审理的一个基本前提。在我国，作为“官方人员”的检察官在调查取证中本来就比律师要方便得多，而现行《刑事诉讼法》又对律师的调查取证权加以限制――要经被收集人同意、司法机关许可，无疑进一步加剧了控辩双方的不平衡。当然，律师们尽管对自己没有充分的收集证据的权力感到不满，也不会要求国家设立一个为辩护服务的专门收集无罪证据的侦查机关，但并不意味着“实现控辩双方收集证据的手段相当问题无法解决 ”，而是诉讼结构设计存在“失衡”问题，如彻底确立“无罪推定”、“沉默权”和“非法证据排除规则”三大原则，即使作为辩护方的律师与作为控诉方的检察官在调查取证权上有所失衡也因增加了控诉的难度可以说得过去。然而现行的刑事诉讼法在增大限制律师的调查取证权的同时，又保留了过去的“有罪推定”的内容，事实上使控辩失衡进一步扩大。

与? 淌滤咚戏ㄐ薅┣暗挠泄胤?晒娑ㄏ啾冉希?颐遣坏貌凰担?中蟹ㄔ诼墒Φ鞑槿≈とǚ矫媸堑雇肆恕！堵墒υ菪刑趵?返?条规定，“律师参加诉讼活动，有权……向有关单位、个人调查”；律师进行调查时，“有关单位、个人有责任给予支持”。1981年4月27日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于律师参加诉讼的几个具体规定的联合通知》规定，“律师参加诉讼（包括参加调解或仲裁活动〕，可以持法律顾问处介绍信向有关单位。个人进行访问，调查本案案情，有关单位、个人应当给予支持”。这些规定虽缺乏具体有力的保障措施，当被调查的单位、个人应当给予支持而不给予支持、拒绝作证时，审判、检察机关有义务以补救律师无法取证的不足。而现行《刑事诉讼法》对律师调查取证权规定的出发点，显然不是站在强调被调查人应当予以协助的角度，而是站在限制律师使用调查取证权的立场。因此上说，关于律师调查取证权的设置不能不说是一大倒退。为了切实保障律师的调查取证权，实现控辩平等，应借鉴国外有益经验：律师有权向有关组织和个人调查、收集证据材料；被调查的组织和个人，应协助律师的调查活动，除法律另有规定外，不得拒绝提供证据材料；律师调查取证确有困难的，可向法院申请，法院应向律师签发调查令或直接调查、收集证据材料。人民法院调查、收集证据时，应告知律师，并允许律师参加。

（二）律师的阅卷权

律师阅卷权的规定同样属于援引式的。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，即可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料”、“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。由于审判方式改革，检察院移送到法院的材料只有起诉书、证人名单、证据目录和主要证据的复印件或照片。实践中，检察院往往只是移交认为被告人有罪的某次口供、个别证人的证言，而非全部案件事实材料，对被告人有利的事实材料到法院看不到，到检察院去查阅又不允许，律师的先悉权得不到保障。从国际上看，在采取职权主义审判方式的国家，由于采取卷宗移送主义，辩护律师可在法院开庭审判前到法院查阅全部卷宗，而采取当事人主义审判方式的国家，由于采取起诉状一本书主义，公诉方不向法院移送全部案卷，律师在开庭审理之前到检察机关查阅有关案件材料是一种带有普遍性的做法。我国的审判方式改革，在职权主义的基础上吸收了当事人主义的某些合理因素，限制了检察机关向法院移送案卷材料的范围，其改? 锏哪康脑谟诜乐埂跋热胛?鳌保??霾荒芤虼硕?魅趼墒Φ脑木砣āB墒χ挥锌吹搅思觳旎?厮?芸吹降娜?恐ぞ莶牧希?乇缢?蕉园讣?率档陌盐詹拍艽锏酱笾碌钠降龋?ㄍケ缏鄄趴赡茉凇拔淦鞫缘取钡幕?∩辖?小6?缎淌滤咚戏ā范员缁ぢ墒υ木砣ǖ牟坏毕拗疲?孤墒υ谛淌卤缁ぶ杏爰觳旎?叵啾却τ诟?用飨缘牧邮疲?泳缌丝乇缢?降牧α坎黄降茸刺??焕?诒桓嫒撕戏ㄈㄒ娴谋；ぃ?膊焕?谕ü?墒χ圃妓痉ㄈㄐ惺沟募喽交?频男纬伞?br>（二） 律师的会见权

《刑事诉讼法》第96条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查

机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”。律师会见时办案人员在场，犯罪嫌疑人不敢说真话，特别是控告办案人员刑讯逼供、诱供；律师会见的时间、地点、次数等均要书面申请，批准手续繁杂。犯罪嫌疑人在侦查阶段最容易受到人权的蹂躏，此阶段的供述，是收集决定犯罪嫌疑人命运的证据的最重要阶段。立法规定律师参与侦查阶段刑事诉讼，其目的之一是为了防止刑讯逼供、诱供等非法行为发生，保障人权。联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有? 娜耍?τ谐浞只?帷⑹奔浜捅憷?跫??敛怀傺拥亍⒃诓槐磺蕴?⒉痪?觳楹屯耆?C艿那榭鱿拢?邮苈墒?捶煤陀肼墒α?敌?蹋?庵中?炭稍谥捶ㄈ嗽笨吹眉???患?姆段?诮?小薄8迷?蚧姑魅饭娑ǎ骸案鞴???υ诒竟?⒎ê拖肮叻段?谧鹬卣庑┰?颉薄N夜???纱?沓鱿?烁么未蠡幔?⒃谖募?锨┝俗郑??瞎?蠡嵩?990年己经批准。我国有关部门在执行刑事诉讼法时应当尊重这一基本原则，以取信于国际社会。

（四）律师的人身权保障

现行的《律师法》第3条规定：“律师依法执业受法律保护”。这项规定是目前关于律师法律保障的唯一规定。从权利的角度分析，有学者指出“是一种宣言式的权利 ”。 这一规定由于对违反的行为人没有相应的具体制裁措施，对受到侵害的律师没有相应的补救措施，因此，与1980年通过的《律师暂行条例》规定的“律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉”相比较，从法律规范的完整性来看，过于原则和抽象，无任何实际意义。非但如比，《刑事诉讼法》第38条还规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、伪造证据或串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反规定的，应当依法追究法律责任”。现行《刑法》第306条也明确了这种法律责任：辩护人有上述情形的，处三年以下有期徒刑或者拘留；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。从刑事诉讼法和刑法的规定看，这对律师参与刑事诉讼构成了威胁。“证人改变证言”往往与取证人的身份、环境条件、情况变化等因素有关，如果证人的证言前后不同，或者证人向律师提供了有利于犯罪嫌疑人、被告人的证词，与侦查部门调查取得的证词不一致，律师就有可能陷入“引诱”深潭。如此下去，律师执业危机四伏、如履薄冰、如临深渊，给我国律师刑事辩护业务带来的灾难性后果。更为严重的是，在我国现行的司法体制下，对律师的“作伪证”、“串供”、“诱使证人作伪证’以及“其他干扰司法活动的行为”的追究，要由辩护律师的对立面――检察机关来进行，很难避免职业报复行为。 因此，应从《刑事诉讼法》、《刑法》中删除。“翻遍世界各国的律师法典和刑法典，类似的规定都没有”；律师唆使犯罪嫌疑人改变证词就构成犯罪，而公检机关这样做，甚至刑讯逼供却都不构成犯罪，这是“典型的控辩双方不公平的立法 ”。律师有该类行为的，应由一个中立的机关---律师惩戒委员会进行调查和裁决。这样，既保证了违纪律师能得到及时、公正的处罚，又? 饩

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三、关于律师惩戒制度的完善

建立律师惩戒制度，有利于纯洁律师队伍，提高律师素质，增强律师的自律性，维护律师的形象，提高律师的声誉。我国律师惩戒制度建立于1992年司法部颁布的《律师惩戒规则》。年《律师法》颁布后，《律师惩戒规则》被废止；初司法部先后发布了《律师违法行为处罚办法》和《司法行政机关行政处罚程序规定》，对我国律师惩戒的措施、适用、机关和程序等作了规定，这些规定与《律师法》的相关规定一起构成了我国律师惩戒制度的全部内容。现行的律师惩戒在制度设计上有许多不尽人意之处：

司法部报国务院的《律师法（送审稿）》曾规定设立律师惩戒委员会以加强对律师执业活动的管理和监督，“惩戒委员会由司法行政部门和律师协会及有关人员组成，惩戒委员会对司法行政部门负责”。国务院总理李鹏报全国人大常委会的《律师法（草案）》曾规定“律师协会设立律师惩戒委员会。律师惩戒委员会由执业律师和律师协会聘请的人民法院、检察院、司法行政等部门的人员组成，以对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以惩戒”。 但这一“借鉴许多国家好的做法 ”的意见，在人大法律委员会审议《律师法》时却被删除了，原因是全国人大法律委员会有些委员和地方提出“律师法可以规定律师协会按照章程对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以处分，不必具体规定律师协会设立律师惩戒委员会 ”，也就是说律师协会可依章程对律师进行惩戒，不必画蛇添足。但是，有些常委和部门又提出“对律师的违法行为，应当由司法行政部门处罚，不宜由律师协会给予处分 ”。这样，对律师违法行为“由律师协会按照章程给予处分”又被删除了。应该说，在律师协会内部设立一个以执业律师为主，同时吸收法院、检察院、司法行政部门人员参加的律师惩戒委员会，既维护了律师的行业自治，又保证了社会对律师的监督和制约，是具有相当的合理性。

四、律师管理体制之完善

我国的律师管理体制，在律师制度恢复初期是按照单一的政府管理的模式建立起来的，即由司法行政机关对律师工作进行直接、全面、统管的管理体制。1980年通过的《律师暂行条例》确立并肯定了这种管理体制。该管理体制“对我国律师制度的恢复和发展，起了积极作用” 。从八十年代中期开始，伴随我国社会经济、政治等各方面的深刻变革，以及律师制度整体改革的推进，我国的律师管理体制也在逐渐演变着。1993年12月? ??裨号??恕端痉ú抗赜谏罨?墒?ぷ鞲母锏姆桨浮罚?斗桨浮诽岢觯??按游夜?墓?楹吐墒?ぷ鞯氖导食龇??⑺痉ㄐ姓??氐男姓?芾碛肼墒π?嵝幸倒芾硐嘟岷系墓芾硖逯啤＞??桓鍪逼诘氖导?螅?鸩较蛩痉ㄐ姓??睾旯酃芾硐碌穆墒π?嵝幸倒芾硖逯乒?伞薄SΩ盟担?庖荒勘炅⒆阌谖夜??椋??庇挚悸堑搅寺墒ψ灾蔚囊?螅?蔷哂邢嗟焙侠硇缘摹5?牵?995年10月国务院向全国人大常委会提交的《律师法（草案）》里又明确司法行政机关主管律师工作 ，对于这样的管理体制，在律师法审议时提出了异议，因为律师是为社会提供法律服务的执业人员，律师事务所是市场中介组织，司法行政机关对律师工作不宜主管，而只能监督、指导 。这一异议获得通过写入《律师法》总则成为法律。而按照《律师法》分则的有关规定，司法行政部门的管理权限主要在于以下几个方面：（1）制订律师管理的有关法规和规章。如律师资格考试办法、法律援助的具体办法、律师收费的具体办法；（2）授予律师资格；（3）颁发律师执业证书；（4）审核设立律师事务所和律师事务所分所；（5）对违反《律师法》规定的行为的行政处罚权。《律师法》实施四年来，司法行政机关的管理与以前相比有所削弱，特别是对律师执业证椤⒙墒κ挛袼?摹吧笈?北湮?吧蠛恕保?幽持殖潭壬舷拗屏怂痉ㄐ姓??氐娜我庑姓?ā5?牵?幽壳八痉ㄐ姓??囟月墒?ぷ鞯闹澳芾纯矗?购苣阉凳呛旯酃芾怼！堵墒Ψā废薅ǖ摹爸傅肌⒓喽健蹦勘暝段词迪帧K?裕?忧柯墒π?岬男幸倒芾砣允墙窈舐墒?芾硖逯聘母锏闹饕?挝瘛V挥腥鲜兜秸庖坏悖?夜?墒?芾硖逯频慕ㄉ璨趴赡苋〉檬抵市缘耐黄啤＞咛宓母母锎胧┯Υ恿礁龇矫孀攀帧?br>（一）司法行政机关应明确自己的宏观“指导、监督”职能。

司法行政机关作为政府机构仅应制订有关律师工作的法律、法规，从宏观上把握律师制度的方向。同时，对律师协会的工作进行监督，不要插手具体事务诸如年检、注册等，将此业务交给工商行政管理部门，使律师事务所真正成为市场中介组织。

（二）律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人。

律师协会应根据行业管理的要求，制订一套切实可行的规章制度，使律师协会各个方面的工作都有章可循。在这方面，可借鉴其他国家律师协会的成功经验。我国某些地方律协也做出了有益的尝试，可在学习、交流的基础上进一步加以完善。特别值得一提的是，在国务院报送的《律师法》草案中，借鉴许多国家好的做法，曾明确规定“律师协会设立律师惩戒委员会、负责对律师违反职业道德和执业纪律的惩戒（43条）、并拟设立律师对惩戒不服的申诉程序（53条）。《律师法》草案对律师行业管理的色彩更浓一些。然而这些成功的、

有益的经验因个别人的不满而删除，值得引起律师界的关注。 WTO中法律服务有四种方式，“跨境提供”指外国律师不进入我方领土，而以电讯传递方式提供服务；“国外消费”指我国消费者在境外享受外国律师提供的法律服务；“商业存在”和“自然人移动”是指外国律师进入我方境内，面对面直接提供律师法律服务。

肖 扬：关于《中华人民共和国律师法（草案）》的说明

青 锋：《中国律师制度论纲》中国法制出版社19版，第142页

孙国祥：《步履艰难的当代中国刑事辩护》，载《南京大学法律评论》春季号。

马贵翔：《刑事诉讼对控辩平等的追求》载《中国法学》第2期

青 锋：《中国律师制度论纲》中国法制出版社年版第342页。

陈瑞华《保护律师任重道远》，载《中国律师》19第9期。

肖 扬：关于《中华人民共和国律师法（草案）的说明。

蔡 诚：全国人大法律委员会关于《律师法（草案）》审议结果的报告。

薛 驹：关于修改律师法的决定草案稿修改意见的汇报。

肖 扬：关于《中华人民共和? ?墒Ψǎú莅福┑乃得鳌?br> 《律师法》草案第4条。

蔡 诚：全国人大法律委员会关于《律师法（草案）》审议结果的报告。

篇17：试论刑罚执行中社区矫正制度及完善/徐亚洲法律论文网

江苏省高淳监狱 江苏南京 211300 徐亚洲

【内容摘要】：社区矫正制度作为一种新的刑罚执行制度，其由产生、发展到在我国的试行、适用经历了一个漫长、曲折的过程。社区矫正在各个国家和地区的性质和执行情况有所不同，而在我国它作为一个刑罚执行方式的概念。为了落实和完善我国的非监禁刑刑罚，社区矫正在我国是势在必行并且我国完全可以作为它实行的载体，但是我们不能忽视社区矫正在具体的选择适用、刑罚执行时期存在的误区和不足，所以我们在不断试行的同时应亟需加以改革和完善。

【关键词】： 社区矫正、罪犯、刑罚、执行、

一．社区矫正制度的历史演进

（一）社区矫正制度的含义

社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯方式的总称，它是指将特定对象的罪犯放入社区，让其提供一定的劳动服务并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动，是一种属于包含监督和控制的刑罚执行方法。在我国进行的社区矫正的试点中，社区矫正作为一种与监禁刑相对而言的刑罚执行方式，积极利用各种社会资源，整合社会各方面力量，对罪行较轻、主观恶性较小、社会危害不大的罪犯或者经过监管改造、确有悔改表现、不再危害社会的罪犯，在社区中进行有针对性管理、教育和改造的工作，是当今世界各国刑罚制度发展的趋势。

在国外，社区矫正还被称为“社区矫治”、“社区服务”、“公共利益劳动”、“社会服务令”、“强制工作”等。

（二）社区矫正制度在国外的历史演进

世界刑罚史是以肉刑和生命刑为主导转向以监禁刑主导然后发展到从监禁刑向非监禁刑过度的历史。由于19世纪末和20世纪初以来刑罚指导思想中出现了基本帮助罪犯复归社会的指导思想；同时，由于犯罪率的增高，监狱人满为患，监狱需要的费用越来越多，迫使各国从注重监内关押转向寻求更多的监狱外的非监禁的处罚措施来矫正罪犯。从20世纪70年代开始，在刑事立法和司法实践中逐步采用非监禁刑，其在刑事制裁体系中的地位逐渐加重。社区矫正即为非监禁刑的一种，也就作为一种新生事物应运而生了。

实际上社区矫正公认是英国最早发展起来的，英国是全世界第一个建立和推广社区处罚措施的国家。该国在1972年的《刑事司法法》中规定在英格兰和威尔士实行社区服务。下面就是发展情况，在1977-1995年间，英国因犯可起诉罪而被判处社区服务的犯罪人的数目：1977年10.2千人，1983年31.4千人，1991年29.5千人，1995年30.5千人。⑴

社区刑罚在逐渐上升，比重在不断增加，在1975-1995 年间英格兰和威尔士成年犯罪人（21岁以上）因犯可起诉罪被判处社区服务的情况：1975年，成年男性1人、成年女性0；1980年，成年男性1人，成年女性2人；1985年，成年男性7人、成年女性3人；1990年，成年男性7人、成年女性4人；1995年，成年男性11人、成年女性7人。⑵ 随后，在1976年欧洲理事会部长会议根据《欧洲犯罪问题委员会报告》通过了（76）10号决议，要求成员国积极通过社区服务来改造罪犯。联合国第六、七届预防犯罪与罪犯待遇大会，对于社区服务在世界范围的扩大起着重要的意义和推动作用。在1990年12月24日的联合国大会上通过的《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》（东京规则）的第三部分就涉及社区服务令⑶。在1998年7月28日联合国经济与社会理事会的第44次全体会议上通过的《开展国际合作，以求减少监狱人满为患和促进替代性刑罚》中也涉及社区服务，并所载的附件一《卡多马社区服务宣言》和附录《卡多马社区服务宣言行动计划》中详细介绍了社区服务的具体实施方案⑷。以上这些都是社区矫正发展的标志和助推器，顺应时代潮流，顺应刑事制裁和人类发展的趋势，是刑罚人道和刑罚社会化的具体体现。

如今，社区矫正这种刑罚执行方式已在世界各国被广泛使用，是对犯人的开放式的执行刑罚方式与封闭式监狱相比是人类文明的一大进步。

（三）社区矫正制度在我国的历史演进

在20世纪50年代中期起，我国相继建立了各类少年矫正制度，其中有政府管理的少年管教所、工读学校，也有属于社区性的、群众性的帮教制度，这应该是我国社区矫正的雏形。在1989年8月30日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》（【1989】高检会（监）字第7号）中规定“罪犯所在单位、基层组织可以作为具体负责监督考察的执行机关”，“要依靠群众对监外罪犯逐个建立监督考察小组，切实落实监督考察措施”。还有在1995年2月21日颁布的《公安机关对被管制，剥夺政治权利，缓刑、，假释，保外就医罪犯的监督管理规定》第八条中规定罪犯居住地街道居民委员会、村民委员会或者所在单位协助进行监督。而在2002年10月香港艺人谢庭锋因触犯刑律被判做240小时社会服务而免于入狱的消息，才让中国民众第一次接触到“社区矫正”这个新鲜词。在今年3月“两会”上，人大代表把引进社区矫正方式作为推进中国司法改革的一项重要内容提上议程。于是在2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，其中规定社区矫正适用于被判处管制的，被宣告缓刑的，被暂予监外执行的，被裁定假释的，被剥夺政治权利并在社会上服刑的5种罪犯。

实际上在中国，社区矫正不是刑种概念，是刑罚执行方式的一个概念。我国法律明文规定了以社区矫正为主要执行方式的刑罚或刑罚执行方式，其中可以用社区矫正方式执行的刑罚种类主要包括管制和剥夺政治权利（必须在社会上服刑的罪犯）；使用“社区矫正”的刑罚执行方式包括缓刑、监外执行和假释。现在提出社区矫正是为了更加科学、有效的执行相关法律规定。社区矫正有利于探索中国特色社会主义的刑罚执行制度，有利于充分体现我国社会主义制度的优越性。社区矫正会以更强大的生命力展现在全国人民面前。

二．建立社区矫正制度的必要性和可行性

（一）建立社区矫正制度是犯罪人更好的改造和回归社会的需要

1. 社区矫正可以祛除在监狱中执行刑罚的弊端，有利于提高罪犯改造质量，符合刑罚教育功能

（1）社区矫正可以防止罪犯的交叉感染。执行监禁刑的罪犯在监狱里会相互影响，他们不一定在改造上“扬长避短”，有可能在犯罪技术上“扬长避短”，所以历史上有人称“监狱是犯罪的学校 ”，而把罪犯放在社区来服刑就可以解决这一方面的问题。

（2）社区矫正可以削弱罪犯在监狱服刑所产生的孤独感，增强罪犯的社会责任感。社区矫正可以使罪犯与自己信任的亲属、朋友经常性的沟通和交流，可以建立平等的人际关系，这样不与社会隔离，可以使罪犯感到社会的温暖。罪犯在社区中服刑，他既是

服刑改造，又为社会劳动，既受执行机关的管理，又受社区矫正工作人员的监督和管理，这有利于增强罪犯的社会责任感，促进其改过自新、重新做人。

（3）社区矫正有利于保护罪犯的合法权益，维护基本人权。社区矫正可以使监禁刑的罪犯再监狱内被无形剥夺的一些权利（并不是法官所判的）得到维护，如结婚权、离婚权、继承权、辩护权等或者部分剥夺或者全部剥夺。虽然现在也传来某些罪犯可以在监狱内结婚的消息，这是对监狱改革的有效探索，但毕竟是极少数。如果罪犯在社区中服刑，有些权利不要刻意追求就可以得以保障（继承权），许多权利有了得以保障的平台（离婚权），这可以有效的稳住罪犯的心，维护罪犯家庭的稳定，从而达到维护社会稳定的目的，这体现了社区矫正的社会效益。

2．社区矫正可以使刑罚对罪犯进行“因材施教”，体现对犯罪的特殊预防和一般预防的结合

社区矫正的出现使不需要、不适宜监禁或继续监禁的罪犯有了更有利的执行场所，而使需要监禁的罪犯在监狱内能够充分的利用刑罚资源。社区矫正和监禁刑的并行使特殊的罪犯得到了自己需要的教育和改造，这样能更有针对性的实现罪犯的教育改造，体现了刑罚的.特殊预防。监狱对广大群众来说就是高强、电网，罪犯在监狱内服刑的具体情况一切都是陌生的，最多也只是从电视、电影等媒体中知道一些表面现象。然而社区矫正使社会上的群众能够清楚的看到罪犯服刑的全过程或具体经过，这对群众特别是对潜在犯罪人来说就是一座警钟，体现了刑罚的一般预防。

3．社区矫正是行刑社会化的发展，有利于罪犯的再社会。

行刑社会化是指尽可能对罪犯适用社会化的刑罚，对于必须监禁的罪犯也要尽可能多的让其接触社会，而社区矫正就解决了行刑社会化而去寻找过度性处置、半社会性处置方式的困难。社区矫正可以使不需要、不适宜监禁的罪犯在社会上服刑，而使监禁的罪犯或不需要继续监禁的罪犯得以施展行刑社会化的平台。社区矫正可以使罪犯尽可能多的接触社会，使罪犯适应社会的飞速发展，有利于罪犯重新回归社会。

（二）建立社区矫正制度是解决监狱拥挤，节省国家资源的需要

据统计，至2002年底，我国监狱押犯总数已高达154万余人，超过我国实际关押能力28万人，超押率为22.22%。另外，通过对山东、江苏、浙江、河北、河南和宁夏6个省（自治区）的24个监狱进行调查，罪犯人均居住面积占5平方米以上的仅占13.1%⑸。而《犯人生活卫生管理办法》中规定，对在押犯应保证其人均生活设施面积在5平方米以上。所以我国监狱人满为患，并且以较快的速度增长，而过度的增长使监狱爆满，监狱的物质、文化等方面的要求都得不到满足，罪犯的心理受到不利影响，从而影响罪犯的改造质量。

从1982年到2002年监狱在押犯人从62万增加到151万，增长率为150%，而同期人口增长比率为20%，国家对监狱系统的财政拨款从1992年14亿元增加到2001年的108亿元⑹。而社区矫正可以大大减少监狱人口，缓解监狱压力，提高罪犯改造质量，另外监狱人口的减少使财政的压力也得到了缓解，从而节省国家资源，这是符合刑罚经济思想的。国外有资料证实社区矫正是最经济的刑罚方法，加拿大联邦矫正系统1992-1993年度的统计，可以看出社区矫正的费用大大低于执行监禁刑的费用。下面是犯罪人每人每年费用：妇女矫正机构为91753加元，最高警戒监狱为70236加元，中等警戒监狱为42155加元，最低警戒监狱为36227加元，平均值为47760加元，社区矫正中心为28269加元。⑺ （平均值为每名犯罪人的平均费用仅仅包括与矫正机构的运行有关的费用，而不包括与假释有关的费用、矫正工作人员的训练费用、矫正管理机构的费用和加拿大矫正公司运行费用。社区矫正中心主要关押执行日间假释的罪犯，它是按照最低警戒度监狱的标准设计、建造和管理的。）

（三）建立社区矫正制度是完善我国刑罚执行体系，使我国非监禁刑执行落于实处的需要

我国的刑罚种类比较齐全，配置较合理，但是在执行方面有不足之处。为了顺应国际刑罚趋势，我国不断的加强非监禁刑的实行。但许多刑种或执行方法，由于缺乏可操作性，几乎流于形式或形同虚设。然而社区矫正就可以对这方面的问题进行弥补和救助。

我国的非监禁刑种主要有管制和剥夺政治权利，非监禁刑执行方法主要有缓刑、假释和监外执行。下面有它们的执行情况，管制适用率1999年为1.23%，2000年为1.21%，2001年为1.26%，2002年为1.45%，2003年为1.58%；缓刑适用率1999年为14.86%，2000年为15.85%，2001年为14.71%，2002年为16.98%，2003年为18.47%，并且有些法院几乎不使用缓刑这种刑罚方法；假释适用率1996年为2.58%，1997年为2.90%，1998年为2.06%，1999年为2.11%，2000年为1.63%；监外执行适用率为2001年1.13%；；⑻剥夺政治权利（在社会上执行的）据江苏省高级人民法院统计，1997年该省共对29919人判处刑罚，但没有独立使用剥夺政治权利的，1998年共判处犯罪分子33114人，独立使用剥夺政治权利的仅为1人，1999年判处犯罪分子38503人，也没有独立使用剥夺政治权利的⑼。

从数据可以看出，中国在非监禁刑执行方面是微乎其微的，而国际刑罚却截然相反。据我国司法部预防犯罪研究所统计的数字，2000年就缓刑和假释两项，适用社区矫正的比率，加拿大为79.76%，澳大利亚为77.48%，美国为70.25%，韩国为45.90%，俄罗斯为44.48%。在瑞典，1998年刑罚执行系统有罪犯19400余人，其中近16000人在社会执行⑽，非监禁刑适用率达到82.47%。这与我国形成了鲜明的对比，所以在 中国社区矫正势在必行，并且要有迅猛扩大和发展的势头。

非监禁刑执行数量微乎其微的原因主要在于我国刑罚执行制度的不合理，执行机关不协调，各顾各的。比如管制刑、缓刑等，由公安机关作为主要执行机关，但是公安机关的职责不断扩大与警力不足，公、检、法、司等部门沟通不畅，使社区矫正未试行之前的社会刑罚的理念革新、管理大打折扣，使它们存在漏洞，出现“真空”现象。而社区矫正是由公、检、法、司、社区工作人员和社会志愿者等共同执行，这就能使非监禁刑落于实处。

（四）建立社区矫正制度是建设更好的教育和挽救未成年罪犯方法及有效预防未成年犯罪的需要

实施社区矫正制度更有利于对未成年罪犯的矫正。在教育和挽救未成年罪犯的方法上增加了社会实践这一课或直接在社会上服刑，把单纯的说教拓展为多种方式综合运用，使他们增强了自我教育的主动性和积极性。因为未成年的心理素质和理性认识能力较差，但可塑性较强，更容易受到周围环境的影响。所以让未成年罪犯在社区中服刑，从事公共事业，让其在健康的社会环境里开展正常的人际交往，接受积极的教育感化，对其心理的成长无疑是积极的，有利于他们树立自尊、自重的心态，让他们彻底悔过自新，回归社会。社区矫正是吸收社会各种力量来参与预防未成年犯罪的活动，形成政法机关、

社会机构、家庭、受害人多位一体，齐抓共管的合力，强化特殊预防功能。实施社区矫正让未成年罪犯在社区中接受教育，可以使其他未成年看到未成年罪犯服刑的具体情况，这活生生的现实就是一条警戒线，强化了一般预防的功能。

（五）建立社区矫正制度是发展受害人、社区、刑事司法系统与罪犯之间的建设性关系的需要，适用恢复性司法的需要

1．社区矫正为罪犯弥补受害人的损失提供经济来源、精神安慰。

罪犯可以利用社区服务或社区服务以外的时间劳动获得报酬，从而实现对受害人的经济赔偿。即使无力赔偿罪犯也可以在社区中形成一定的公共基金，可以用于国家赔偿，缓解国家一定的财政压力。

如果适用监禁刑，受害人就看不到罪犯服刑的具体情况，因为监狱是不开放的；但是罪犯在社区中服刑，受害人不仅可以看见服刑具体情况还可以监督罪犯的服刑。这体现了社区矫正给予受害人的精神安慰和补偿。

2．社区矫正可以给社区提供额外的人力资源，可以减轻社区公众的复仇欲望。

社区可以通过社区矫正获得额外的人力资源，补充社区人力资源的不足。罪犯在社区中的公益劳动，可以改善社区的社会环境、生活环境、自然环境。

人们通常把罪犯看成是违反社区标准或规范的人，因此他们认为罪犯应该对社区进行补偿。所以罪犯在社区中完全履行规则要求完成社区劳动时，人们就容易接受他们而重新回归社区。这样社区公众就会因为罪犯的符合要求的社区劳动而减轻对罪犯的复仇欲望，这符合刑罚的安抚功能。

3．社区矫正可以为刑事司法系统节省资源，改变刑事司法系统的自身形象。

社区矫正的行刑成本严重低于监禁刑行刑成本，并且社区矫正在刑事审判时较普通刑事案件省去了好多环节，节省了刑事司法系统在刑事执行时所耗的费用。

社区矫正的执行活动有助于改变受害人、罪犯、社区公众对刑事司法系统的态度和观念。而罪犯在实施犯罪的时候，往往也使社区遭受侵害，但是以往的刑事司法活动并不关注这一点。社区矫正会使社区以不同的途径直接或间接的受益，从而使刑事司法系统会获得更多的支持和配合。

4．社区矫正使罪犯本人免受监禁之苦，有助于罪犯培养良好习惯。

社区矫正使罪犯不必去监狱服刑，可以避免受监禁之苦，从而避免由于在监狱服刑而产生的家庭问题、感情问题等。因为在社区中服刑犯罪人可以清楚的看到自己的犯罪行为给受害人、社会带来的损失，就有可能感到愧疚，就不得不努力工作，来抚平受害人的创伤。所以犯罪人不仅要辛勤的工作，还要合理安排自己的开支，作好生活预算，勤俭节约，这就有利于培养犯罪人养成良好的生活和行为习惯。“获得自由是一种梦想，囚犯总是为此而思虑。如果他们看到有一条比逃跑更保险和更可及的阳光大道，他们会立即奔向那里；他们做好事仅仅是为了获得自由，但他们毕竟是在做好事。不断重复的运动会变成第二本性，他可能使人养成习惯。⑾”

（六）建立社区矫正制度是建立社会主义特色罪犯改造制度的需要，是刑罚执行发展的必然趋势

20世纪前后，世界行刑思想逐步从报应刑的思想向教育刑的思想转变，国际上大量采用非刑罚化、非监禁化的开放式处遇的行刑方法来处置犯人，增加罪犯与社会的接触，缩短罪犯与正常生活的距离，成为一种行刑理念。社区矫正不是主观意愿的产物，而是一种客观发展的产物，是监狱制度发展的一定时期的必然、积极的选择。而我国在这方面比较保守，行刑政策落后于国际行刑发展趋势，所以我们要积极开展社区矫正等形式的开放式处遇措施，开展社区矫正是我国刑罚执行的需要。

从尝试引入社区矫正之初到如今的广泛试点，中国刑罚制度拉开了从监禁刑到非监禁刑发展的序幕，为探索特色社会主义刑罚制度，积极推进社会主义民主法制建设迈出了坚实的一步。社区矫正制度充分体现我国社会主义制度的优越性和人类文明进步的要求，为建设社会主义政治文明，全面建设小康社会服务。

三．社区矫正制度在具体操作中的误区及完善

（一）社区矫正制度在具体操作中的误区

对越来越大范围的试点工作，中国人民大学法学院刑法室主任韩玉胜表示了他的担忧：“在立法还没有启动的情况下，试点不宜过多。一些地方的做法有些超前，缺乏法律依据，基层社区矫正机关的合法身份得不到确认，缺乏强制力；更重要的是，法院认定犯罪并处以社区矫正执行的判决权没有法律条文规定，容易滋生腐败。⑿”笔者认为，在立法和制度不完善的情况下，社区矫正在实行中容易产生以下问题和不足：

1．社区矫正制度在具体操作中有可能出现司法不公与司法腐败

（1）在选择适用时期的司法不公与司法腐败

①社区矫正被法官作为一种折中做法。一方面，法官对于某些罪与非罪的疑难案件进行处理的折中做法，当他处于两难之中时，选择社区矫正来作为台阶。另一方面作为平衡各方面关系的折中做法，有些案件被告人背景深厚，有可能被减轻判为社区矫正；而有些受害人背景深厚或受害人不正当要求或迫于民愤的压力而加重判为社区矫正。这就引起司法不公与司法腐败。

②社区矫正有可能让法官法外恤情或被法官作为创收的工具。有些案件，被告人其情可悯，群众要求轻判，但事实并不符合社区矫正而法官法外恤情选择社区矫正。另外法官可以进行“辩诉交易”而利用社区矫正创收，用社区矫正换钱。

⑵ 在刑罚执行时期的司法不公与司法腐败。

①在执行主体与执行对象的回避问题上。社区矫正的执行主体――矫正工作人员与执行对象――社区服刑罪犯之间在回避问题上有可能产生司法不公与司法腐败，有些矫正工作人员公报私仇，加重或变相加重罪犯的劳动强度；有些矫正工作人员徇私枉法，减轻或变相减轻罪犯的劳动强度。

②在执行期间，基层司法所将成为权利最大的基层单位，更容易滋生腐败。“一切有权力的人们都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。⒀”往往罪犯被判社区服刑以后，他们及其亲属就会不择手段的去缩短其执行时间，或不择手段的让其做轻一些的社区劳动，这也有可能导致司法不公与司法腐败。

2．社区矫正缺乏必要的法律支持、缺乏专门的工作人员，有可能导致其成为“花架子工程”。

实施社区矫正必将涉及如何实现行刑社会化、经济化、开放化的问题，更是一个长久的、极富挑战性的命题。然而在我国大面积试点的同时，立法滞后是一个最大的问题。没有法律支持社区矫正就无法可依，依法执法和不断探索之间会产生不同的看法和意见，会产生分歧。没有必要的法律支持，也会使工作人员无法可依，会出现管理尴尬问题或局面，如：一些试点前就住在社区内的假释、缓刑犯并不服从新设立的社区矫正，并不愿意参加这份“额外的劳动”。另外因为社区矫正是一项专业性、政策性很强的工作，所以没有专门的、专业的工作人员就很难达到既定的、预想的效果，很难达到真正改造罪犯的目的。

3．社区矫正在建设不完善的基层社区中被盲目的效仿、施行、变相施行或超前施行，而使社区矫正流于形式，给社区矫正的实施和推广带来负面影响。

有些基层社区建设根本不

够施行社区矫正的条件，但是为了“面子”、“赶时髦”也盲目效仿或施行。它们的条件不许可，各方面建设不到位，制度不完善，使社区矫正根本不能落到实处，而导致罪犯刑满释放后感觉不到刑罚惩罚性进而重新犯罪，使公众对社区矫正失去信心。如美国的70年代，公众认为犯罪已失去控制，而对社区矫正的热情骤然下降。另外，有些基层社区不考虑实施社区矫正时公众的想法而强行上马，使社区公众不能接受，产生疑虑和歧视或产生对立情绪，则他们就不可能很好的配合相关的工作。社区公众就会对社区矫正失去信心，给社区矫正的全面实施和推广带来困难。

（二）改革和完善社区矫正制度的建议

1．社区矫正的立法完善

（1）修改《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》，制定《社区矫正法》，让社区矫正有合法的“户口”，让矫正工作人员有法可依。

现在的管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、暂予监外执行的五种刑罚的适用范围太窄，适用条件太原则、太抽象，缺乏可操作性，适用程序不完备，执行机关权利分工不明确，所以这种局面导致执行难、流于形式，使用数量太少的问题。要修改《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》，制定《社区矫正法》扩大社区矫正的适用范围。笔者建议撤销管制刑、拘役刑和缓刑，设立社区矫正刑并将其作为主刑之一。取消现有的减刑制度，扩大假释适用率，扩大对轻刑、未成年罪犯，激情犯，偶犯，义愤犯的适用率。具体制定社区矫正使用条件、操作细则，让法官尽可能让它们的判决使用社区矫正。

（2）依法建立社区矫正专门机构，配置专门的矫正队伍，可以明确规范社区矫正机构及矫正工作人员的职责和义务。

在司法部设立社区矫正局，司法厅设立社区矫正局，市司法局下设立社区矫正局，各县（市）司法局设立社区矫正处，乡镇司法所设立社区矫正办公室。配置专门的具有资格的社区矫正队伍，在中央司法警官学院设立社区矫正专业主修社会学、心理学、法律学、矫正教育学，罪犯改造学等必备学科，为蒸蒸日上的社区矫正工作供应合格人才。这样一方面可以使中国非监禁刑真正落于实处；另一方面，给社区矫正一个合法身份，避免无法可依而引起的执法尴尬。

2．社区矫正的操作完善

（1）在制定《社区矫正法》的同时，要制定每种罪犯和判处每种刑罚的罪犯以专门的矫正方案、实施细则

要首先考虑每个社区的特长及可以矫正罪犯的种类，还应考虑罪犯的特长，然后对罪犯和社区具有针对性的“各就各位”，充分利用社区和罪犯各自的长处和优越条件进行矫正，优势互补。在每个罪犯被判处社区矫正刑之前，要对被告人能否适用这一刑罚方法进行调查，调查包括其犯罪原因、犯罪动机、犯罪目的、个人情况（包括文化程度、身体状况、年龄、性别、婚否等）、家庭情况（包括成员和睦情况、成员结构、是否完整、经济情况、经济来源等）、工作、生活环境及其主观恶性，悔改心理及受害人意见和社区公众的意见（有可能或将要在此服刑的社区）做出一个具体的、全面的报告；结合罪犯的改造情况及其他多种因素对罪犯进行再犯预测。法官在裁判时要主要参照这两份报告，进行社区矫正听证制度（人员包括同监室罪犯、亲属、被侵害社区公众、将要服刑社区的公众、一些专家学者等），然后具有针对性的判处在某一个特定的社区服刑；然后矫正工作人员根据这个报告制定具体的操作方案，具有针对性的罪犯改造方法，有利于提高罪犯改造质量。

（2）不断加强社区建设，制定考量矫正效果的一系列标准

在罪犯服刑的同时要不断的加强基层社区建设，为罪犯创造一个加快再社会的良好条件。在《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第61条规定“囚犯的待遇不应该侧重把他们排斥于社会之外，而应该注重他们继续成为组成社会的成员。”⒁ 制定矫正效果的评估体系，一方面防止矫正工作人员在操作中的徇私舞弊，要形成社区矫正工作人员工作责任制，充分调动矫正工作人员工作积极性；另一方面，可以预防社区矫正工作人员消极的“行政不作为”，不切实履行职责而放任自流的情况，另外还可以考评罪犯改造状况，适用减刑、加刑的必要，有利于调动罪犯的改造积极性，以致于罪犯迅速再社会。

注释：

⑴⑵转引于吴宗宪等著《非监禁刑研究》[M] 北京：中国人民公安大学出版社 2003年版 第314、273页。

⑶ 徐景峰主编：《联合国预防犯罪和刑事司法领域活动与文献纵览》 [M] 北京：法律出版社1992年版，第266-267页。

⑷ 吴宗宪等著 《非监禁刑研究》[M] 北京：中国人民公安大学出版社 2003年版第140~143页。

⑸ 鲁加伦 主编：《中国罪犯人权研究》 [M] 北京：法律出版社 第107页。

⑹ 王鸿谅 《社区矫正：行刑方式的经济计算》[J] 载于《三联生活周刊》2003年第38、39期合刊 第52页。

⑺ 转引于 吴宗宪等著《非监禁刑研究》 [M] 北京：中国人民公安大学出版社 2003年版 第105-106页。

⑻ 司法部监狱管理局：监狱工作简报 [Z] 1996、1997、1998、1999、2000、2001年；中华人民共和国最高人民法院公报 [Z] 2003年第2、4期，2004年第3期。

⑼ 同⑦，第508页。

⑽ 田越光 ：《瑞典刑罚执行制度》 [J] 载于《犯罪与改造研究》2002年第六期。

⑾ [意]切萨雷・龙勃罗梭著，黄风 译《犯罪人论》 [M] 北京：中国法制出版社 2000年版 第352页。

⑿ 引自：news.sina.com.cn/o/2003-08-02/0623489168s.sht

⒀ ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》 [M] 上册，商务印书馆，1982年版重印本，第154页。

⒁ 刑法改革国际编，于南 译《〈联合国囚犯待遇最低限度标准规则〉详解》 [S] 北京：法律出版社 第244页。

参考文献：

[1] 吴宗宪 等著《非监禁刑研究》[M] 北京：中国人民公安大学出版社 2003年版。

[2] 何家弘 主编《当代美国法律》 [M] 北京：社会科学文献出版社2001年版。

[3] 美国量刑委员会编，量刑指南北大翻译组 译 《美国量刑指南》 [M] 北京：北京大学出版社 1995年版。

[4] 郭建安、郑霞泽《略论改革和完善我国的社区矫正制度》[J]《法治论丛》2003年第3期。

[5] 王增铎 等主编 中国监狱学会、加拿大刑法改革与刑事政策国际中心 合著《中加矫正制度比较研究》 [R] 北京：法律出版社2001年版。

[6] 高芸 《社区矫正的价值论》[J] 载于《犯罪与改造研究》2003年第四期。

[7] 司法部社区矫正制度研究课题组《改革和完善我国社区矫正制度之研究》[J]载于《中国司法》2003年第5期、第6期。

[8]上海市监狱管理局社区矫治工作课题组《探索有中国特色的社区矫治工作》[J]载于《中国监狱学刊》20

04年第1期。

原载于 江苏监狱网 www.jsjy.gov.cn/newsfiles/34/2005-03/5152.shtml

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