行政诉讼制度的完善与发展论文
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篇1:行政诉讼制度的完善与发展论文
行政诉讼制度的完善与发展论文
一、发展和完善我国行政诉讼制度的必要性
纵观人类历史的发展历程,出现了人治国家和法治国家的分野。在人治国家中,国王的权力至高无上,集立法权、行政权和司法权于一身,国王可以随意制定、修改法律,人民群众丝毫无人权可言。随着人类历史的发展,法治国家逐渐成为人类的追求。这是由人治国家种种制度上的缺陷所决定的,其实在我国就有比较深刻的教训。1957年开始至1976年,阶级斗争盛行,党和国家从轻视法治发展到彻底抛弃法治,法律虚无主义盛行。宪法名存实亡,公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众专政,酿成了中国历史上经济、文化建设的悲剧,更是法治建设的悲剧。痛定思痛,在我国自十一届三中全会后开始法治建设,更在宪法中明确把法治国家作为我国的追求。法治国家的建设必然要求行政诉讼的建立和完善,这是由法治国家的内在要求所决定的:
(1)完善行政诉讼制度是实现宪政的基本条件。宪法是国家根本大法,是各项法律的基础,它的原则规定需要通过建立各种具体法律制度而得以实施。行政诉讼的建立,一方面是以宪法为根据,另一方面也正是为了保证宪法原则规定的实施。我国宪法第四十一条赋予了公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为向有关国家机关申诉、控告和检举的权利, 为切实保障公民这一宪法赋予的基本权利,就必须建立相应的处理申诉、控告和检举事项的制度,行政诉讼正是公民不服行政机关作出的具体行政行为,而以该行政机关为被告向人民法院申诉和控告,由权威、公正的人民法院通过审理行政案件予以处理而落实公民权利、保障宪法实施的制度。法制社会中往往以宪法的充分实现为其法制的最高价值,行政诉讼的建立健全是实施宪法的重要保障。
(2)保障权利是法治国家的法律价值。权利是法律的重要价值准则。如何对待权利,是不同类别法律的重要区别。在法治国家,权利总是被法律所强调和保护,在人治国家,权利总是被践踏和抛弃。“权力与权利有着重大的区别。首先,在终极意义上,权利是权力的基础,权力不是权利的基础。其次,权利要由权力予以保护,权利本身往往难以自保,而权力本身却有充分的自我保护能力。第三,权利本身不具有国家强制性,对其保护要依赖权力,而权力本身就具有一定的国家强制性。权力与权利的区别就决定了权力易于膨胀,而权利难以自保。权利与权力之间,权利易于受到权力的侵犯。为了保障权利,法律就必须制约权力。权利与权力之间的关系状况反映着一定社会的民主程度”。 法治的首要任务就是对权力的.制约,严格规范权力的范围和行使,防止权力对权利的侵犯,实际上也就是保障民主,在任何法治国家,民主总是法治的内核和精神。离开民主就没有法治,所以法治就必然要求对权力进行制约,为权利提供保障。在我国以前和现实中,权利很难有良好的法律保障。权利总是受到权力和义务的侵犯,因此强调对权利的保护意义更为重大。
(3)制约行政权力、提高行政效能是法治社会对行政权力的要求。众所周知,法治国家的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。在理论上可以被称为“控权论”。这种理论认为,权力需要控制,一切权力都有滥用的可能,权力越大,越有滥用的危险,越需要控制。这种观念首先来源于孟德斯鸠,他说“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验:有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止,说来奇怪,就是品德本身也是需要界限的。从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。” 在权力体系中,行政权力是行政机关管理内政、外交的权力,即各级行政机关依照法律的授权,在法律规定的程序和方式管理国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项行政事务的管理权力,同样应该受到法律的控制,特别在现代社会,行政权无处不在,无处不有,越来越多地介入社会生活的各个领域,如果不对行政权力依法控制,行政相对人的合法权
[1] [2] [3] [4]
篇2:论行政诉讼制度的完善与发展
论行政诉讼制度的完善与发展
【内容提要】现行《行政诉讼法》已远不能适应现实需要,其修改势在必行。《行政诉讼法》的修订目标是解决行政诉讼实践中存在的问题、实现人权公约的承诺、满足入世的要求及扩充行政诉讼的功能。在具体制度上,应从诉讼类型、受案范围、审级制度、当事人制度、审理程序、庭审方式、审理标准、证据规则至判决制度等方面进行全面修改。此外,对《行政诉讼法》的修订还需要关注制度的外围环境和配套制度的建立健全。1989年《行政诉讼法》的制定是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度并非源自我国本土文化,而是对西方制度的移植,因此在《行政诉讼法》实施的十多年中,遭遇了比其他法律更为严重的问题。这里既有《行政诉讼法》条文之外的制度、文化原因;也有《行政诉讼法》自身规定的不足。随着我国的入世,《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出,因此,对《行政诉讼法》的修订已势在必行。《行政诉讼法》的修改是一庞大工程,需要全方位的研究论证。本文将从《行政诉讼法》修订的目标、行政诉讼具体制度的完善以及《行政诉讼法》修订要注意的问题等方面进行探讨。
一、《行政诉讼法》的修订目标
按照什么思路来修订《行政诉讼法》,直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想,也不能太迁就现实。目标过高,难于实现;目标太低,将失去修订的意义。我们认为,《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标:
1.解决行政诉讼实践中存在的问题
现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面,不仅受案范围过窄,而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性,但究竟何为具体行政行为,没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围,但仍有许多模糊地方,如事实行为是否可诉,证明行为是否可诉,纯程序性的行为是否可诉等,都不十分清楚。实践中,由于法律规定的局限,导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序,行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格,审查标准,裁判制度等都有许多不足。另外,现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督,而将其他的公共行政(注:公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分,此外,在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能,如国立大学、行政组织、社区组织等。在我国,由于公共行政不发达,人们常把公共行政等同于国家行政,是对公共行政的片面理解。)排除在监督之外,这一范围的局限也值得人们检讨。
修订《行政诉讼法》,就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然,这些问题不仅源于法律规定的不完善,还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的,要尽可能在修订法律条文时解决。
2.实现人权公约的承诺
中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》,(注:中国于10月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》,于10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。)规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护,行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济,中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现,凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利,都属于行政诉讼的保护范围。因此,《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。
3.满足入世的要求
《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项:第一,受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为;第二,受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的获得和发放,以及任何在WTO协定范围内的其他措施;第三,执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围;第四,审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会,即司法最终原则;第五,受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉;第六,审查机构独立于行政机关,且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。(注:参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》,载《政法论坛》第1期。)
我国政府承诺的以上六项内容,影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正:第一,受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改,(注:如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定,对终裁;是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定;复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定,对终裁;是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定;复审不服,可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定,对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定;对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定;或对行政处罚决定不服,可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定,对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服,可提起复议或诉讼。)《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二,原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系,包括行政行为指向的对象,以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围,对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三,审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”,意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审[1]。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断,主要是法律审,事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准,实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准,既不能实现行政诉讼的功能,又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质,并结合我国现实国情规定审查标准。此外,为适应WTO规则的统一要求,一系列配套制度也要相应改革,如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织,摆脱司法地方化的困境。
4.扩充行政诉讼制度的功能
行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段,还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下,当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时,受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下,行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害,而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人,使公共利益受损时缺少启动主体,造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公
益诉讼、监督诉讼没有确立,执行诉讼(注:我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼,对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。)也极不健全。因此,有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性,扩充至不仅对相对人权利提供救济,也维护公共利益,保障公法秩序的安定。而且,从法治发达国家的经验来看,将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》,要在可行的基础上,尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。二、《行政诉讼法》具体制度的完善
在行政诉讼中,有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面:
(一)拓展行政诉讼类型
我国现行行政诉讼的类型单一,限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分,但主要是以判决种类为依据,并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为,我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准,除个人救济诉讼外,还应增加公法秩序诉讼。
1.个人救济诉讼
个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型,其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类:
(1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为(注:我国目前对行政行为的认识很不一致,这里的行政行为从狭义理解,仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为,也不包括行政合同行为。)不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为,不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则,举证责任一般由被告承担,且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同,行政行为诉讼可作如下细分:
第一,撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为,不包括行政裁决等行为。
第二,变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中,法院行使完全的审判权,可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。
第三,履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度,是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑,法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小,规定履行的具体要求。
第四,确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效,或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。
第五,禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一,主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令,也可用来阻止行政机关拟将越权的行为[2](P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑,有必要增加禁止令之诉。
(2)非行政行为诉讼
非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言,其诉讼标的并不在于行政行为,而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则,可部分适用行政诉讼的规则,部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类:
第一,当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼中特有的诉讼类型,指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼,是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。[3](P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼,以民事法律关系的另一方当事人为被告,裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议,适用民事诉讼程序,也要一并解决裁决行为的合法性问题。
第二,行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时,对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则,如行政合同缔结程序的合法性,行政机关单方面中止合同的理由等,但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。
第三,事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务,对当事人也不具有法律上的约束力,但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性,也可纳入法院的监督范围。对事实行为,主要适用确认判决。
第四,行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛,不仅包括行政行为侵权,还包括事实行为侵权。(注:我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。)行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种,在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。
2.公法秩序诉讼
这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类:
(1)公益诉讼
公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱,公民个人不具有与行政机关抗衡的实力,公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉,在检察院不作为的情形下,可由普通公民提起民众诉讼。(注:民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一,指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起,请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。)至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告,需要进一步研究。
(2)执行诉讼
我国的强制执行权由法院和行政机关分享,且以申请法院执行为原则,行政机关自行执行为例外,在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼,作为独立的诉讼类型,专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件,法院对执行诉讼案件进行实质性审查,这既可避免法院地位不中立之嫌,又能很好地保障相对人的合法权益。
(二)扩大受案范围
受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题,也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大,这在学界和实务界已达成共识,问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看,行政诉讼的受案范围越宽,越有利于对相对人权利的保护,但受案范围的设定必须考虑各种制约因素,如法院的能力,包括法院的地位、法官的素质和权力,社会对法院的认可程度等;行政诉讼外其他救济渠道的发达与否;公民的权利意识和社会的需求;入世的承诺;判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。
综合上述各种因素,行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上,可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外,原则上所有的行政行为都具有可诉性。
(三)改革审级制度
我国的审级和审判组织设置不科学,一是一审法院级别过低,二是二审终审不尽合理,难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审,几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高,再审案件比例大,是对司法权威的一种破坏。再者,行政案件涉及一国法律法规的统一适用,不宜由中级法院终审。因此
,我国行政诉讼也应采用三审终审制,并且第三审为法律审。(四)完善当事人制度
1.放宽原告资格
放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言,原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”,凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼,其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民、行业组织或利益团体等。
关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时,原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员起诉时,应赋予受害成员自身原告资格。
2.简化被告制度
国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利,存在大量的形式被告,一般由作出行为的机关或官员作被告,无法确定时由行政主体作被告。(注:如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。)
我国行政诉讼被告与行政机关对应,被告制度过于烦琐,不利于相对人诉权的行使。笔者建议,我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法,让原告选择由作出行为的机关或机构作被告,或由同级政府作被告;在被告无法确定的情况下,由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现,而且行政机关行为的责任归属于同级政府,也便于强化政府对下设部门的监督。
(五)改革审理程序
行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法,往往导致司法资源的浪费,并无法给予当事人及时迅速的救济。因此,增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理,对案情简单、标的较小的行政诉讼案件,可以适用简易程序,由审判员一人独任审理,审理过程不必完全遵循普通程序的步骤,审限也应缩短。
在普通程序中,法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力,不应主动审理诉讼请求之外的内容;且诉讼的基本功能在于解决争议,只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务,不必将案件所有问题都由法院审查清楚。(注:如撤销判决,只需满足一个条件即可撤销,不必将所有条件都审理清楚。)再者,为了便于法院集中、有效率的解决争议,可以借鉴英美国家审前会议的做法,对案情简单的案件可直接进入开庭审理,比较复杂、争议较大的案件,在开庭前交换并固定证据,形成争点,双方无争议的事实法院不再审查,以便开庭时围绕争点集中审查。
和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前,须通过法院立案庭的审查,对符合起诉条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直接涉及原告诉权的行使。由于实践中起诉条件的规定模糊,许多概念在理论界仍争论不休,难以判断,(注:如具体行政行为、行政行为、事实行为等概念,关系着现行行政诉讼受案范围的界限,但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。)将如此复杂困难的问题交由法官自行判断,难以确保判断的.公正。因此,增设简易审理程序来审查起诉是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等进行陈述和辩论,法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理,以便更公正的保护行政诉权的行使。
(六)转变庭审方式
我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重,庭前进行实质审查,开庭只是形式,这样既加重法院负担,又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点,容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中,法院应当是中立的第三方,根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此,转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩,向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等,法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。
(七)明确审查标准
审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定,从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看,需要通过立法明确审查标准。
确定审查标准,要考虑以下因素:首先,要区分法律问题与事实问题,对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同,决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题,并对其适用密度不同的审查标准,在西方国家已成为一种惯例。其次,根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权,中度自由裁量权和高度(或政策性、高度人性化判断)自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重(明显违法)的不同标准。再次,根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中,法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此,对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准;其余行政案件一般适用合理性标准。最后,应考虑到我国行政行为实施的具体情况,行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准,而应更多地对行政行为进行监督。
笔者认为,我国行政诉讼应确立如下审查标准:
1.事实结论
事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。
(1)合理性标准:适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准,即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持,法院就应尊重行政机关的事实结论。
(2)明显违法标准:适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中,如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响,只进行明显违法审查,即不审查事实决定内容的合理性,除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查,审查行政机关作出判断的过程是否合法。
(3)完全审查标准:适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定,以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。
2.法律适用
法官是法律问题的专家,对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此,法律适用原则上应采用完全审查标准,但对技术性、专业性的法律问题,要尊重行政机关的意见。
3.处理结果
处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程,是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。
(八)完善证据制度
我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略,虽然最高人民法院于206月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外,证据制度还要解决两个问题:
一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼,应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼,应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看,被告应在行政程序中完成举证义务,由被告承担举证责任,符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼,则应原则上适用谁
主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似,适用民事诉讼的举证规则。二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务,法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别,难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题,不能不说是一个重要缺失。笔者认为,行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准,还可以根据诉讼类型的不同,分别适用不同的证明标准。
(1)明显优势标准:适用于一般行政案件。一般行政案件中,行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间,因此应适用介于二者之间的证明标准。
(2)排除合理怀疑标准:适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为,以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为,基于其影响相对人权利的深度,应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件,在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序,其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。
(3)证据优势标准:适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼,诉讼标的主要是民事权益,适用民事诉讼的审理规则,因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。
(九)重构行政判决制度
我国现行行政判决种类有维持、撤销(包括撤销后重作)、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说,我国的行政判决种类设置不科学,如有些行政判决与诉讼请求相脱节,违反不告不理原则,禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济,因此,有必要重构行政判决制度。
在指导思想上,行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求,不同诉讼类型的实体处理要求,司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说,我国行政判决种类应重构如下:
1.主体判决
主体判决根据原告诉讼请求设置,不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类:第一,撤销判决。适用于行政行为已完成时,法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二,履行判决。适用于行政机关不履行义务时,出于保护相对人权益及诉讼经济考虑,法院可以根据自由裁量权的大小,规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时,(注:即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式,只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》,高家伟译,法律出版社版,第132页。)法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三,禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉,对正在进行的违法行为起到阻止作用,防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四,确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言,只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义,或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广,包括部分事实行为,其往往是赔偿的前提。第五,变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务,变更判决不仅适用于变更之诉,在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六,赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式,一般以确认或撤销判决为前提,且其适用范围广泛,包括部分事实行为。
2.辅助判决
辅助判决相对主体判决而言,根据行政诉讼的其他需要设置。辅助判决主要有以下四种:第一,驳回诉讼请求判决。适用于上述各种判决不成立时,可以涵盖以前的维持判决,但其不是一种独立的判决种类,处于次要地位。第二,自为判决。是法院撤销行政行为后,自己代替行政主体作出决定。(注:如我国台湾地区“行政争讼法”第97条规定:“撤销诉讼,其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他替代物之给付或确认者,行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”)自为判决的适用应规定严格的条件,仅适用于原告对行政行为被撤销后行政机关重作的行为不服提起的诉讼。第三,情况判决。情况判决发源于日本的事情判决,在我国台湾地区也存在。情况判决的适用基于公共利益,对本应撤销、变更或禁止的行为不作上述处理。情况判决作为考虑公共利益或利益权衡的判决,其适用应有以下三个条件:(1)行政主体的行为违法;(2)撤销、变更或禁止原行为对公益有重大损害;(3)经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他因素,应驳回原告起诉,以免撤销或变更原行为致使公益受损。完整的情况判决应包括三部分:(1)驳回原告起诉。(2)确认原行为违法。(3)判令被告予以赔偿[5](P.200-214)。第四,中间判决及部分判决。中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行的判决,并不是对诉讼标的本身下判断。法院的终局判决受中间判决的约束。部分判决是对诉讼标的的数项,其中一项或几项已达到可以裁判的程度,法院就这部分作出终局判决[5](P.183-198)。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑,对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。
行政判决制度的完善还需要对行政判决效力进行规定,如既判力问题。既判力的理论基础是司法最终原则。法院的判决不仅约束当事人,还约束行政机关。因此,判决的既判力包含行政机关不得作出与判决精神相悖的行为。这里既涉及公法秩序的稳定,也涉及司法权与行政权的关系,需要进一步研究。
(十)建立和解和调解制度
和解是诉讼当事人达成合意,法院就当事人合意内容做成笔录,且有与判决相同的效力,世界上大多数国家都承认行政诉讼中的和解。
调解是我国民事诉讼,刑事自诉和赔偿诉讼中的特有制度,是在尊重当事人意愿的前提下由法院进行的调解。
我国《行政诉讼法》排除了和解与调解,但诉讼外的调解大量存在。笔者认为,我国行政诉讼法也应承认和解或调解原则,理由如下:诉讼的基本功能是解决争议,和解或调解是解决争议的方式之一,且是基于当事人的同意与合意,符合诉讼经济原则。以往强调的行政机关不得随意放弃、变更公权力,并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在,足以证明上述理论的贫乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和调解,可由人民法院来审查,通知第三人参加,以确保公共利益或第三人利益不受侵害,这一点与民事诉讼并无区别。
此外,行政诉讼时效制度、起诉不停止执行制度等都是《行政诉讼法》修订必须考虑的内容。
三、修订《行政诉讼法》应注意的问题
除行政诉讼具体制度外,《行政诉讼法》的修订还要考虑外围问题和配套制度,如《行政诉讼法》的适用范围,司法体制等,因为行政诉讼制度功能的正常发挥,离不开制度的外围环境和条件。我们认为,修订《行政诉讼法》,要考虑以下配套问题:
(一)《行政诉讼法》的适用范围
在我国,由于公法制度不发达,因而,行政法的调整范围主要限于国家行政,其他的公共行政不受公法规范,《行政诉讼法》也只是适用于国家行政部分。这种现状不利于我国行政法治
的发展。从理论上说,行政诉讼作为维护公法秩序的法律手段,其监督范围包括所有承担公共行政职能的组织及其行为。行政机关无疑是承担行政职能的组织,是国家行政的主要手段。现实中行使公共行政职能的大量公务组织也是公共行政的组成部分,应纳入行政诉讼的调整范围,而不能任其游离于法律控制之外。大体上公务组织可分为以下三类:一是承担某种专门公共职能的社团。这类社团的设立源于其专业特殊性、利益团体性,较典型的如行业协会。二是行政性公司。行政性公司本身是企业,由于这类企业涉及国家重大利益,投资多,风险大而一般由政府投资设立,且承担一定的公共行政职能。在我国如煤气公司、邮政电信企业等。三是公营造物。(注:公营造物这一概念由德国行政法学家奥托·梅耶(Otto Mayor)提出,在德、日、台行政法中都存在。)公营造物是由人与物组成,以持续方式达成特定行政目的的组织体[6]。如国立大学、国家医疗单位、博物馆等。《行政诉讼法》的修订可以在行政法的调整范围方面尝试作一些突破。(二)民事、行政争议冲突的解决机制
我国法院内部按专业分设审判庭,分别审理不同性质的案件。但现实中一些案件处于民事、行政争议的灰色地带,很难判别究竟属于民事或行政争议;如何处理这些案件,缺乏合理机制。(注:在普通法系国家不存在民事、行政争议的区分问题,因为不存在公私法的划分;在大陆法系国家区分民事、行政争议,需要民事、行政争议解决机制的存在,典型的如法国的权限争议法庭。)从保护权利的角度考虑,《行政诉讼法》应增加民事、行政争议冲突的解决机制。民事、行政争议冲突有两种:一种是积极争议,即当事人同时向民事审判庭和行政审判庭起诉,且都被受理。另一种是消极争议,即当事人分别向民事审判庭和行政审判庭起诉,且都以该案不属于民事或行政争议为由被拒绝受理。对这些争议案件,应设置相应的裁决机制解决。如果争议发生在同一法院内,可由该法院组成临时裁决委员会裁决或由审判委员会解决;如果发生在不同法院之间,则由有审判监督权的上一级法院裁决。
民事、行政争议的冲突解决还涉及另一种情况,即民事、行政混合案件的审理,其中民事或行政问题是审理行政或民事案件的先决问题。如果民事、行政争议都属于同一个法院管辖,则由民事或行政审判庭直接移送行政或民事审判庭,先决问题处理完毕再交回原审判庭继续审理。如果民事、行政争议不属同一法院管辖,则由审判庭先将先决问题移送有管辖权的法院解决,这样可以避免原告两次起诉,减少原告的诉累。
(三)行政判例的地位
在世界范围内,无论是英美法系国家或大陆法系国家,都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在绝不是一个偶然现象,其源于行政法法典化的困难。行政诉讼中的受案范围、审理标准、举证责任、证明标准等许多问题很难统一为成文规则,判例的适用不可避免。我国法律不承认判例的效力,导致行政诉讼缺乏判例的支持,面对纷繁复杂的行政案件,刚性的法律规定有很大缺陷。因此,行政判例的法律效力应得到《行政诉讼法》的肯认。鉴于我国的成文法传统,行政判例只能作为辅助性法源存在,作为成文法的补充,不得与成文法相抵触。鉴于我国目前司法地方化问题严重,法官素质不高,为保证法律适用统一及判例质量,可在最高人民法院成立一个特别委员会来决定具有先例价值的行政判决,下级法院在审理类似案件时必须遵守。
(四)行政审判体制的改革
行政审判权由国家统一行使,审判独立不受地方或其他因素干扰,是行政审判体制改革的方向。行政诉讼是对行政机关行为的审判,法院的独立性要求就更为迫切。笔者认为,解决行政审判独立问题的出路是设立独立的行政法院,并且使行政法院的辖区与行政区划分相分离。可在全国范围内建立三级行政法院——最高、上诉和初审(地区)行政法院。全国设一所最高行政法院,上诉行政法院可在省级行政区域设置,在每个省份,根据人口多少和地域面积设置四到六个地区行政法院。地区行政法院还可设立若干巡回审判庭。行政法院将隶属于司法系统,但相对独立。虽然《行政诉讼法》难于就行政审判体制改革作出具体规定,但在管辖、巡回法庭的设置方面可适当进行尝试。
收稿日期:-12-20
【参考文献】
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[4] 高家伟.行政诉讼证据的理论与实践[M].北京:工商出版社,.
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[6] 马怀德.行政法制度建构与判例[M].北京:中国政法大学出版社,.
篇3:中小企业管理发展与制度完善
随着中小企业数量的递增和规模的扩大,中小企业已经在我国国民经济占据了半壁江山,在发展和壮大的过程中,由于市场竞争日趋激烈,原有的管理水平已不适应企业新的发展,
中小企业管理发展制度面临着两个基本问题:一是如何适应外部环境的变化,二是如何协调内部资源的有效利用。由于企业对外部环境的适应性是建立在内部协调性的基础之上,因此加强企业内部管理,是中小企业最基础的工作,也是企业能够生存和发展的保证。
中小企业管理制度是指对简历、加强特定政策、程序及其效率产生影响的各种因素。中小企业管理制度直接关系到企业内部制度的贯彻、执行以及企业经营目标及整体战略目标的实现,加强企业内部管理应从以下几个方面入手。
1.完善企业的薪酬系统
加强中小企业薪酬系统,强化薪酬管理主体职能,应根据中小企业之际情况,首先建立一个完善的薪酬系统,只需要简单准确的企业、岗位基础信息,智能的薪酬计算功能会自己设置出企业自己的专家级薪酬方案。目前,我国中小企业大多都没有真正的实现薪酬系统,即使有薪酬方面的设计也会严重弱化。薪酬系统是公司管理内部的可信,它负责为公司的所有不同岗位的工作人员,建立良性的系统。对企业管理而言,一个完善的薪酬系统是相当重要的。
2.加强企业的绩效系统
完善中小企业绩效系统,对整个公司的发展十分的重要,科学简单的绩效管理系统又有各行业、各岗位的指标库,企业可以直接导用,并且可根据企业实际情况完全自定义,
给中小企业一个清晰的考核量化标准,进一步实现的行为、品格可量化考核。更加加强远程、跨区域且全员覆盖。出色的绩效统计功能,分析出员工工作状态图,同时可提出学习成长计划。这是建立在企业中的基础。对于中小企业管理发展和制度而言,良好的薪酬系统可以对员工更好的贯彻和执行内部制度有很大的帮助。
为了实现既定的工作目标,应实施有效的激励、奖惩机制,激励全体员工参与企业管理和控制的主观能动性。各部门应定期举行绩效考评会议,作为对工作目标完成情况的事后控制,它不仅可以总结一定时期的工作成果,同时也是发现问题、改进工作的过程。通过绩效考评,配合一些必要的奖惩措施,将部门的工作目标与个人工作目标紧密地联系在一起,部门的工作目标将通过个人工作目标的实现而实现。
3.强化企业招聘系统
为了让中小企业管理发展和制度更加完善,企业更加的了解招聘职位的合适人才和应聘者认识企业,招聘系统是企业管理制度的基础,选将网是针对不同企业不同职位建立的,可以帮助企业简单、智能的系统化评判每个应聘者与岗位的匹配度和详细的测评报告。企业可详细地了解应聘者的个人情况、匹配度报告和测评报告,同时可以通过岗位需要的特征进行人才检索。大量节约初试时间,提高招聘效率,节约了时间、人力、资金成本。还可以智能的为每个岗位设定筛选标准,3项岗位的基础设定、系列非常专业的测评给您强大的支持。
篇4:ADR的发展与仲裁制度的改革与完善论文
ADR的发展与仲裁制度的改革与完善论文
一、复合性纠纷解决程序当前,在各种非诉讼程序中,利用率最高的仍然是调解和仲裁。
它们被称之为“基本的”(primary)纠纷解决方式或程序,在纠纷解决中,得到了广泛的应用,并且对法院的审判活动发生着不同程度的影响。此外,在传统的非诉讼程序基础上,各个国家、地区还存在形形色色的综合性或复合性的ADR。它们综合了民间与法院附设ADR的各种程序以及从谈判(交涉)到仲裁之间的不同方式,形式多样,其性质和约束力各异,功能和效果亦各有不同,具有一定的综合性优势。例如,美国20世纪后半期所创建的复合性纠纷解决程序,就很有特色。迄今,已包括了早期中立评价、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解—仲裁等多种形式。在现代商事活动中,复合性纠纷解决机制发挥着越来越重要的使用,“特别是在某些大型的工程承包项目中,采用复合的争议解决办法来防范纠纷的发生和及时化解纠纷,已经成为现代商业发展一个引人注目的趋势。”
以下择要介绍其中的一些主要方式:
1.指导性评估(Evaluation of guidance)
2.小型审判或咨询法庭(Mini—trail or executive tribunal)
这种方式实际上是从传统的调解中发展而来的,但形式上又接近审判。在美国的实践中,小型审判或咨询法庭是一种比较正式的调解,并且在调解过程中主要呈现的是“评估性”的价值取向。在小型审判中,由一位中立的主持人对案件进行管理,并由各方当事人向该主持人陈述纠纷的事实并表明自己的利益主张。在当事人陈述过后,主持人将案件延期处理,并尝试在他们所陈述的事实基础之上,通过促成当事人进行磋商,以最终达成和解协议。在通常情况下,主持人往往是通过向纠纷当事人说明案件如果提交审判或仲裁可能产生的结果,来促成当事人进行和解。咨询法庭与小型审判类似,但它一般只适用于解决大公司之间的争端。
3.调解—仲裁(Med—arb)
基于对金钱或时间的考量,当事人在调解过程中即使无法就争执达成一致的意见,也会采取措施以避免调解最终一无所获。为此,纠纷当事人在事前可以通过签订合同,规定一旦调解无法就所有争执事项达成和解协议时,可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力,并据此做出一个具有拘束力的决定,这就是所谓的调解—仲裁。在这种程序中,一般由同一位第三方先作为中立调解人,帮助当事人达成双方可接受的和解结果;一旦调解失败,便进入仲裁程序,中立者作为仲裁人做出具有终局性约束力的裁决(也可以另外聘请一位新的仲裁员)。其优点在于,把纯粹的调解与仲裁的优势加以融合,将两种程序衔接起来,同一位第三方既作为调解人又作为仲裁人,即使调解不成,纠纷也能得到最终的解决。
4.聘请法官(Private Judging or Rent—a—Judge)
这种程序是在当事人双方的合意下,由法院指定一名裁定者,通常是退休法官。由其主持一个与正式审判相似的审理过程,为当事人提供一个举证和辩论的机会,并由聘请法官作出一个包含事实判断与法律根据的判决。由于当事人事先有受其约束的约定,因此可作为终局性的决定,具有法律上的强制力。
二、仲裁制度的改革与完善
仲裁是根据当事人的合意(仲裁契约),把基于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理,委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁是一种传统的、民间性替代性纠纷解决机制,它主要的优点在于不公开性,并且当事人可以对仲裁程序的环节及仲裁时间进行必要的“裁剪”(tailor)。以使其适应当事人的特殊需要,而无须受定型化的法庭规则的制约。另外,在仲裁程序中,当事人可以自由选择仲裁人,由于仲裁人在绝大多数情况下,是具备解决他们之间纠纷所必需的特殊知识背景的专家,纠纷的决定更易获得当事人的认可。但是在长期的实践中,仲裁的缺点也不断暴露出来:一方面,仲裁的成本日益增高,而且越来越像诉讼那样拖延时日;另一方面,当事人选择仲裁人的自由越来越来受到限制。
为了解决仲裁的困境,各国仲裁界尝试进行了一系列改革,在仲裁实务中出现了下列一些新的形式:
1.书面仲裁(Documents only arbitration)。这是一种只建立在文书基础上的简易仲裁,不存在言词证据或辩论,通常只在关于消费纠纷的仲裁程序中使用。
2.友好仲裁制度(amiable compositeurs)。这一制度源于法国,是指仲裁员根据当事人的授权,在不违背公共政策的前提下,不必拘于法律的规定,而根据公平正义原则、商人法和仲裁员的良知对案件作出判决,当事人不得对裁决进行抗辩的一项法律制度。这一制度和专业术语,在1985年的魁北克《民事程序法典》第944条、1961年《欧洲国际商事仲裁条约》第7条和1988年巴黎《国际商会调解和仲裁细则》中均得到体现。
其他许多仲裁规则中虽然没有明确地提及“友好仲裁”一词,但却使用了“公平原则”的提法,达到了异曲同工的效果,例如克罗地亚《仲裁规则》第479条、瑞士《1987年国际私法典》、印度《民事程序法典》和1965年《解决国家和其他国家公民间投资争端的协议》等。此外,另有一些立法规则是将两种表述方式兼收并包,例如在加拿大《1986年商事仲裁法》、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》、1976年《联合国国际商事仲裁规则》以及德国、奥地利、北欧地区、美国和日本的仲裁法中同时使用了两种提法。无论是友好仲裁制度或者公平原则,主要是当事人基于“降低谈判成本”和“加速协议达成”的一种妥协策略,这对于提高合意效率和降低协商成本大有裨益。
3.“高—低仲裁”(Hi—lo arbitration)。在这种仲裁中,当事人就以他们可以接受的仲裁裁决数额限定一定的范围,包括最高的限额与最低的限额。在仲裁程序中,如果当事人对金钱数额存在争议,并且想避免采取极端的解决办法,则当事人可以先确定最高数额和最低数额(一般不对仲裁员披露)。当仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额构成的区间内时,则该裁决为最终裁决;如果在该区间外,则采取与裁决数额较接近的那个数额。据此,通过设定“高—低”区间降低了裁决的变动风险。
4.最后报价/钟摆/棒球仲裁(Final offer/pendulum/baseball arbitration)。在这些类型的仲裁中,当事人同意在仲裁人针对双方提出的报价进行选择,并做出裁决时提出最后报价。它们主要使用在具有工业关系背景的纠纷中,其目的`在于督促当事人尽可能提出合理的报价。
5.仲裁与调解相结合。当人们发现仲裁已在不知不觉中被拖带到了“准司法”的模式,陷入规则游戏的困境时,便开始尝试一种调和的路径,即把调解的理念带入仲裁制度中。从效益的角度出发,两者的结合有利于实现“成本最小化”和“效益最大化”的目标;从公平的目标考虑,在仲裁中采用调解的手法更有利于接近程序公正和实体公正;从长远来看,兼取所长的做法对于实现当事人意思自治和国家法治的统一、情理和法理的统一以及眼前利益和长远利益的统一均大有裨益。在实践中,各国逐渐趋向于对仲裁和调解互动运行的做法给予积极的肯定。
6.合并仲裁制度。仲裁是合同双方当事人基于合意达成的争端解决方式,然而随着贸易关系的复杂化,合同的履行可能涉及第三人,出现第三人主动申请或者被追加到已经开始的仲裁程序的情况。在此情况下,合并审理不仅可以节约时间与费用,还可以避免同一案件在不同的解决途径中得出不一致的结果。虽然目前在理论上对于如何协调合并仲裁与当事人意思自治原则的关系仍存在争议,但是各国国内和仲裁机构的立法与实践已先行一步,对此大多给予积极的认可。
例如比利时《仲裁法》规定:仲裁一方当事人可以要求第三人参与仲裁程序,第三方也可以自动请求加入。荷兰《民事诉讼法》第1045条规定了第三人参加仲裁的三种情况,当事人还享有请求阿姆斯特丹地方法院院长签发合并程序命令的权利。《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》中规定了在第三人、当事人和仲裁庭同意的情况下,第三人可以参加仲裁。在英国,《仲裁法》第35条和《伦敦海事仲裁委员会规则》附表一(C)均有类似规定。
在我国,1994年仲裁法实施至今已近。各地仲裁机构积累了丰富的实践经验,学者对仲裁法基本理论问题进行了深入的研讨,司法机关逐渐加大对仲裁的支持力度。然而,随着社会的变迁和经济的发展,尤其在我国加入WTO之后,现行仲裁法的不足和缺陷逐渐暴露出来,越来越难以适应当今社会的需要,其改革与完善势在必行。为此,全国人大常委会已经将仲裁法的修改列入其立法规划。这是一个难得的契机。我国仲裁事业的发展任重而道远。把握机会,继往开来,此其时也。
篇5:人防行政诉讼制度研讨论文
人防行政诉讼制度研讨论文
(一)一起人防行政诉讼案件
这起典型的人防行政诉讼案件发生在河南省开封市,开封市太阳物业发展发展有限公司不服开封市人防办对其作出的行政处罚决定,把开封市人防办告上法庭,经开封市郊区人民法院公开审理终结,开封市人防办胜诉。开封市太阳物业发展有限公司在大梁路阳光小区新建商住楼6栋,建筑面积1平方米。6月,该公司置法律于不顾,违规操作,以经济适用房为由,既未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室,也未按相关规定办理人民防空审批手续,影响了人防战备建设,扰乱了建筑和房地产市场。开封市人防办经现场取证后,决定立案侦查,于206月21日发出违法行为告知书,但该公司拒不停止其违法行为。6月27日,市人防办发出行政处罚告知书,决定对其罚款9600元,并追缴防空地下室易地建设费135240元,同时告知该公司有陈述和申辩的权利。2000年11月2日,开封市人防办发出行政处罚决定书(汴防罚字【2000】07号),原告不服,向开封市人民政府申请行政复议。开封市人民政府经复议后,维持开封市人防办的行政处罚决定,该公司仍不服,向郊区人民法院提起行政诉讼,请求撤消开封市人防办的行政处罚决定,并以物价局核准的价格不包括人防费为由,要求市政府承担赔偿责任。开封市郊区人民法院受理后,于6月12日发出公告,依法组成合议庭,公开开庭审理此案。在法庭上,双方举证、陈述并进行法庭辩论。经审理,郊区人民法院认为,开封市太阳物业发展有限公司在修建商住楼时,没有按国家有关法律、法规修建战时可用于防空的地下室,也没有办理人民防空审批手续,认定开封市人防办依法对该公司进行的行政处罚,事实清楚,程序合法,适用法律正确,予以维持;开封市太阳物业发展有限公司要求开封市人民政府赔偿损失,无法律依据,不予支持。为此,法院做出判决:维持开封市人防办2000年11月2日做出的汴防罚字【2000】07号行政处罚决定,驳回开封市物业发展有限公司要求市政府赔偿损失的诉讼请求,诉讼费4400元由开封市物业发展有限公司承担。一起人防行政诉讼案审理终结。①上述案例典型的发生在人防部门和行政相对人之间,笔者拟将从此案例出发,探究人防行政救济制度。
(二)军事行政诉讼与普通行政诉讼当人防部门与相对人发生行政纠纷时,究竟是采用普通行政诉讼制度还是军法学界提出的军事行政诉讼制度呢?
一方面,通过分析上述发生的典型案例可以得出普通的行政诉讼制度就足以解决现实中的纠纷,另一方面,笔者认为有必要分析军事行政诉讼概念及其特征,以判断人防行政救济的诉讼方式选择上是否同样具有特殊性。
(1)对军事行政诉讼概念的解读根据宪法的规定,我国的政体是人民代表大会制,在国家权力结构中,国家行政权和军事权是相互并列,互不隶属的。其中,军事权可以划分为军事行政权和军事指挥权。军事行政权“是军事权的下位权,具有军事权的本质,呈现出行政权的特性,兼具军事权、行政权的特征。”②军事行政权有别于以指挥性、命令性、统率性和强制性为主要特征的军事指挥权,具有执行性、管理性的特征。也有别于作用于民间社会的国家行政权,虽然名为“行政权”,实际上是作用于军事领域的一种特殊军事权。③目前对军事行政诉讼的定义大致上有九种观点,比较认同的一种观点是,“军事行政诉讼,是指军人以军事机关的军事行政行为违法,致使其合法权益受到侵害为由,向军事法院提起诉讼,请求变更或撤销该军事行政行为,军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查作出裁判的法律制度”④有学者在此概念的基础上,进行了修正,认为军人应该修正为“武装力量成员”。⑤通过对军事行政诉讼制度概念的解读,可以概括出军事行政诉讼制度具有以下几个特征:一是从主体上讲,主要包括军事机关双方和武装力量成员,普通公民不包含在内;二是从诉讼事由上讲,主要是军事行政机关作出的违法行政,这种违法性程度主要是指侵害了相对人的合法权益。三是从受理诉讼的法院上来讲,主体只能是军事法院,而不包括普通的地方法院。四是从审判的内容上来讲,主要是指对军事机关作出的军事行政行为进行司法上的合法性审查。可见,军事行政诉讼不管从主体、诉讼事由,还是从受理法院和审判内容上来讲,都和普通的行政诉讼存在质上的差异,两者不可同日而语。
(2)人防行政诉讼制度分析与上述军事行政诉讼制度概念及其特征进行比较,一是从主体上来讲,军事行政诉讼的原告只能是武装力量成员,被告只能是军事行政机关,而在人防行政诉讼中,被告是人防主管部门,原告则可以是普通的公民或者组织,例如在上述案件中,被告是开封市人防办,原告是开封市太阳物业发展有限公司。那么,人民防空主管部门可否作为适格的普通行政诉讼被告呢?根据我国人民防空法第六条的规定,“县级以上地方各级人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。”“县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。”可见,人民防空部门作为地方政府的组成部门,可以作为普通行政诉讼案件的被告,而不属于学界提出的军事行政诉讼制度中的军事机关范畴,但由于人防部门特殊的领导体制,即实行军地双重领导体制,有学者认为是否可以将人防部门的行政纠纷采用军事行政诉讼制度的方式解决,笔者认为是不妥当的,之所以有学者产生这样的疑问,原因可能是由于人防部门的管理体制和层级设置不明确导致的。二是从行政诉讼的受案范围上来讲,军事行政诉讼的受案范围很狭窄,有学者将受案范围的标准确定为军事行政行为的标准、权利标准和利害关系标准⑥。而普通行政诉讼的受案范围则很宽泛,它采取了“概括式肯定和否定式列举、一般规定与单行法规的'个别规定相结合”的立法模式,对于人防部门遇到的行政纠纷除了上述案例中所涉及到的行政相对人违规操作,没有按照国家有关的规定修建战时可用于防空的地下室,还包括未按照规定缴纳易地建设费,不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程,违反国家有关规定,改变人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能,拆除人民防空工程后拒不补建,向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物、人防工程产权纠纷等等。例如上述案件中,开封市太阳物业发展有限公司就是未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室,也未按相关规定办理人民防空审批手续,这项诉讼事由属于普通法院管辖的范围。三是从行政诉讼的程序上来讲,军事行政诉讼因为军事机关与相对人发生纠纷的特殊性,要区分战时和平时。而人防部门与行政相对人之间的纠纷在时空上不具有特殊性,没有必要适用军事行政诉讼制度。人防部门作为普通的行政机关,虽然在管理体制上存在军队系统管理,但并不能否认普通行政诉讼的适用。
(三)明确人防管理体制和层级设置,完善人防行政诉讼救济。
笔者认为,实践层面上,之所以产生对人防行政救济方式选择的争议,根源在于,目前我国的人防部门管理体制和层级设置的不明确。首先,我国的人防部门实行军地双重领导体制,人防法第七条规定,国家人民防空主管部门管理全国的人民防空工作。大军区人民防空主管部门管理本区域的人民防空工作。国家的人防主管部门设置在军队,未能列入国务院作为行政主管部门,这样导致国家人防办贯彻执行的法律法规和国家政策只能针对各省、自治区、直辖市的人防主管部门而不是政府,这样在行政诉讼中,虽然人防主管部门可以是适格的行政法上的主体,但是如果当事人选择行政复议的方式就会出现问题,比如到了省一级的人防主管部门,接受行政复议的上一级机关到底是在国务院还是在国家人防办这样一种军事管理机关,如果是在国家人防办进行行政复议,很明显,违背了行政复议的基本原则。其次,从国家人防主管部门发布的文件来看,只能是红头文件的形式。因为国家人防主管部门具有军队管理属性,并不是主管全国人防工作的行政部门,所以不能发布部委规章,使其作为法律体系的组成部门。这对行政复议或者行政诉讼中也产生了深刻的影响:这些以红头文件形式发布的规定,特别是那些带有密级性质的规定,不能在媒体上公开发表,国家人防办认为其属于国家规定,但从法律效力上讲却是明显低于部门规章的,在地方上得不到认同,复议或者诉讼中因为没有公开告知行政相对人而被排除掉。
(四)加强人防法律法规的宣传和教育,保障行政救济的实现。
虽然由于目前人防法存在的问题给行政相对人寻求救济提出了难题,但在未修法以前,作为人防部门应当加强人防法律法规的宣传和教育,一方面要加强对各级领导的人防法制宣传,落实人防依法行政,人防主管部门要积极创造条件,采取多种形式把人防法律法规的宣传教育纳入到领导干部的普法教育过程中;另一方面,要加强对公民和当事人的普法教育,通过多种形式和渠道,普及人防宣传,使广大公民明确人防的权利和义务,明确违法所应承担的法律责任,要善于利用媒体进行人防有关方针、政策的宣传。通过上述研究探讨,笔者认为,如果能够在以后的《人民防空法》修法过程中,明确人防部门的职责、地位、管理体制和层级设置,人防行政争议在现有的制度下就可以解决,行政相对人通过现行的行政诉讼或者行政复议制度就可以得到救济,而没有必要重新设置一套新的制度来对相对人提供救济。
篇6:我国民商法制度的完善与发展
[摘 要]民商法作为市场经济的基本法律制度,在我国法制体系中居于主导地位,是我国完备法律体系中的重要方面。
民商法的发展是与社会经济生活紧密相连的,加强民商立法建设、完善民商法律制度是当前我国法制建设中的当务之急。
文章通过分析我国民商法律制度中存在的问题,探讨了完善我国民商法制度的策略,以期完备我国的法律体系,规范民商事活动。
[关键词]民商法;制度;问题;完善
在社会主义市场经济法律体系中,民商法是市场经济的本质要求和内在规律的反映。
我国市场经济法律秩序的核心是以民商法为基础的,民商法直接规范市场主体的交易活动,是社会主义市场发展和进步的基本保障。
目前,我国通过对传统法律文化的继承改造和对世界民法思想的借鉴,已经初步建立了民商法体系,但与现代法律制度还存在着一定的差距。
因此,研究我国民商法制度的完善与发展,对于加快我国社会主义法治建设具有重要的现实意义。
一、我国民商法制度现存的主要问题
我国民商法律制度是社会主义市场经济法律体系最基础的法律制度,但是现行的民商法还存在着诸多亟待解决的问题,不能很好地满足经济发展和司法实践的需要,其主要问题如下:
(一)民商法制度老化
很多民商法制度制定于改革开放前后,较多地反映了计划体制的特征和要求,但是随着时代的进步和经济的发展,民商法制度日益老化,现行民商法制度没有从根本上对传统行政体制制度进行彻底地改革,对于现今形势的市场经济不能完全适用。
普遍存在“市场经济行为超前、国家立法滞后”的现象,很多法律法规还不能够完全的落实推行,现行的民商法制度明显落后于我国现代法制建设的需要,由此导致了很多不规范的经济行为的存在。
(二)立法体系散乱化
由于民商事行为的多样性和复杂性,法律规定过于粗疏和体系不健全,现行民商法的立法体系散乱,缺乏统一的规划和协调。
国家陆续发布的法律法规存在很多含糊其词的地方,虽然在一定程度上解决了一时之需,弥补了某些法律制度的空白,但是国家为了解释和澄清法律规定而发布实施的条例、细则、办法、意见等名目繁多,具有着很大的散乱性,甚至制定出的某些规定之间相互矛盾或重合,在相同民商事关系的确立上出现了多次立法的现象,不利于彻底解决民事关系纠纷与商事关系纠纷的问题。
(三)立法倾向行政化
现行民商法的行政化倾向严重,一方面许多民商法立法是以行政法规的形式出现的,如土地法是以《土地管理法》的形式出现的;另一方面在现行民商事法律制度中包含许多行政法律规范, 如《民法通则》中关于罚款、扣留的规定。
大部分民商事立法是由行政部门负责起草,对正确实施民商法律制度产生了消极影响,也一定程度上桎梏了民商事权利的行使。
二、完善我国民商法制度的策略
民商法律制度的发展与完善是亟待解决的问题,针对上述我国民商法制度中存在的不足,下文从加强民商法创新、调整民商法体系、建立民商法机制提出了完善我国民商法制度的策略,其具体内容如下:
(一)加强民商法创新
随着高科技的发展和电子商务的广泛运用,我国立法机构应转变法制观念,加快民商立法,加强民商法的创新,以适应社会主义市场经济发展的需要。
完善我国民商法制度,民商法理论研究应起到先导作用,在以社会主义市场经济要求为目标的基础上,不断加强民商法创新的研究,尽量缩短立法相对于经济发展的滞后性,尽可能地将法的内容规定得明确、具体,消除民事立法粗疏所带来的种种弊端。
(二)调整民商法体系
我国民商法制度的完善与发展,需要明确地认识到调整民商法体系的重要性,调整好民商法体系中各种法律法规的关系。
完善适应市场经济的法律体系,还必须摈弃应急式的立法方式,尽量改变法规“大而不细”等粗枝大叶的立法弊端。
在原有的立法基础上,改变传统立法的粗疏,制订出一个关于民商立法的总体规划,使各类法律法规相互协调、相辅相成。
(三)建立民商法机制
民商法是社会主义市场经济进步和发展的基础,为适应我国社会主义市场经济发展的需要,使市场经济中的法律能够公正有效地运行,必须建立健全民商法的运行机制,完善立法体制,提高立法效率。
在立法体制上应进一步完善民商法的立法,加快立法步伐,规范的民商法的法律体系,加快民商法立法“去行政化”的进程,以建立一套与国家运行发展机制相适应的立法机制。
司法机关应保障民商法法律运行机制的独立性,不受行政机关、社会组织和个人的非法干扰,保证民商法有效公正地运行,进而推进我国依法治国的进程。
三、结语
总之,民商法制度对于规范民、商事主体的活动与行为,调整市场经济的发展发挥着十分重要的作用。
建立现代民商法,培养公民现代法治观念,是我国依法治国的重要组成部分。
现阶段我国民商法法律体系的框架
已基本形成,只有不断完善和发展民商法制度,健全民商法制度法律体系,创造良好的法律运行环境,才能使民商法贯穿整个社会主义市场的发展与运行之中,保障我国公民的经济利益实现最大化,促进我国社会市场经济的良性运行。
[参考文献]
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[3]陈少华.社会经济发展中民商法的变化与发展[J].法制与社会.,(03).
篇7:我国民商法制度的完善与发展
[摘 要]民商法的发展,对我国社会主义市场经济发展产生深远影响,尤其对市场交易产生重要影响。
随着我国加入世界贸易组织后,我国的法律制度将面临着一些全新的挑战,那么如何对民商法律制度进行改革,则需要进行深入的研究。
[关键词]民商活动;民商法律;法律管理体系;经济发展
前言
民商法律制度是指国家为了达到一定的经济发展目的和利益而行使的相关权力,只有进一步进行发展规范,才能去发展国家相关的民商法,只有不断鼓励公平竞争的方式和积极上进的法律制度,民商法才能在国家的法律体制当中真正处于一个进步、主导的地位,所以可以对国家法律制度的建立和完善起到一个至关重要的作用。
近年来,我国加入世界贸易组织后,我国民商法律制度将面临着全新的问题,中国的民商法甚至还出现了与民商事单行法并存的局面,所以如何进行民商法律制度改革,将会是我国当前法制建设重要的内容。
一、我国民商法制度的相关概述
民商法律制度是国家为了进一步达到经济目的,并逐步实现利益而行使的相关权利,只有真正建立公平竞争的发展轨道,才能鼓励并建立向上的法律制度。
篇8:浅谈我国会计电算化发展与完善论文
浅谈我国会计电算化发展与完善论文
[论文关键词] 会计电算化 题目 对策 [论文摘要] 会计电算化大大进步了会计信息处理的速度和正确性,有助于加强企业治理,进步竞争力,是会计发展的历史性奔腾。该文分析了目前在会计电算化实践中存在的题目,同时也提出了加强和完善会计电算化,以适应未来的发展需要。
我国的会计电算化工作起步较晚,从20世纪70年代末才开始,经历了尝试阶段、自发发展阶段和有组织、有计划地稳步发展阶段,到目前的治理型会计软件发展阶段。在这20多年的发展过程中,已取得了长足的进步,商品化、通用化的财务软件得到了广泛的应用。很多会计软件的开发已经走向专业化、商品化、社会化的轨道。由于财务工作本身的特点,以及网络的迅速发展、电子商务的迅速兴起等等,一些先进的、现代化的事物的不断出现,对会计电算化系统提出了更高的要求。目前在会计电算化的实践中存在着一些题目严重阻碍了其向更深层次发展。为此,笔者就当前我国会计电算化进程中存在的题目及对策谈一些看法。
一、我国会计电算化发展过程中存在的题目
第一,会计软件通用性差、集成化程度低。财务软件厂商基本是一套软件使用于不同类型、不同规模的用户,对行业特征和单位的核算特点考虑不够。导致不少施行会计电算化的会汁职员仍要做大部分辅助工作。系统初始化工作量较大,难以增加自己所需要的功能。材料、工资等各核算子系统分隔,缺乏会计数据传输的实用性、一致性和系统性。
第二,没有充分发挥电算化对强化财务治理的功能。多数单位电算化部是用于代替手工核算,仅仅是减轻了会计职员的负担,只重视报账功能,忽视治理功能。只在软件的材料核算、工资核算、固定资产核算等功能上较强,而对治理型功能的本钱核算、财务指标分析体系,以及资金供求猜测等模块没有进行没汁,功能不全,没有充分发挥会计电算化对加强财务治理的功能。
第三,会计软件开发疏漏了审计因素。传统审汁中最为重视的会计系统提供审计线索的方法发生了很大变化。由于计算机自身及会计软件运行特点,加上审计职员对会计电算化内部程序不一定全面了解,使得会计电算化过程成为一只“黑箱”。电算化会计系统本身的故障也会给审计工作带来困难。目前,会计电算化与审计处于一种“脱节”状态。
第四,数据保密性、安全性差。财务上的数据是企业的尽对秘密,但却没有几家软件厂商认真研究过数据的保密题目。由于很多单位对会计电算化档案的组成内容不甚了解,缺乏治理经验,造成存储会计档案的磁盘和会计资料未能及时回档,已经回档的内容不完整。没有及时制定相应的会计电算化档案保管职员职责,从而造成会计档案被人为破坏,乃至单位会计信息泄密。会计职员计算机操纵业务素质水平也有待进步。
二、我国会计电算化发展与完善
第一,改善和进步会计软件功能,形成企业治理的核心部分。现行的单位会计软件固然已开始从核算型向治理型过渡,但总体上讲,模块不能适应治理需要,必须将其纳进治理信息系统,进步会计软件功能,增加具有治理型功能的模块。建立一个通用同一的财务软件协议,并与市场细分相结合此协议可以规定相同的数据接口,或者规定公共的转换接口,使不同的数据可以相互转换,且可以被辩别与接受,这样不同软件系统下的数据可以直接使用,不必再做处理,使不同系统实现数据共享。
第二,改善和进步会计软件功能,形成企业治理的核心部分。现行的单位会计软件固然已开始从核算型向治理型过渡,但总体上讲,模块不能适应治理需要,必须将其纳进治理信息系统,进步会计软件功能增加具有治理型功能的模块。
第三,要加强会计信息系统的安全性、保密性。财务上的数据往往是企业的尽对秘密,在很大程度上关系着企业的生存与发展。为了确保会计信息的安全、保密,要做到:一是对于重要的计算机系统应加电磁屏蔽,以防止电磁辐射和干扰。制定计算机机房治理规定,制定机房防火、防水、防盗、防鼠的措施,以及突发事件的应急对策等。二是实施必要的.内部控制。在电脑网络环境下,某些内部职员的恶意行为及工作职员的无意行为都可能造成会计信息的不安全性,因此建立内部控制制度是必要的。三是增强网络安全防范能力。网络会计实现了会计信息资源的共享,但同时也将自身暴露于风险之中,这些风险主要来自泄密和网上电脑高手的攻击等。为了进步网络会计信息系统的安全防范能力应采用一些措施,例如采用防火墙技术、网络防毒、信息加密存储通讯、身份认证、授权等。四是加强数据的保密与保护。在进进系统时加一些诸如用户口令、声音监测、指纹辨认等检测手段和用户权限设置等限制手段,另外还可以考虑硬件加密、软件加密或把系统做在芯片上加密等机器保密措施和专门的治理制度。
第四,进步会计职员计算机操纵业务素质。要进步会计职员计算机业务素质,必须大力加强人才培训的力度。企业应立足于国际水准,培养或聘用一批高级技术人才,他们能够把握国际先进技术,精通讯息技术,熟练应用会计电算化,推动企业电算化事业由“核算型”向“治理型”、“智能型”转变。
参考文献
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篇9:浅议司法鉴定制度存在的问题与完善论文
浅议司法鉴定制度存在的问题与完善论文
当前我国法律仅在三大诉讼法中对司法鉴定作出了原则性规定,且各自的适用范围较为有限,我国司法鉴定制度中的鉴定机构的成立及其管理、鉴定人员的从业资格、司法鉴定的程序规则等等方面的内容都缺乏统一的规定,不利于我国审判工作的正常开展。
一、司法鉴定概述
司法鉴定,指的是在我国诉讼过程中,为了查明案件的相关事实,当事人申请或法院依职权委托或指派司法鉴定机构中具有专门知识的人对案件所涉及的专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。鉴定意见是我国诉讼证据的种类之一。证据问题是所有诉讼活动中的核心问题,对于人们法院案件审判意义重大。鉴定结论是诉讼证据之一。证据问题是诉讼活动的核心问题,与诉讼的实体内容直接相关,对人民法院的审判活动有十分重要的意义。证据制度中的专门性问题的司法鉴定,司法鉴定制度越完善,证据审查越科学,对案件处理越有帮助。如果司法鉴定制度有缺陷,在证据审查中将出现大量问题,当事人对案件结果不服,必然会多诉诸法律。
二、当前司法鉴定中存在的问题
当前我国法律中归于司法鉴定的法律法规还较为欠缺,还没有统一的司法鉴定法律,仅在刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法中对司法鉴定的.程序和部分问题做了零散规定。为了与我国司法实践领域实务相匹配,我国最高法院、最高检察院、公安部和司法部分别就司法鉴定事宜作出了部分规定,这些规定虽然一定程度上有利于我国司法鉴定制度的完善,但是由于部门之间的利益不同,不同部门的规定存在在互相矛盾和适用范围下载的问题,且这些规定多为部位规章,效力层次较低。当前,我国除了司法精神疾病和法医鉴定外尚没有形成一部在全国范围内有效的司法鉴定行业标准,且不同部门的鉴定标准大多依据经验制定,存在科学性的质疑,同一事项的鉴定,依据不同行业标准将产生较大的结果差别。
(一)司法鉴定机构设置不合理
当前我国司法鉴定机构设置非常多,管理杂乱,没有专门同一的部门进行领导和监督。我国司法鉴定机构属于社会中介机构,部分是行政机关的内设机构、本门是专业性鉴定机构,还有些是医院学校单位机构。各个机构之间各自为政,为了招揽业务,导致鉴定标准常被轻视。同时鉴定机构之间联系较少,没有统一的领导部门,只在一定范围内服从各自的管理部门,难以建立统一的国家司法鉴定标准和操作规范。
(二)司法鉴定程序缺乏规定,鉴定制度不规范化
目前,多数鉴定领域没有技术标准,导致鉴定随意性大、重复鉴定等问题。法医鉴定的适用标准都是很早制订的,难以适应现在诉讼的要求,特别是伤残鉴定,只有交通事故损害赔偿的伤残等级标准和工伤事故损害赔偿的伤残等级标准,却没有统一的人身损害赔偿的伤残等级标准,导致评定人身损害伤残等级时无标准可引用,出现引用的标准不同,伤残等级大不相同,同样的伤情鉴定结论相差悬殊。
(三)鉴定人出庭作证制度不够完善
司法鉴定人是我国审判制度中的特殊证人,我国现有诉讼法规定司法鉴定人员应当出庭作证。然而在实践中,鉴定人员出庭的概率非常低,这一方面是我国法官对司法鉴定制度存在认识偏差,另一方面也是由于鉴定人的法制观念淡薄以及地域经济条件等造成的,这些都致使我国鉴定人出庭作证制度不完善。由于司法鉴定人出庭作证制度不完善导致涉诉案件当事人对鉴定结论不服而缠诉、上访,降低了诉讼调解纷争的功能。
三、完善司法鉴定制度的对策
(一)完善司法鉴定机构管理体制
我国当前司法鉴定机构混乱,欠缺管理和领导的状况,要求对司法鉴定行业进行统一的管理。这可以从以下方面进行改进:一是将司法鉴定机构独立出来,区别于行政机构和其他事业单位。二是建立统一的司法鉴定标准,对同一鉴定事项应建立统一的标准,防止当事人和鉴定机构的道德风险。三是统一鉴定费用收取标准,这能更好地保护涉诉当事人的合法权益。第四是鉴定必须费用要求败诉方承担,这能更加显现法律的公正性和严肃性。第五是建立司法鉴定行业级别制度,这可以不断促进行业内良性竞争,同时上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论,使得鉴定机构更加遵守职业守则,保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。不断加强鉴定机构的管理,对鉴定人把好准入关,推动高水平的司法鉴定机构设立,并加强对他们的管理和考核。定期进行鉴定人培训,提高他们专业技术水平。司法鉴定是我国证据体系的重要内容,公正与效率理应成为该制度的价值取向,这对于鉴别案件事实具有重要作用。我国司法鉴定机关混乱的现状,必须将公检法机关中内设的鉴定机构急性剥离,以免出现自审自鉴等不符合诉讼原理的现象,更好保障鉴定结论的客观公正和客观性。
(二)加强对鉴定人员的管理
首先,要对鉴定资格的取得规定严格程序。可以按照不同的鉴定类别组织不同的资格考试,只有取得考试合格证的人才能在相应的范围内从事对应的鉴定工作。为了督促鉴定人员不断学习,可以按照鉴定种类的难以程度,对鉴定人员定期(1年或2年)进行考核培训并组织统一的测试,对通过继续考核的鉴定人才允许其继续执业。其次,以立法的形式对鉴定人的权利义务进行明确规定。当前我国相关规定鉴定人员具有查询权、参与权、要求权、拒绝权、获得报酬权等权利,但是规定鉴定人的安全保障权对于提高鉴定人出庭作证制度的概率非常重要,这样可以较大城的山个消除鉴定人容易成为涉案人员打击报复对象的心理顾虑。另外,也需要健全对鉴定人的责任追究。我国现行法律对鉴定人责任只是笼统地指出“应当承担法律责任”,但是具体承担什么责任以及承担方式却没有予以具体规定,这需要在法律修改案中进行完善。
(三)规范司法鉴定程序
第一,具体规定鉴定启动权。我国当前鉴定启动权主体包括当事人和法院,但是按照
我国实际,可以建议建立法官行使鉴定的启动权,赋予当事人申请权。第二,鉴定机构的选择应充分遵循当事人意见,这样能够使得当事人对鉴定机构作出的鉴定意见更为信服,减少重复鉴定现象的发生。第三,加大法官审查、采信鉴定结论的法定义务。鉴定意见是我国当前法律规定的证据种类之一,法官在开庭时应认真对鉴定意见组织双方当事人进行质证,防止对鉴定意见的质证流于形式与表面。第四,不断完善重新鉴定的程序规定,至于重新鉴定的主体应赋予给当事人,但是将决定权赋予法院。
(四)加强对中介机构鉴定活动的监督
司法鉴定机构的发展,必须要加强对其鉴定活动的监督。我国当前的鉴定机构都是自负盈亏的中介机构,为了使鉴定机构活动更好地服务审判,保证审判活动公证、高效进行,必须加强对鉴定机构的系统和科学管理,根据法院当事人的选择确定鉴定机构,对信誉不高的鉴定机构采取相应的处罚措施。不断强化司法鉴定监督,强化对鉴定人员的培训与管理,对鉴定活动中出现的违规事件,出现以期查办以期并及时采取通报清除等措施,敦促其进行整改。
四、结语
当前,我国诉讼活动不断朝着制度化、民主化、科学化的方向发展,这是将我国建成社会和足以现代法治国家的必经途径和必然选择,能否实现社会主义法制化,一定程度上取决于司法证明方法的科学和理性。而司法证明方法中司法鉴定制度是重要内容,完善我国司法鉴定制度是我国法律不断完善和发展的应有之义。
篇10:论有线电视网络的发展与完善论文
论有线电视网络的发展与完善论文
摘要:有线电视以其传输质量好、容量大、以及可双向传送等特点得到迅速发展,受到社会的普遍欢迎。有线电视网络的发展和完善是社会各界人士关注的热点问题之一。有线电视网络的升级与改造关系到千家万户的切身利益。本文以县级有线电视网络的发展与完善做以探讨,供同志们参考。
关键词:有线电视; 网络完善; 技术特点
我国的有线电视自90代初发展至今,无论是用户规模,网络技术以及网上多功能业务开发的水平都已在世界有线电视业界占有一定的地位。随着信息化技术的发展,特别是在“三网融合”的大趋势下,有线电视的发展到了一个关键的时刻,经济飞速发展的今天,有线电视如何发展,先期建成的县级有线电视网络如何升级与改造,是这两年全国有线电视业同仁最为关心的。
一、有线电视的发展历程
有线电视以其传输质量好、容量大、以及可双向传送等特点得到迅速发展,受到社会的普遍欢迎。在我国几乎每个城镇都安装了有线电视网络,截止底,全国有线终端数已近17800多万个(含宾馆及商用楼),其中县级有线电视用户占了半壁江山,目前已成为我国广播电视覆盖网中一个重要组成部分。县级有线电视是从最早的共用无线电视系统发展而来的。从开始时230mhz隔频传送,300 mhz、450mhz、550mhz邻频传送已发展到750mhz邻频传送体系;干线网从电缆为主向光缆为主发展,网络结构普遍向hfc转变;由于卫星广播电视传送的迅速发展,有线电视所传送的电视节目也由初期10套左右,发展到20-30多套。在经济文化发达市(县),已在有线电视网络上进行多功能开发。
但是,作为县级有线电视网络在起步时限于当时的资金,技术条件和初级阶段用户的需求等原因,所建的网络存在很多问题,即先天不足,随着网络的扩大,频道的增加,失真、载噪比及故障率等问题越来越严重;加之用户对电视鉴赏能力的提高,新需求的萌发;国内外catv新技术,新产品的迅速发展,特别是数字技术与多媒体技术的进步,使得有线电视与通信、语音、图像、数据之间的界限模糊,正互为融合,相互渗透,有线电视正由单向广播式传输,向双向交互式传输过渡,各地有线电视综合业务网的建设正在有计划地进行。因此,县级有线电视网络根据形势发展需要,适时地对已建网络进行升级与改造是非常必要的`。
二、有线电视网络进行升级改造的前提
1、凡不能满足用户需求,部分或者全部达不到指标要求的系统都有必要进行升级与改造。例如:
1)不能工作于邻频或指标达不到要求的前端设备;
2)传输网络达不到指标要求。如采用的手动增益放大器,由于温差变化造成的电平波动大大超过网络容忍波动能力,则会造成载噪比或失真指标下降;网络原设计放大器补偿线损的余量不足,导致温度升高及电缆老化时欠补偿。此时又简单地换用高增益放大器,使信噪比下降;
3)随着节目源的增加和网络的扩大,实际频道数超过规划的频道数,网络实际的级数超过规划的级数,导致非线性指标下降;
4)网络传输频带窄。如300mhz、450mhz系统可用的正常频道少,再加上正常频道部分被开路电视台占用,所以必须启用增补频道。而部分增补频道经常受到移动通讯设备、无线寻呼的干扰。严重影响电视信号质量。使得直接收的频道显得十分紧张;
5)电缆接插头、供电系统等器件档次低,系统可靠性差,维护量大。
2、打算为下一代的catv网络综合利用打下基础的,需要进一步提高网络质量,把电缆网改造成为光纤、电缆混合网(hfc)。进而把有线电视网络建设成大容量、宽频带、数字化、智能化、交互式的有线电视网络。
三、网络升级与改造的目标
网络是广播电视的生命线,只有形成全省、全国的网络,才能真正发挥出广播电视系统的优势和规模优势,也才能真正发挥国家信息化的基础设施作用。
纵览catv的发展史,升级改造伴随其发展的始终。在升级改造时起点越高,所改造的catv网的服务周期越长,投入产出比也越高。因此在制定网络升级改选目标时应结合国内外有线电视技术的现状和发展,本着高起点、高质量、高要求的指导思想,从建设“信息高速公路”的长远目标出发,立足有线电视,着眼综合信息网,既考虑目前的实用性与经济承受能力,又考虑到长远发展的需要,从县级来讲,应确定采用hfc网,干线传输以光纤网络为基础网络建设,这不仅是事业发展的主要基础,而且集先进性、长久性、实用性、经济性、高可靠性和多功能兼容性为一体。只有在县级都建立hfc局域网,才能为日后交互式电视、数字化信息传输、多功能网络的实施以及与互联网接轨预置一个高性能平台。为此,网络升级改造的目标是:
1、为使县级有线电视接入网能与省sdh光纤干线传输网相匹配和接口,接入网升级改造后具有双向传输功能,能实现多功能应用;
2、能适应传输模拟信号向数字信号过渡,包括语言信息传输,在条件成熟时,实现三网合一;
3、配备先进的网管系统,能实现有条件接收。
四、网络升级改造的形式、模式
1、网络升级改造的三种形式
1)原有有线电视网络中电缆干线部分改造成光缆干线(可利用原有杆路路由或做适当改变)。以提高信号的传输质量,增加播出节目套数,仍无法实现多功能交互业务。
2)重新敷设光缆干线,改变分配形式,将光节点的光接收机配置反向光发射模块与双向放大器、反向光收,网管系统、服务器等一起构成双向交互业务平台。缺点是反向通道中噪声干扰大,电缆屏蔽较难解决,系统瓶颈问题严重,系统设备投资大。
3)采用atm技术与有线电视网结合的技术,技术复杂,性能价格比不高,扩展能力差。
2、升级改造后的几种模式
1)改造成模拟光纤网。一是am(调幅)光纤网,这是世界上普遍采用的一种性价比较高的传输方式,其突出的优点在于,频道的安排和调制方式与广播电视系统标准完全兼容,光接收机输出可直接接入电缆网络,便于实现光纤一同轴电缆混合网络(hfc)系统传输,有利于双向传输和交互式业务的开展,为下一步宽带信息网的发展铺平道路。其中1310nm光传输窗口由于受光纤损耗的限制,传输距离有限。1550nm光传输窗口光信号可以用掺饵光纤放大器(edfa)直接放大,多级edfa串接可以使传输距离达200km,可以解决大范围多节点的联网。二是 fm(调频)光纤网。这种模拟网的优点是信噪比高,传输距离远,(可达70km,加中继达几百公里)缺点是每个频道的带宽较大,传输频道较小,调制方式与广播电视系统标准不兼容。
2)改造成数字光纤网。一是无压缩数字光纤网。它的优点是传输质量高,对误码率的要求很低,终端设备相对压缩数字低很多,缺点是误码率较高,每个频道用一百多兆比特,多用于专用网。二是压缩数字光纤网。压缩数字电视的质量和压缩率有关,压缩程度越厉害,图像质量越差。压缩数字电视是电视传输的发展方向,将来点播电视必须要用,但目前成本还很高。
3)改造成caip网络。采用caip网络技术,即在hfc网络基础上架构宽带ip城域网,这也是信息高速公路的宽带用户接入网最佳传输媒介。该网采用先进技术,高起点、高水平、高质量建网,既满足当前的业务传输需求,也适应将来业务发展的需要。
五、网络升级改造的实施
根据升级改造目标和经济条件,其实施一股有以下三种方案:
1、全面升级改造方案--争取到一大笔资金,在现有网络维持工作的同时, 另以新的一套设备从前端到用户,取而代之,在一夜之间进行割接,使之“脱胎换骨”。
2、分期升级改造方案--先规划小区,将光纤节;点建到小区,与原分配网络相“对接”,使信号质量及可靠性来一个大的跳变,然后再改造分配网络。这一方案适宜于干线比较长,放大器级数多的网络。
3、部分升级改造方案--对于现有干线级数不多的网络,先改造电缆分配网,使之由手动增益控制升级为agc或asc控制,由单向网络升级为双向网络,既解决信号稳定问题,又为下一步奠定基础。
经济条件好的可选全面改造方案,经济条件较好的可选分期改造方案,依靠自己力量滚动发展的,可选部分改造方案。即使是部分改造方案,也应当是规划目标下的分步实施方案,所采用的器件应合乎总体改造目标。
有线电视网络的升级改造起点越高,寿命越长,重复投资就越少。经过认真地论证和预算,采用适当的方式引入资金,高起点升级改造,特别是处于经济发达、多功能应用前景广阔的县级,这不失为一种明智的选择。
但是,不论采用那种方案,都不宜单纯依赖台外部的资金与技术力量,在管理上有自主权,在技术上有主动权。如要在网上大规模地推行一种新技术,可先通过小区试验,使台内,技术人员掌握设计、施工、维护要领,形成自己的管理与技术队伍。
有线电视的发展和完善应注意以下问题:
1、关于对旧网设备的利用问题。旧网设备的利用在网络升级改造时成了不可回避的问
题,是当前经济条件的需要。可以利用网内用户需求发展的不平衡性,将放大器下放到暂时无双向要求的分配网络中使用。
2、要处理好网络可靠性与费效比的关系。 网络升级改造时要提高其可靠性,但并不等于说无条件的提高。事实上,对任何一个企业来说是要追求经济效益的。一味追求可靠性,可能导引成本上升。因此,在考虑可靠性的同时,对费用、可维护性、及施工管理的各种因素要全面权衡考虑。
3、要十分注意hfc网中用户接入网的干扰入侵。在用户接入网升级改造时,如设计、器材或施工等处理不当,使电磁波屏蔽性能出现问题,从而使电缆外部的电磁波入侵,对网内增值业务会形成干扰。
4、要注意设备、网络间的接口。县级网络改造升级应服从全国统一规划和统一标准。
篇11:新形势下工商管理的职能发展与完善的工商管理论文
新形势下工商管理的职能发展与完善的工商管理论文
1.工商管理的概念
工商管理,主要是根据经济学及管理学的相关理论,探究如何用现代化的管理方法对企业进行有效的管理和经营决策。它是管理学重要的分支之一,有较强的应用性。
目前情况下,为了更好地适应社会经济的发展现状,工商管理部门应当深入了解并熟练掌握市场营销学、人力资源管理学以及经济学等“多层次、全方位”的综合知识。除此之外,还要依据符合当代现状的工商管理的科学理论及有效方法来解决企业在运行过程中的实际问题。因此,我们应该采用经济学及管理学的有关知识,结合我国目前的具体情况,剖析工商管理中的管理行为,探索工商管理内部的基本规律,推动中国特色的社会主义事业的健康进行。
2.当代工商管理的重要地位
当前,经济体制不断地进行着深化改革,企业的组织结构也在快速发展的过程中日益复杂。这样一来,工商管理就凸显出其作用,主要表现在两个方面:一是社会运行过程中的组织和监管;二是工商管理部门对市场的监督和执法。尤其是在我国加入WTO之后,国内外交往日益频繁,在这样一个形势之下,有效发挥工商管理的职能从而推动市场的长效发展成为重中之重。近年来,许多专家学者对工商管理的发展都非常关注,还对这一备受关注的热点问题进行了大量的探究。这一举措十分有效地提升了工商管理的研究水平,除此之外还会加强我国与其他国家的交流。另外,自从我国社会主义市场经济体制确立之后,社会管理体系方面改革的脚步就从未停歇,工商管理势必发挥其突出的职能作用。然而,改革开放初期工商管理体制很难适应当前经济发展的要求,从而大大降低了工商管理部门有效职能的发挥。故而,如果我们要想在新的社会历史条件下实现与时俱进,并满足新条件,发展并完善工商管理的职能成为了关键一环'
3.工商管理各个职能间的关系
3.1管理与引导
企业的健康运行是以工商管理各部门实现职能化管理为前提和基础的,相关的工商管理部门对企业的强化管理,使其规范化运行,需要这些部门对企业进行正确的引导。一方面,引导各企业逐步走向本身的基础性产业,不断地引导企业扩大其产业链,对难以实现经济又好又快发展的产业更要严格把关;同时,对已经登记的企业进行正确的引导和支持,不要让这些企业出现转行的情况。另一方面,企业的发展要切实结合当下市场的需求,对于当地已经饱和的产业应该采取向外地引导的方法;而对资金、技术相对落后却需求较大的行业则要采取必要的政策支持。
3.2管理与服务
工商管理部门在发挥其管理职能的同时,还要关注企业的发展和改革,以便对其提供帮助和支持,为其解决问题,排除障碍,有效发挥工商管理的服务职能。此外,工商管理部门针对大规模的企业,要采取加强定点的措施,对重大的项目实行跟踪服务;服务中小型企业时,要尽可能地实现分区管理,对部门内相对突出的问题要进行特殊化解决。
4.新形势下工商管理的职能发展与完善
4.1调整符合新形势下的工商管理意识
管理是思想意识的行动化,一位出色的管理者会审时度势地对自己的管理思维做出调整,在变化的形势中完善科学有效的管理方法,促使其管理水平的不断提高。管理意识在指导实践中发挥着重要的作用。经调査,管理意识的正确性直接影响到管理水平的提高,而管理混乱也恰恰来自于错误的管理意识,有时还会导致更加严重的后果。所以,培养正确的管理意识成为工商管理职能完善的重要途径之一。
科学的管理意识包含两方面内容:一是管理能力;二是管理者的职业道德。从事工商管理的人员要遵循为人民服务的宗旨,不断完善管理服务的态度,将有关国家工商管理的规章制度贯彻到底,树立起“管理是为了创造卓越的服务”的意识p]。
4.2严格按照工商管理原则行使管理职能
随着市场的瞬息万变以及企业改革进程的不断深化,遵循“物竞天择,适者生存”理念的管理制度也不例外。随着社会的发展,有些管理制度因不符合当下的经济形势而被淘汰,这就要求工商管理部门要适时地对制度进行补充。但是,其补充过程应当遵循以下五个原则。
4.2.1从实际出发,关心企业前途
改革开放这一国策的实施,促使各个企业都进行了不同程度的调整改革,在企业整改的过程中势必会有工商管理部门参与其中。因此,工商管理部门应当主动承担起协调企业的责任,做到能办速办、不拖欠、不推迟;对于本部门职权范围之外的事项,要给予企业详细合理的解释。针对企业有关改革方面的事项,工商管理部门在对企业服务的时候切忌对企业说空话,假承诺,而要加大支持力度,切实为企业解决问题。
4.2.2依法行使权力,加强法制监督
各个工商管理执法部门在日常要做好法律法规的宣传工作,促使企业能够自觉遵守法规。当问题出现时,一定要对相关责任人进行了解和处理,问题解决之后要及时总结反思,避免相同情况的再次发生。除此之外,企业的合法权益要受到工商管理部门的严格保护。工商管理部门还要为企业创造良好的'发展环境,用法律的权威性和严肃性来规范企业的发展。
4.2.3抓住重点,促使工商管理职能的发挥
(1)市场准入资格灵活化。工商管理部门的主要任务是支持和促进国有企业的改革和发展,从而培育新的经济增长点,拓展新的发展空间。针对企业的设立、变更还有注销条件等具体问题,如果此类企业符合市场准人的条件,工商管理部门一定要以扶持和培育为原则,切实做到具体问题具体分析,切忌教条化地去遵循条款。
(2)市场经营行为严格化。制定科学有效的工商管理职能来规范国有企业的市场行为,促使企业的可持续发展。例如,行使商标监管的职能,促使商品的专用权得以维护;行使广告监管的职能,为企业开拓市场,行使合同监管的职能,将企业的合法权益保护在法律之中,行使市场监管的职能,营造健康有序的竞争环境。
4.2.4调整内部职能机构,明确职能关系
在新的市场经济发展情况下,工商管理的不同职能部门出现了职能相互交叉,并且管理分散等不良现象,这一状况致使监管的执法力度大幅度减弱。因此,工商管理部门一定要依据有关工商管理的要求,对每一个工商管理的职能部门做到分工明确;将“行政许可和审批、行政监督和处罚、行政督察”划分开来,只有做到分工明晰、职能明确,才能促使工商管理内部有条不紊地开展工作,避免出现工商管理机构的冗杂和覆盖重叠,促使工商管理执法力度的进一步深入。
4.2.5树立良好的诚信形象
随着经济社会的不断发展,国际交流的日益频繁,国外很多不同于我国的价值观念一拥而入,这一状况不免会造成我国国内市场价值观的混乱,导致部分企业和人们对判断事物的标准失去了正确的认识,混淆了原来的道德标准,在市场经济中主要表现为诚信的丧失。例如:三聚氰胺事件、毒奶粉、地沟油等问题,都给消费者的身心健康带来了极大的危害。科学的发展不但推动着经济的发展,而且,科学技术不被正确利用也会导致危害,近年来食品造假”的事件不断被曝光,食品安全问题已成为消费者最担心的问题。因此,工商管理部门一定要制定切实可行的诚信机制,促使企业诚信经营。
(1)树立起自身的诚信形象。工商管理的工作人员要将“为人民服务”的宗旨谨记于心,只有心系人民,为人民解决问题,才能让社会公众对工商管理部门产生信任,也能促使公众支持其工作。此外,工商管理工作人员要切实履行监督管理的职责,只有这样才可以赢得公众的认可。
(2)帮助各企业建立起诚信机制。诚信不是商品,它是用金钱所买不到的。然而,如果具备良好的诚信则可以获得长期的利益。只将利益作为追求目标的企业势必会被社会淘汰。因此,针对帮助企业树立诚信这一问题,工商管理部门要制定一套监督管理机制,从而来帮助企业树立良好的诚信形象,促使其健康可持续发展。
(3)帮助提升公众的诚信意识。诚信问题是一个社会性的问题,不只是要求企业遵守诚信,也是要求社会公众遵守诚信。换言之,每一个社会大众都应该遵循合法的方式维护自身的正当权益,切忌采用讹诈企业的方式来谋取自身利益。所以,工商管理部门在确保自身诚信的同时,务必做好宣传和教育工作,帮助消费者树立诚信意识。努力提高执法的效率,充分发挥工商管理不同部门的职能,促进市场的可持续发展。
5.结语
工商管理在社会主义市场经济中起着非常重要的作用,它维护着经济秩序的健康运行。在新时期下,随着市场经济环境的瞬息万变,工商管理的职能范围也在扩大。所以,在新的历史条件下,现代工商管理部门一定要完善职能,
东北石油大学/代荣华
篇12:我国代理商制度的完善论文
我国代理商制度的完善论文
我国代理商制度的完善论文【1】
[摘 要] 鉴于我国目前商事代理中出现的代理形式不规范、适用法律不统一、代理行为无法可依等诸多现象,尽快完善我国的代理商制度成为商事立法的当务之急。
我国应该参照其他市场经济国家的立法及国际惯例,结合我国的特点制定一部专门的《商事代理法》,明确规范我国的代理商法律制度及其商事代理行为。
[关键词] 代理商 商事代理法 显名主义
一、我国现行的代理立法概况及其特点
我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。
此外,尚包括有关代理制度的行政规章(《关于外贸代理制的暂行规定》),以及最高人民法院的司法解释等。
目前我国的代理法律制度具有如下几个特点:第一,以大陆法系国家民事代理制度的立法体例为蓝本。
这一方面是由于自清末变法以来,清政府和民国政府所制定的民事法律均沿袭德日法制,这无疑会对我国今日之立法产生深远的影响;另一方面,建国初期,由于我国学习苏联,在立法上也概莫能外,而苏联也属大陆法系国家,尽管上世纪五六十年代我国未产生正式的民法典,但1986年通过的《民法通则》还明显的带有苏联民法的色彩,这也是一个不争的事实。
深受大陆法影响的后果在代理制度方面的表现便是我国《民法通则》仅规定了直接代理制度,而对间接代理制度,则未予规定。
直到,《合同法》方将行纪合同纳入了法律调整的范围。
将直接代理规定于民法典,间接代理规定于合同法,这是大陆法系民事代理与商事代理二元体系在我国法律制度上的体现。
第二,民事代理和商事代理没有明确的界限。
由于立法者将1986年《民法通则》定位于“民法的商法化”,因此,我国的《民法通则》具有浓厚的民商合一的性质,这一性质在我国的代理法中也有明显体现,《民法通则》仅规定了代理制度,但该项制度通用于民事代理和商事代理;于《民法通则》之外,我国并没有另行制定调整商事代理的商法。
当然,随着时间的推移,《民法通则》代理制度的规定已不能满足现实生活的需要,对有些陈旧规定的修改,已成为立法者重点考虑的问题。
第三,代理法法律体系初具规模,但尚不能调整全部代理关系。
目前,我国共有两部法律对代理制度予以规范、调整,它们分别是《民法通则》和《合同法》,但它们对代理关系的调整是不全面的。
《合同法》对行纪合同予以专章规定,这固然填补了我国法律对间接代理调整的空白,但其缺乏对行纪商的规定。
在我国未采用普通法代理立法体例的情况下,《合同法》却部分地规定了普通法中的隐名代理和被代理人身份不公开的代理,这一画蛇添足之笔又造成了代理法法律体系的不和谐。
二、我国目前代理商制度立法和实践中存在的问题
1.代理商资格的确定无严格要求
代理商不同于民事代理活动中的代理人,它除了参与商业代理,从本人处获取佣金外,还是一种营业体,对其内部职员还需支付工资和薪金。
因此,作为营业体,它必须有自己的商号、资产、营业场所、商业账簿,并进行营业登记。
但在我国的《民法通则》中对代理人的资格根本就未作规定,在《暂行规定》中仅规定外贸代理人必须有外贸经营权,对其他条件也未作规定。
这种情况不能满足商业代理实践的需要,不利于规范代理商,也不利于保护本人和第三人的合法权益。
因为,一方面作为商事营业体,代理商必须拥有一定数额的自主财产,否则无法对自己的过错造成本人或第三人的损失承担责任;另一方面,如果法律对代理商的资格不作明确规定,无法保证本人与第三人交易的安全,因为事先第三人无从知晓代理商的资格是否合法,若以后有关机关确认该代理商资格不合法,将导致该代理合同无效,代理合同无效则代理商代理本人同第三人订立的交易合同也无效。
2.内外贸代理形式不同,适用法律各异
根据我国《民法通则》的规定,代理人以被代理人的名义所从事的法律行为,其后果由被代理人承担,此代理为直接代理。
《暂行规定》规定的外贸代理形式中,代理人可以被代理人的名义,也可以自己的名义进行法律活动。
即外贸代理既可为直接代理形式,也可为间接代理形式。
《民法通则》对直接代理的法律后果的承担作了明确规定,而《暂行规定》的规定一方面不符合国际上通行的代理形式,另一方面又显失公平。
根据《国际货物销售代理公约》的规定,间接代理关系中的三方当事人――本人、代理人和第三人间的关系是两种不同性质的关系。
本人与代理人间是委托代理关系,代理人与第三人间是交易关系,因此,代理人与第三人所订立的买卖合同,本人不能直接接受,只有在代理人通过委托合同将买卖合同转让与本人后,本人才可承受。
但《暂行规定》规定,间接代理的行为后果由代理人承担,这与国际上通行的间接代理形式不符。
此外,《暂行规定》又规定,对于代理商以自己名义签订的合同可向本人收取3%的佣金,而对本人不履行合同或迟延履行合同则承担100%的责任。
这种规定显然是不公平的。
3.商事代理中代理人的地位不明确
根据代理的一般理论,代理人与本人之间是一种委托关系,而非雇佣关系,因此,代理人的地位是独立的,本人对代理人的代理行为无权干涉。
但是,在外贸代理实践中,由于法律对此未作明确规定,再加上一些本人对国际市场信息掌握的较多,或仅因为自己无外贸经营权无法直接与外商交易等情形,常常出现本人干涉代理人的代理活动,如直接与第三人联系,强迫代理人听从其指挥,或为了达成交易,无视代理商的合法权益,要求代理人无条件接受第三人的条件等。
这时的代理人实质上已成为本人的附属品或代言人。
在内贸代理中,制造商与代理商存在资产纽带关系,也淡化了代理人的独立地位。
在目前的国有企业改革中,增效减员己成为一个主要举措,对于富余人员能自我消化的,政府要求尽可能自我消化,因此许多企业自行设立代理机构,销售本企业的产品。
这种代理机构其实仅是制造商的内部机构,无任何独立性可言。
三、完善我国代理商法律制度的思考
1.代理商制度立法的价值取向
就实际情形而论,代理商还处于弱势。
如果再对被代理人加以特别的法律保护,没有必要,也极不合理。
因此,笔者认为,商事代理(代理商)制度立法的价值取向应该体现出对代理商与委托商双方的合法权益予以同等的保护与重视,实现代理,尤其是商事代理中以义务为中心向互利为中心的转变。
在立法的价值取向上应是利益主体的多元化,即不仅注重委托商利益的保护,对于代理商合法利益的保护也应该给予足够的重视,同时更应注意交易的便捷与安全。
2.代理商制度的立法模式
代理商的立法模式问题,立法时当然应该考虑。
目前,关于商事代理立法有三种模式:目前关于商事代理立法模式有三种:一是规定在民法典中,即在民法典关于代理的章节中也对商事代理加以规定,如我国台湾的民法中就有代办商(即代理商)的规定;二是规定在商法典中,如日本、韩国、德国等国商法中均有代理商的规定;三是规定在单行法律中,如英国的《18代理商法》。
笔者认为,鉴于我国目前商事代理中出现的代理形式不规范、适用法律不统一、代理行为无法可依等诸多现象,比较现实的做法是,首先不区分民事代理与商事代理,在一部民事法律中系统、全面地规定代理的三方之间的权利义务关系。
这部民事法律即是《民法典》,有关代理的一般法律制度应当纳入《民法典》的总则编。
在起草《民法典》时,现行的散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关代理制度的合理部分应当尽可能吸收到《民法典》之中。
其次,参照其他市场经济国家的立法及国际惯例,就性质确实较为特殊的商事代理关系制定一部专门的《商事代理法》予以必要的规定,并将其作为民法的特别法,以此来规范我国的代理商制度特殊的法律问题,以规范商事代理行为,使商事代理活动有法可依。
3.代理商资格的取得条件
商事代理不同于民事代理,因此,法律应明确规定代理商必须有自己的商号、一定数额的财产、营业场所并登记注册。
否则,不赋予其代理商资格,无代理商资格的组织机构不从事代理活动。
此外,对代理商都赋予外贸经营权,使一个代理商既可从事内贸代理,又可从事外贸代理,以避免机构重复设置、市场分割的现象。
这其中存在争议的是代理商从事商事代理是否应当申请登记的问题。
由于我国现行法律、法规均未对商事代理做出规定,因此,对于从事商事代理业务是否应当申请登记,立法上还是一个空白。
笔者认为,既然代理商作为一种职业,是商人的一种,而且其又从事商事行为,所以,代理商就其从事营利性活动这一点而言己与制造商等毫无二致。
因此,国家应当建立一套完整的法律法规重视和保护代理商在我国的发展。
笔者认为,应当建立申请登记制,对于长期、固定从事商事代理业务的代理商,应当实行申请登记,只有取得了代理商的资格,才能从事代理业务。
而对于那些临时从事代理活动的代理商,则不一定非要其办理登记手续不可。
参考文献:
[1]徐海燕:英美代理法研究[M].法律出版社,,第387页
[2]赵万一:论民法的商法化与商法的民法化[J].法学论坛,第4期,第32页
[3]任先行,周林彬:比较商法导论[M].北京大学出版社20,第443页
[4]杨芳,杨永忠:WTO下的商事代理问题研究[J].商业研究,第19期,第147页
代理商的核心竞争力【2】
代理商是一个既复杂,又简单的中间环节。
说代理商简单,主要是因为,如果放眼到整个家电供应链的大视野看,代理商层面基本不存在大的战略选择,厂家的战略就是的代理商的战略,代理商几乎没有所谓的自主权和话语权。
因此,总有代理商朋友提出疑问,代理商就像三明治夹在厂家和终端零售商之间的那个夹层一样。
代理商的未来到底在哪里?代理商的核心竞争力又体现在哪里呢?
我是用了三年的时间,与全国给地的家电代理商近距离接触之后找到这两个问题的答案的。
更准确地说,我是通过自己与代理商的深度交流之后,才真正发现了代理商的核心价值所在,那就是代理商可以在三明治夹层的“薄”与“厚”上做出文章。
做得“厚”的代理商,可以成为区域内掌握话语权,任何品牌通过他的运作,都能获取做大的'规模。
但是,代理商要想从受制于人到掌握话语权,靠的就是不断优化和提升运营能力,提高自己服务于厂家和零售商的能力。
让厂家在区域内对你形成依赖,这就是代理商的价值。
事实上,也确实有很多代理商在各自的区域内形成了自己的这种优势,让厂家对他们产生了一定的依赖。
因此,我们看到:在相同或相近的经营模式下,不同的代理商之间差异却很大:同样的地盘,不同的人耕种,产出的粮食可能天地之差。
表现为不同的代理商在区域市场的运营推广的能力上的差异。
表面上看简单这个经营模式:从厂家进货,再出货给零售商或下一级代理商,依靠一进一出之间的利差获取收益,却是由很多细小的环节组合而成的。
代理商的成败是由对细节的把握所决定的。
行业在发展,业态在演化,几乎所有的宏观与微观的经济要素都在动态环境中相互作用,在瞬息万变的中国家电市场上,代理商可谓“各领风骚三五年”。
代理商在运营的过程中,就是要靠各种技巧来获取市场中量与利的平衡。
如果规模一定的情况下,控制中间成本可以获得更多的利润。
如果成本控制不好的话,就会亏村。
篇13:民事诉讼证据制度的完善论文
民事诉讼证据制度的完善论文
民事诉讼离不开证据,证据制度是民事诉讼制度的核心。而举证时限是证据制度的重要组成部分,是诉讼中是否承担不利裁判风险的一个分水岭。一般认为,举证时限制度,是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据,逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。这个定义揭示了举证时限的两层含义:其一是限定的期间,其二是法律后果,包括逾期不举证时一方当事人应承担的不利后果和另一方当事人相应获得的有利后果。我们认为,第一层含义是形式上的,第二层含义为实质上的,只有以法律后果为支撑,限定期间才不致落空。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》(以下简称《规定》)出台前,《民事诉讼法》关于举证时限的规定处于虚无状态,只有在《海事诉讼特别程序法》第八十四条规定,“当事人应当在开庭审理前完成举证”。因此,理论界和实务界普遍认为,我国民诉法对当事人举证采取“证据随时提出主义”, 当事人在法庭审理 的各个阶段均可提出新的证据。审判实践中,当事人往往利用民诉法的漏洞,庭前不提供证据,在庭审中搞突然袭击,或一审时不提供证据,在二审或再审中提出证据,达到拖延诉讼的目的。这种情况,不仅违反了诚实信用原则,严重地干扰了诉讼活动的正常进行,既给法院造成人力、物力和精力的浪费,也给对方当事人增加了负担。更为严重的是使法院的裁判一直处于不稳定状态,是妨碍法院审判效率提高的重要原因,亦不利于规范当事人的诉讼 行为和提高当事人的举证意识。本文将对举证时限做一理论上的探讨,并对《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》提出自己几点粗浅的看法,以求教于大方。
一、民事诉讼证据举证时限的理论基础
对于举证时限制度的理论基础,是一个无法回避的问题,是体现举证时限制度的价值追求和考虑的深层依据。作者试从以下四个方面进行讨论:
(一) 程序安定理论。所谓程序安定,是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定,从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序运作的安定必须贯穿于整个诉讼过程中。庭审是诉讼的中心环节,而证据是庭审的核心,当事人的讼争须围绕证据而展开,法官的裁判也须依据证据作出。如果证据的提出没有时限规定,它可以一审、二审和再审中随时提出,也可以被任意地推倒重来,那么,法院的终局裁决就具有了明显的不确定性,双方当事人最终的权利义务就处于悬而未决的状态。在诉讼中忽视程序安定而追求实体真实的做法,往往是传统的“重实体轻程序”观念在作祟。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动,保证程序的有序性和稳定性,避免随时提出证据带来的程序动荡。随时提出证据的一种典型情形就是有蓄谋的“突然袭击”。这种突袭策略不但违背平等诉讼原则,而且造成讼争焦点不明,程序动荡不定,既判软弱无力,严重影响了裁判的权威性。程序的安定性,作为诉讼的基本价值,应当成为诉讼过程的价值取向之一,受到法院的重视,有时甚至要牺牲其它的便利。
(二)诚实信用原则。当事人在合理期限内不举证而逾期提出了新证据,有时可能是当事人有正当理由不能提出新证据,但更可能是当事人出于恶意,故意不提出证据而把它当作“秘密武器”,期待出奇制胜。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。基于保护另一方当事人对预期行为的信赖,可以不再允许该当事人行使此项权能,即禁止逾期提出新证据。通过规定超过举证时限规定而提出的证据失权这一法律后果,诚实信用原则在此发挥了一种对当事人诚信,及时行使权利进行督促的作用。
(三)举证责任。举证责任是指诉讼上无法确定的某种事实的存在时,对当事人产生的不利后果。在认识和理解举证责任的问题上不仅应当把握举证责任的形式,还应当从举证责任的内容和后果上来认识。即使法律规定当事人对自已提出的主张有责任提供证据,但如果对提供证据的时间及逾期举证的后果没有做出明确的规定,举证责任也就形同虚设了。举证时限制度正是为了克服这一缺陷而设计的。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,即承当举证责任的败诉风险,由此举证责任才得以真正贯彻和落实。而且举证时限制度给负有举证责任的当事人一种外来的时间上的和不利后果上的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所有拥有的全部诉讼证据,为法院顺利开庭集中审理提供了充分条件。所以可以说举证责任是举证时限制度的应有之意和必然要求。这正符合当前司法改革的趋势――当事人主义。
(四)形式真实主义。民事诉讼法中对案件事实的证明, 是对已以发生事件的回溯,虽然从哲学意义上说,人的认识能力是无限的,但诉讼不可能无限期的拖延,因此,证据的调查收集会受时间、空间及探知手段的限制,庭审认定的事实依据只能是拟制的“真实”,而非原始状态的实际的“真实”,它必须符合法律的形式规定,并且受制于法律的评价。正是在这种意义上说,“审判所能达到的只能是形式真实而不可能是实质真实。”另一方面,由于民事诉讼法所要求的标准远低于刑事诉讼法所要求的“确实和充分”的证据标准,因此,以“形式真实”或由“法律真实”作为民事诉讼证明标准模式之选择并无不妥。在西方,一般把诉讼看成是一种竞技,那么在诉讼这场体育比赛中,双方当事人作为平等的参赛选手,法官作为公平执法的裁判,一切都必须遵循比赛规则。在特定的时间和特定的地点,双方当事人以全部的精力参与竞争,并且共同接受裁判,事后即使再有实力再优秀也不能改变这一结果。虽然,这种形式真实有可能与客观真实存在误差,甚至导致人们所说的“错案”。但这种牺牲应该被认为是保证程序整体公正的必要代价。
二、《规定》关于举证时限的规定
《规定》专门设立“举证时限与证据交换”一章共十五条,具体包括了举证时限的一般规定、证据交换问题及新证据问题,在一定程度上解决了法律法规对举证时限没有明确规定与对审理时限存在严格规定的矛盾,确保案件在审限内审结,保护了当事人合法权益,维护法院的威信,保证法律事实的效果。下面作者将就《规定》中关于举证时限的规定提出自己的几点看法:
第一,条款规定不明确。《规定》第三十三条明确规定法院在送达案件受理通知书和应诉通知书时,可以根据案件情况制定举证时限及逾期提供证据的法律后果,由人民法院指定举证时限的,指定的时限不少于三十日。第八十一条规定,法院适用简易程序审理案件,不受本解释中第三十二条、三十三条第一款和第七十九条规定的限制。即适用简易程序审理案件,举证时限不受三十日的约束,法院指定的举证时限,可以在三十日以内,也可以在三十日外。本规定的立法目的应在于发挥简易程序审理案件的优势,提高司法效率。但却不利于对举证时限的统一规范。可能造成同一法院、同一审判庭、不同审判人员的用意,单从当事人方面来看,这就容易造成当事人对法官的公正性产生合理怀疑。而且《规定》中的三十三条第三款规定,指定的期限不得少于三十日,即只规定举证时限下限,而未规定上限。这是否意味着法官可以指定当事人在审限内的任何时候举证。如果是这样的.话,就可能造成案件承办法官恶意地拖延案件的审理。
第二, 条款间存在矛盾。《规定》第三十四条规定,当事人在举证期限内不提交证据的,视为放弃举证权利,其中“不提交”概念范畴不清,学理上,“不提交”应包括以下几方面的情形:一、当事人在举证期限内有能力提交而不提交。二、当事人在举证期限内因不能提交而不提交。三、当事人在举证期限内因不知道证据的存在而不提交。是否这三种情形的“不提交”都视为当事人放弃举证权利。很明显答案是否定的。如果回答是肯定的话,那就不存在“新的证据”问题。但《规定》中却没有明确地将以上三种情形区分开。就第一种情形而言,当事人在举证期限内能提交而不提交,当然应视为放弃举证权利,这就不存在庭审中将其作为“新的证据”而组织质证;如果是第二、第三情形,则存在庭审中当事人提出“新的证据”。针对以上三种情形,《规定》第四十一条第一款规定,当事人在一审举证期限届满后新发现的证据,应属上述的第二、三这两种情形,即当事人在举证期限内因不能或不知道证据的存在而不提交证据的,导致在期限届满后发现才提交。既然当事人在举证期限内不提交证据的,视为放弃举证权利,就不存在在庭审中再提交新的证据的问题。可见,《规定》对“不提交”的范畴未加以区分,直接导致《规定》条款第三十四条第一款与第四十一条相矛盾。
第三,对不同类别的证据存在区别对待。《规定》第五十四条规定,当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。经司法实践表明,此规定不甚合理,证人证言是证据的一种,当事人申请证人出庭作证的时间应在举证期限届满前,而不能予以区别对待,另行规定应在十日前提出申请。况且,人民法院适用简易程序审理案件不受“由人民法院指定举证举证期限的,指定的期限不得少于三十日”的限制。若案件承办法官将举证时限定在十日以内,当事人又如何能做到“在举证期限届满十日前提出”呢?
三、对《规定》的几点建议
第一,具体规定适用简易程序审理案件由法院指定举证期限的具体时限,确定一定的限度。既然适用了简易程序,目的很明显就在于提高司法效率,而要提高司法效率,则不能单方面地强调对当事人的约束,同时应该对审判人员自由裁量权给予一定程度的制约,否则不但不能完全发挥适用简易程序的作用,而且易造成当事人对审判人员产生合理的怀疑。
第二,应明确规定当事人在举证期限届满后不提交证据中“不提交 ”的具体范畴,区分不提交与不能提交。从举证责任和程序安定的角度来考虑,当事人在举证期限内有能力提交证据而恶意不提交,理应视为其放弃举证权利,当事人确因不能而无法及时提交 证据的,则不能一概视为放弃举证权利,而应给予其弥补的机会。
最后,规定申请当事人出庭作证的期限为举证期限届满前,而非举证期限届满后十日前。
篇14:如何完善事业单位财务会计核算制度论文
1.1内部控制机制不够健全
一些事业单位的内部控制机制不够健全和完善,尤其是会计基础方面的工作存在着一定的薄弱现象,相关财务管理制度不够充分,没有完善合理的财务监督机制作为支撑,实际财务会计工作进行中,没有全面按照相应的规章制度开展具体工作,影响到了会计核算工作的实际进行效果。1.2会计基础工作存在着不规范的情况会计基础工作不够规范,是直接影响到会计工作实际效果的重要因素。事业单位内部的.一些会计存在着失真问题,容易出现国有资产大量流失的情况,这主要是由于一些单位核算过程中的原始凭证填写不够完整,或者原始凭证存在着虚假问题,影响到了会计信息的不准确效果。同时财务会计工作进行中,账簿的设置存在着书写不够规范的情况,比如说会计科目名称不规范,缺少验收人或者经手人的签字[1]。
篇15:如何完善事业单位财务会计核算制度论文
2.1建立健全财务管理制度
事业单位财务管理制度,在推进各项财务会计和会计核算工作实际进行的过程中发挥着积极的作用和意义,能够有效提升整体的工作水平。当前事业单位财务管理制度之中包含了会计人员岗位责任制、固定资产管理制度以及绩效评价制度等内容。充分实现财务会计工作的目标,按照权责发生制和收付实现制的相关要求,开展会计核算工作,事业单位需要充分转变和更新治理观念,遵循相关法律法规,针对具体的管理制度进行全面有效的健全和完善,充分有效发挥财务制度的优势和作用。事业单位需要针对会计核算过程中涉及到的各项经济业务和注意事项进行全面细致的规定,明确财产的审批、审批权限分配、现金管理以及资金的使用情况,并积极建立健全科学的绩效评价制度,开展相应的经济业务,保证各个事项的核算结果真实、准确[2]。
2.2规范会计基础工作
会计基础工作,是事业单位财务会计核算工作中的关键内容,事业单位一般采用收付实现制推进会计基础的顺利开展,该项工作是由财政部明确规定的。针对会计基础进行切实有效的完善,将能够促进该项工作的不断强化,重点需要有效禁止原始凭证弄虚作假情况的出现,保证各项会计信息具有较高的准确性和真实性,这样能够有效应对各项会计核算工作过程中常见的一些问题,促进财务会计核算工作的整体质量和水平不断提升。收付实现制的应用,需要针对会计核算过程中记账凭证和账簿的书写情况进行全面有效的规范,发挥权责发生制的作用,促进会计核算工作的顺利开展[3]。
2.3强化会计监督检查力度
事业单位需要不断加大会计监督检查工作力度,积极健全内部控制工作机制,强化外部监督检查工作实施效果,并且不断推进预算执行工作的顺利开展,充分发挥监督工作的整体实施效果,针对具体会计核算工作进行全方位的监督和管控,及时发现各项工作过程中存在着的问题,并加以切实有效的应对和控制。提升财会核算工作的整体水平,事业单位需要和社会、国家相关监督部门进行充分合作,严格按照预算编制方案开展相关工作,促进会计监督检查工作能够实现良好的合力效果,从而实现良好的全面预算管理目标。定期开展监督管理工作,发挥监督部门的实际优势和作用,使得会计核算工作能够更好的符合国家相关法律、法规要求,重点检查会计基础工作和财务会计制度、核算工作的具体施展效果,完善会计核算制度[4]。
3结语
事业单位财务会计核算制度运行中存在着一定的问题,需要积极采用科学有效的方式和手段加以分析和应对,不断完善和健全相应的会计核算制度,充分发挥该项制度的优势。通过建立健全财务管理制度,规范会计基础工作,以及强化会计监督检查力度,将能更好地提升会计核算制度的科学性和合理性、先进性。完善的财务会计核算制度,将能够为事业单位积极开展相应的会计核算工作,提供良好的指导和前提条件。
【参考文献】
[1]汪艺君.进一步完善事业单位财务会计核算制度的思考[J].全国商情(零售),(22):83-84.
[2]杨晓妍.国库集中支付制度下对行政事业单位会计集中核算模式的思考[J].财会学习,(11):93-94.
[3]殷佳雪.事业单位会计核算制度对接经济效益和社会效益的问题改进研究[J].中外交流,2017(17):25-26.
[4]曹文莉,邵敏.事业单位财务规则及会计制度执行存在问题的几点思考——以西安市为调研样本[J].财会学习,2017(19):1-5.
作者:钟健 单位:山东省体育训练财务结算中心
篇16:企业内部控制制度完善规范论文
企业内部控制制度完善规范论文
企业的健康稳定可持续发展离不开有效管理和内部控制,目前我国绝大多数企业虽然已建立了内部控制制度,但相当一部分内部控制制度残缺不全或有关内容不够合理。以下就是企业内部控制制度的审查。
许多企业也错误地认为制定各种各样的制度和手册就是在实行内部控制,而没有实质性地改变企业管理和运营的模式、过程和方法。但是在实际工作中仍然存在着诸多问题需要解决,如部门设置不合理、治理结构不合理、工作人员业务水平较差等等,想要提升企业内部控制制度的执行水平,就必须切实解决上述问题,帮助企业健康稳定可持续发展。
企业施行内部控制的目的是为了提升企业活动的有效性,切实制定符合企业自身发展的经营方针和现实目标;确保企业资产运用的合理性和安全性,防止无谓的资产流失及浪费问题;各项企业决策信息来源的可靠性和准确性,从而为企业决策者做出正确经营管理决策提供第一手资料。
内部控制是防范企业经营风险的最行之有效的一种手段。内部控制的意义是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整,提高经营效率和效果。内部控制首先就是要通过对企业生产经营活动的全面控制,发现和杜绝违反法律法规的企业行为,保证企业健康持续快速的发展。
内部控制制度想要得到完善,首先就要有完善规范的法人治理结构,在一个企业内部,不能有特殊人员,所有的人都必须被纳入内部控制制度的管理和约束当中。并且要准确定位内部控制和监控的重点对象。产权制度是企业法人治理的核心,企业的`法人治理结构是否规范关键在于企业董事会的效用是否得到了充分的发挥。但是单从上面的案例看来,我国的法人治理结构从很大程度上来说还处于形式大于实效的阶段,多职任于一人,店长、执行经理任于一身,进货和管理由一人担任等,工作流于形式没有切实发挥效用的情况屡见不鲜。在这样的不良环境下,企业产权关系难以得到明确,权力失去约束、责任无人承担,违规违纪问题随时可能滋生,信息传递也无法达到快速高效,长此以往,必将阻碍企业的健康稳定可持续发展。
篇17:浅谈如何构建与完善企业内部控制制度
浅谈如何构建与完善企业内部控制制度
内部控制制度是企业健康、有序发展的基石,它作为一种先进的内部管理方法已经被企业广泛采用.在现代经济生活中发挥着越来越重要的作用.企业内部控制制度的完善与否以及执行情况的好坏,直接关系到企业的兴衰成败、生死存亡.在市场竞争日益激烈的.环境中,只有不断提高企业管理水平,保证内部控制机制的正常运行,才能使企业在市场竞争中不断开拓发展.我们要借鉴世界先进企业内控建设的经验,结合我国企业内控的实际情况和具体国情,开拓我国现代企业内部控制管理的新领域,不断完善企业内部控制制度.本文就如何构建和完善企业内部控制制度作以探讨.
作 者:宋子汉 SONG Zi-han 作者单位:神华集团准格尔能源有限公司审计处,内蒙古,鄂尔多斯,010300 刊 名:内蒙古煤炭经济 英文刊名:INNER MONGOLIA COAL ECONOMY 年,卷(期): “”(5) 分类号:P270.7 关键词:内部控制 会计控制 预算 风险篇18:建立与完善企业内部控制制度
一、我国中小企业内部控制制度建设存在的问题
(一)内部控制制度环境不健全
当前,我国部分企业还存在着重效益、轻管理的现象,特别是中小企业,竞争压力大,实现经济效益任务重,部分企业并不重视内部控制建设。部分中小企业本来就是逐步成长发展而来,因此在管理中还存在不完善的地方。部分企业管理者将内部控制与财务管理混为一谈,认为内部控制就是财务管理,财务管理可以替代内部控制的职能。部分中小企业管理者素质不高,特别是财会知识和内部控制相关知识不够,对内部控制不够重视和关注,内部控制制度的建设和执行更无所谈起。
(二)管理人员综合素质不高
部分中小企业管理人员还存在内部控制认识不足,知识不全面等现象,特别是管理人员内部控制意识不强,部分管理人员内部控制缺乏财会相关知识,内部控制知识不足,没有相关的内部控制实践经验还普遍存在。部分中小企业管理人员虽然具备相关的内部控制专业知识,但是出于自身利益的考虑,在工作和管理过程中,即使发现内部控制漏洞也不会主动改进,更有甚者利用相关漏洞进行牟利,对企业内部控制制度建设造成较大的影响。
(三)内部控制制度体系不完善
部分中小企业内部控制制度体系还不完善,企业除基本的管理制度如人事管理、财务核算办法等制度已建立完善外,还缺乏相应的内部控制制度体系和科学的业务流程。部分中小企业仅在企业成立之初制订了相关的零散制度,或者仅有业务操作流程,没有书面的管理制度。部分企业虽然制订了相关管理制度,但内部控制分布在相关的管理制度中,没有建成体系。部分企业虽然制订了内部控制制度,但是内部控制制度与企业实际业务和管理实际不适应,在实际生产经营中难以实施,部分中小企业没有建立相应的保障机制,内部控制执行效果难以保证。
(四)评价监督机制缺失
中小企业内部控制评价监督机制对于保证内部控制效果尤为重要,但是由于中小企业受成本、效益制约,在评价监督机制方面还不完善。部分中小企业没有对内部控制进行持续的监督,没有对内部控制制度和执行效果进行科学的预测、分析和考核,监督评价不力。部分中小企业在设置监督评价机构时,受成本限制,未设置专门的内部审计等专门机构,部分企业机构人员设置不科学合理,监督评价工作独立性不强。
二、加强我国中小企业内部控制制度建设与完善
(一)建立良好的内部控制制度环境
中小企业管理不完善的现状,使得强化内部控制制度环境迫在眉睫。企业管理者应主动完善自身财会相关知识和内部控制相关理念,重视内部控制制度建设,在企业内建立良好的内部控制环境,促进内部控制制度建设,提高财务会计部门人员的专业素质。应通过企业文化建设等方式,促进企业全体人员树立内部控制理念,使其认识到内部控制与每位员工息息相关,只有强化内部控制管理,各个岗位、各个环节均遵循内部控制制度,实现内部控制目标,才能促进企业健康发展。在设置组织机构和层级方面,中小企业应结合自身特点,按照内部控制要求,根据不同的管理范围划分各个管理层次,设立组织机构,树立良好的`层级决策机制。
(二)提高管理人员综合素质
应强化中小企业管理人员的内部控制知识和职业道德水平,提高综合素质。应帮助管理人员树立内部控制意识,加强内部控制专业知识和财务会计知识的培训,强化理论知识学习。应强化管理人员的业务能力,提高内部控制知识水平。应帮助中小企业管理人员不断总结和学习内部控制实践经验,强化分析判断能力,提高中小企业管理者在建设内部控制制度体系方面的能力。加强职业道德培训,提高其职业道德水平,增加其工主动性,在工作中一旦发现内部控制漏洞,及时向上级报告,并结合工作和管理实际,不断完善内部控制制度体系,加强内部控制制度执行。
(三)完善内部控制制度体系
应不断健全中小企业内部控制制度体系,完善企业各项管理制度,包括内部控制制度相关内容,应建立与企业业务和经济活动相适应的内部控制制度体系,强化内部控制制度执行措施,确保内部控制执行效果。应建立各项岗位制度,明确岗位责任。中小企业由于人手较少,因此在岗位设置方面可以适当设置兼职。但是应遵循不相容职务相分离的原则,确保不相容职务的相互制约。应完善企业各项业务流程,对于各项业务关键点应加以重点控制,特别是容易发生风险或者一旦出现问题影响较大的内部控制关键点,应重点关注。应制订申请审批权限制度,明确规定与财务会计相关的授权范围限定,明确审批流程和责任,确保企业各层级管理人员和员工,均在授权范围内行使职权。应强化内部控制风险管理制度,建立预测和防范风险的机制体系,防范各类风险,采取有效措施将风险对中小企业的影响降到最低。
(四)建立评价监督机制
应加强中小企业对于内部审计的重要性认识,强化中小企业内部评价监督机制,特别是强化内部审计等监督机制。建立内部审计制度,科学合理设置内部审计机构人员,设置专门的内部审计机构或者专门的内部审计人员,保证内部审计机构或人员的工作独立性,以确保中小企业内部监督工作的客观性和独立性,充分发挥内部审计工作的事前和事中监督作用,使得内部审计工作成为企业日常性的工作,并贯穿企业各项经济业务始终。应强化各个部门的评价和考核机制,对于内部控制制度和执行过程中出现的问题进行及时反馈,并提出相关的解决和处理措施,确保内部控制制度随着企业发展不断更新完善,确保内部控制执行效果。
三、结论
中小企业往往存在着内部控制制度体系不完善的现象,部分企业管理人员未树立内部控制意识、综合素质不高,企业未建立健全的内部控制制度体系,内部控制制度评价和执行监督机制不健全,内部控制效果受到影响。因此,中小企业应通过企业文化建设等方式,建立良好的内部控制环境,强化企业管理者内部控制意识,提高企业管理者综合素质,不断完善内部控制制度体系,强化事前和事中管理,建立有效的内部评价监督机制,确保中小企业内部控制效果,不断提升中小企业内部控制效益,以促进我国中小企业持续健康发展。
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