食品安全刑法规制的缺陷及完善论文
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篇1：食品安全刑法规制的缺陷及完善论文
食品安全刑法规制的缺陷及完善论文
我国刑法对食品安全犯罪的规制经历了从非犯罪化到犯罪化，从不完善到比较完善，从单行刑法到刑法典的发展过程。从中国食品安全的刑事立法沿革来看，可以分为三个时期：1949年至1979年的非犯罪化时期、1980年至的犯罪化时期、至今的完善和扩张期。
一、我国刑法对于切实保护食品安全、打击食品安全犯罪方面仍存在的不足之处
从刑法对食品安全犯罪的打击现状来看，以《刑法修正案（八）》为节点，刑法的不断完善很好地契合了社会公众对于进一步保护食品安全的呼声，体现出很大的进步性。但纵观我国食品安全犯罪立法现状，特别是与国外相关立法比较来看，我国刑法对于切实保护食品安全、严厉打击食品安全犯罪方面仍存在着一些不足之处，主要表现在：
（一）刑法对食品安全犯罪的定位有所偏颇
食品安全犯罪所侵犯的客体包括不特定人的人身健康和生命安全以及社会主义市场经济秩序，对此已无争议，但二者何为主要客体还没有定论。现行刑法将侵犯食品安全的两个基本犯罪——生产、销售不符合安全标准食品罪和生產、销售有毒、有害食品罪归为破坏社会主义市场经济秩序罪，可见，当时的立法者倾向于将该类犯罪的主要客体归结为国家对市场经济秩序的监管。然而，一些学者结合当前形势对此提出了质疑，认为食品安全犯罪本身具有公共危险的性质，并且在当今风险社会的条件下，不符合安全标准的食品和有毒、有害食品一旦流入市场，其危害更加不容低估。为了凸显食品安全犯罪危害公共安全的特点，有必要将其纳入危害公共安全罪。笔者对此表示赞同，在一个犯罪存在双重客体的情况下，其主次关系并非一成不变，应当看到刑法对食品安全犯罪的定位没有做到与现实相契合。
（二）刑法在调整范围上，存在与《食品安全法》等不衔接的问题
在两高最新的食品安全司法解释施行之前，刑法与《食品安全法》的严重不衔接被广大专家学者所诟病，正是由于刑法在调整食品犯罪时存在严重的遗漏导致司法实践中大量的犯罪行为得不到有效制止，甚至屡禁不止。许多按照《食品安全法》已经达到适用刑法程度的行为，在刑法中却找不到相应的依据，导致出现漏罪，或定罪不合理的情形。但在新司法解释施行后这一问题得到很大的改观，新司法解释扩大了刑法的调整范围，但仍存在一些缺漏，如食品生产者如果发现其生产的食品不符合相应的食品安全标准，便应当立即停止生产并召回已经上市销售的食品，此外，还应当通知其他相关经营者和消费者，及时记录召回和通知情况，但刑法中却没有相应不作为犯罪的规定。
（三）刑法对主观上的过失犯罪未予规定
我国刑法对生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成，都要求行为人主观上持故意的态度，但这种只强调主观上必须故意的规定在实际操作中表现出与现实环境不符的一面。刑法对于食品犯罪主观故意的现行规定是与社会公众呼吁严厉打击食品安全犯罪的呼声相悖的，犯罪心理有两种，忽视了对犯罪人过失心理的考量，必然导致现实中会遗漏对一部分过失犯的处理，使其逃脱刑事责任。虽然单从主观罪过讲，过失的危害程度要轻于故意，但是从危害结果来说，过失犯罪却并不一定要小于故意犯罪。
（四）刑罚设置上，罚金刑的适用不具有明确性，适用死刑过于严苛，没有根据食品安全犯罪的特征引入资格刑
首先，《刑法修正案（八）》修改了原先对于罚金刑的规定，将原来罚金数额的上下限取消，同时罚金的适用一律采取并处的方式。而最新的司法解释也规定，犯《刑法》第143条和第144条规定之罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。但是也应该看到，无限额的罚金制极易造成法官自由裁量权的扩大，可能导致由于法官自身因素或经济发展水平的差异而造成的不同地区类似案件乃至同一地区类似案件出现处罚差异较大，出现量刑畸轻畸重的情况。另外，《刑法》第143条规定，“后果特别严重”才适用没收财产刑，“并处罚金或者没收财产”的规定容易让法官优先选择罚金刑，从而忽略了没收财产刑。
其次，生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑为死刑，这与刑罚的轻缓化、严格控制死刑的潮流以及宽严相济的刑事政策相悖。根据现行刑法，既然食品安全犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，那么对其适用死刑便是值得商榷的。
第三，在刑罚种类上，缺乏与食品安全犯罪特点相适应的资格刑。因为该类犯罪的主体主要包括个体工商户、公司、企业等，单位犯罪的现象也在有所增加，引入资格刑便十分符合当前食品犯罪的现状，对于那些通过行政许可从事食品生产销售的犯罪主体来说，剥夺其进入食品行业的资质并进行相关备注就彻底消灭了其再犯的能力。
二、完善刑法对食品安全保护的建议
针对刑法在保护食品安全方面定位上的偏颇、立法以及刑罚上的缺漏和不完善，应从以下几方面来完善刑法对食品安全的保护：
（一）将危害食品安全犯罪纳入危害公共安全罪
主要客体与次要客体在刑法分则体系中的位置设定，是多种因素合力作用的结果，对于具有多重客体的犯罪来说，主要客体和次要客体的位置并不是一成不变的，随着社会、刑事政策以及犯罪自身的不断变化，主要客体和次要客体同样存在转换的可能。对于食品安全而言，食品安全犯罪不断变化发展的结果是，主要客体和次要客体的位置在进行着改变。相对于破坏经济秩序，食品安全犯罪更对不特定多数人的人身权利造成威胁，这就与公共安全犯罪的客体不谋而合，这也是将食品安全犯罪置于刑法第一章最主要的原因。
（二）适当增加过失犯罪
在刑法中增加食品安全过失犯罪扩大了打击范围，加大了打击力度，起到了“重典”的作用，对于扭转当前我国食品安全的严峻形势具有重要的意义。但笔者并不赞同超新过失论的主张，纵然它有助于遏制犯罪，但违背了罪刑法定和责任原则，极易扩大刑法处罚的范围。在当前形势下，一方面应当在刑法中明文规定过失犯罪的罪名，另一方面应该明确行为主体的注意义务，只有在主体具有预见可能性的情况下而没有履行结果回避义务才能认定为过失犯罪。刑法应该结合《食品安全法》的有关规定对行为主体设定一定的注意义务，这样有助于行为人对自己的`行为后果做出事先判断，提高了注意能力，也为侦查工作带来便利。
（三）完善食品安全犯罪的刑罚配置
第一，在罚金刑方面，为了避免法官在量刑时因为刑法规定过于原则而导致裁量权过大以及适用上可能出现的不合理状况，建议设立限额罚金制。《食品安全法》第84条和第85条规定：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。对于刑法而言，处罚的比例应当高于《食品安全法》的比例，以体现刑法的严厉性。
第二，由于生产经营资格往往是食品安全犯罪的前提，所以有必要在刑法中增加相应的资格刑。虽然《食品安全法》规定对非法的生产厂家可以适用吊销许可证、停产停业等行政处罚手段，但行政处罚与刑事处罚有着巨大的不同。二者在性质上有着根本性的差异导致不能因为行政处罚中有资格刑就可以替代刑罚中资格刑的设立。至于资格刑的设置可以参考《食品安全法》的有关规定，对自然人和单位分别作出不同的刑罚。
（四）重视附属刑法在食品安全保护中的作用
附属刑法具有及时性和针对性的特点，可以有效弥补法典中空白罪状引起的漏洞，克服成文法典在面对不断变化着的犯罪形势时所表现出的滞后性，同时让法典尽可能保持稳定和权威。我国要发挥附属刑法在保护食品安全方面专业性、及时性的功能，就应当在附属刑法中设置真正的罪行规范，在《食品安全法》中明确规定犯罪的罪状和法律后果，做到与刑法典相互协调与配合，在保持法典的稳定性的同时又能及时打击犯罪。
篇2：著作权保护刑法规制研究分析论文
著作权保护刑法规制研究分析论文
［摘要］著作权保护制度在我国法治建设的几十年中取得了重大进步，制度设计日趋完善，形成了民法、行政法、刑法调整的归责体系。但是，近年来社会发展中侵犯著作权犯罪出现许多新问题和新情况，加上我国的著作权刑法保护起步较晚，导致司法实践存在困难，有必要加强著作权保护的刑法规制，本研究针对出现的问题提出了法律层面的措施，以期促进我国知识产权事业的发展。
［关键词］著作权保护;刑法规制;刑事立法;邻接权;司法实践
一、我国现行刑法对于著作权保护的规定及其必要性
著作权是现代社会普遍存在的一项重要权利，对其保护有助于维护正常的经济秩序，保障公民合法的智力成果，保护著作权也是促进我国知识产权整体上和谐稳定发展的重要方面。狭义上，著作权是包含财产权和人身权在内作品作者专有的权利;广义上，著作权是在狭义著作权即财产权和人身权之外衍生的一系列权利［1］，我国现行著作权法规定了表演者权、录音录像制品权、广播电视制作者权利等，这些权利的法律称谓通常是著作邻接权或者与著作权有关的权利。随着我国著作权理论的发展，广义概念被学术界更多的接受，基于此，法理上的著作权保护应当是广义范围内的概念。目前，我国的著作权归责体系中包含民事责任、行政责任、刑事责任，不同责任形式对侵犯著作权的要求不同，总体来说，民事和行政责任相对于刑事责任适用方便，流程简单，在司法实践中获得更多的行使;将侵犯著作权的行为归入刑法规制因严苛的刑罚性质引起学术界的讨论，民事法律关系中的著作权是否被刑法适当保护也是需要学者深思的问题。1990年我国颁布的《著作权法》没有关于刑事制裁的规定，主要因为我国长期以来没有统一的著作权保护意识，为了有效的法律实施将这一命题暂时放缓。经过多年的著作权实践与公民法律意识培养，全国人大设立了“侵犯知识产权罪”，设置在《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条，分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪［2］，标志着著作权保护正式纳入刑法规制。刑法意义上的著作权保护体现出我国对侵犯著作权行为重拳出击的态度，也表现出我国保护著作权法律制度建设工作的完善。改革开放以来，人民的文化生活丰富多彩，各式各样的作品层出不穷，特别是互联网的飞速发展更是极大地丰富了人们的精神食粮。传播速度快、范围广是当代艺术作品的一大特点，相应的著作权侵权案件也逐渐增多，多样化的侵权方式使得打击著作权侵权行为存在一定困难。因此，从刑法的现实效果来说，建立著作权刑法保护模式是刑法保护社会关系广泛性的体现，也是刑法保护在严厉性方面的体现，针对社会侵犯著作权行为频繁性和多样性的特点，国家强制力的最强干预与刑法的震慑作用能够达到预防犯罪、减少侵权行为发生的目的。
二、我国著作权保护刑事归责的不足
虽然我国现有著作权保护体系已日臻完善，但是我国的著作权保护起步较晚，存在一些现实判例中不能很好解决的问题。著作权是一种动态的权利，会随着社会的发展而变化，在经济文化和科技水平不断进步的现代社会，侵犯著作权的行为和形式也出现了新的问题和变化，造成法律的灰色地带。通过分析我国近年来发生的著作权侵权案件的特点，刑法保护的主要问题体现在如下几个方面。
(一)立法模式单一且不够具体
我国法律体系对于著作权的刑法保护模式规定了具体的犯罪行为种类和刑罚惩罚，刑法的提示性条款没有犯罪构成要件的具体规定，也无法体现出著作权法对于著作权立法的专业性要求。在立法模式中，虽然单一集中式立法具有稳定、方便适用与学习的优势，但是当今社会科学技术的发展瞬息万变，著作权保护也出现许多的新情况和新问题，如果专门性法律不能承担时代使命、立法模式不能及时应对新情况，那么许多著作权侵犯行为可能逃脱法律的制裁。
(二)规定的犯罪情形不全面
虽然我国《刑法》规定了五种侵犯著作权的犯罪行为，修改后的《著作权法》增加至八种，但是面对著作权保护的严峻形势仍是杯水车薪，最突出的是现有刑法对于互联网侵犯著作权犯罪的规定不够明确。互联网既是作品传播的主要途径也是著作权侵犯比较严重的领域［3］，互联网作品保护是亟待解决的问题，需要及时明确应纳入刑法的行为。
(三)缺乏人身权利的保护
著作人身权是著作权中一项重要的权利，因强烈的人身依附性而存在，包括发表权、署名权、修改权等;作者转让作品的经济权利后人身权利依然存在，受让者不得擅自行使或更改。当前我国的刑法保护内容多是经济利益，忽视了人身权利对于著作权的重要性，这与我国改革开放过程中大力发展经济的时代背景有关;在新的著作权保护环境下，人身权利是经济权利的重要支撑，需要平衡二者在刑法保护中的地位，更多地重视著作人身权的保护，这一领域目前还是立法空白。
(四)狭义著作权和邻接权的保护界限模糊
著作权包括广义和狭义两种概念，我国刑法是广义上著作权的概括式立法，没有明确区分著作权和著作权有关权利，不能明确体现出著作权保护的社会关系种类。邻接权是作品传播过程中传播者表演形成劳动成果的一种权利，1961年通过的《罗马公约》确立了保护邻接权条款。近年来，网络技术的广泛应用使得保护邻接权人的利益矛盾日益加深，可以说，侵犯著作权的客体已经从传统上狭义著作权向邻接权转变，这一点应当引起立法者的重视。
(五)违法所得规定的设置不合理
依据我国刑法的规定，侵犯著作权罪成立的数额要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”①，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”②。其一，大量侵权案例中的侵权者虽然有少量的利润收入，但是对于著作权的侵犯十分巨大，造成的影响也无法弥补，在侵权人大量复制并低价销售的情况下更是如此［4］。其二，比较同一章中对于商标法的成立标准是销售金额较大，而非违法所得，能够更好地把握成罪标准，也有利于司法实践认定侵权行为。
三、刑事立法完善著作权保护的建议
为了适应我国的社会主义法治建设，完善社会主义法律体系，保障市场经济的有序运行，现阶段著作权的保护力度应在立法层面予以重视，特别是针对新形势下出现的问题及时立法。为了完善我国著作权刑法保护的有关规定，本研究认为应当从以下几个方面着手。
(一)协调部门法关系，调整立法模式
根据外国先进的立法经验，著作权的刑法保护主要体现在刑法典和著作权法之间的协调作用。德国和日本的刑法典中并没有具体的保护规定，只是概括为原则性或一般性的条文;著作权法是具体规定的细化，最终依据刑法规制惩罚侵犯著作权的违法犯罪行为。此种立法模式对于我国制定著作权刑法保护有借鉴意义，既可以保证刑法依据其他法律调整社会关系的稳定性，不必频繁修改，也可以促进著作权法的完善，保持法律的活力，顺应社会关系变化及时调整。
(二)及时立法，确保法律涵盖的犯罪情形
我国的法律规定不能涵盖目前存在的全部著作权侵犯案件，规定的情形较少也不利于我国加强著作权保护力度，适当拓展著作权犯罪新情况是完善著作权保护的直接方式。立法方式可以采取制定刑法修正案、颁布司法解释、修改著作权法等，用以弥补司法实践的法律空白，如打击互联网盗版电影/电视剧等影视作品、非法出租侵权复制品、未经许可将复制品用于非法途径等都是亟需立法规制的侵权领域。
(三)重视“与著作权有关权利”的.保护
与著作权有关的权利又称邻接权，邻接权保护是著作权保护的重要一环，但是，现有体系中没有完全体现出地位，我国现行刑法中涉及邻接权保护的规定只有侵犯录音录像制作者权利的保护，不能满足邻接权包含的众多内容，其他邻接权利保护的重要性与录音录像权利等同。因此，立法中应当刑法规制侵犯表演者权、广播电视权、出版者权的行为，平等地保护邻接权人的利益，维护我国著作权市场的稳定与繁荣。
(四)设立著作人身权保护的规定
著作人身权存在人格权、身份权等依附权利性质，对其保护常见于民事责任和行政责任，目前，我国对著作人身权的归责由民法或行政法规调整，现阶段的侵犯著作权案件中体现出不重视人格权和责任追究不到位等问题，造成原有的归责体系不能很好地保护著作人身权。根据功利主义刑法立法原则提出的“威慑力不足”原理，即对于某一不当行为，应当用刑法外的其他法律进行规制，当非刑法责任对现有的情况处理失灵时，才能考虑适用刑法加以规制，用刑罚弥补威慑力的不足［5］。应当肯定民、行责任规制的作用，其中刑法保护的内容应依照审慎原则设置规定，与其他调整方式并行不悖。
(五)建立“非法经营所得”的犯罪构成标准
违法所得与非法经营所得是不同角度成罪定性的设定标准，前者以行为人在侵权过程中对市场秩序的破坏程度评判是否构成犯罪，后者以行为人对受侵害人造成的损失判断是否成罪。对比而言，后者能够更加直观地表现出该行为的社会危害程度、量化该行为对受害人的损失以便定罪量刑。因为法律实践中违法所得金额较小却给受害人造成较大损失的案例比比皆是，所以及时调整成罪标准非常必要。
四、结语
著作权是知识产权的重要组成部分，对于我国文化事业的发展繁荣发挥着至关重要的作用。法律的灵魂在于实施，新形势下著作权保护刑事立法工作应当以司法实践为主要依据，针对出现的新情况和新问题及时完善，以保证我国知识产权事业的蓬勃发展。
［参考文献］
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篇3：网络谣言的刑法规制分析及阐述论文
伴随着网络时代的到来，网络谣言现象不断泛滥，这种现象的出现为社会的稳定运行造成了制约性的影响。网络谣言是一种言论犯罪行为，网络谣言具有主体隐蔽性强、传播速度快以及受众范围广的特点，在治理的过程中，其难度以及治理的范围相对较大。随着法律体系的完善，我国于8月通过了《刑法修正案（九）》，通过该制度的提出，进一步完善了我国对法律谣言犯罪行为的判定及规范，该制度指出，对于网络诋毁被害人提供证据存在困难的现象，可以要求公安机关进行协助，并实行单独定罪的处罚方式。网络谣言刑法制度的完善，可以为社会的稳定运行及发展提供有效依据，并在一定程度上促进社会的和谐发展。
一、刑法规制中网络谣言的形状
（一）刑法中并未规定网络谣言的处罚情形
在现行刑法法律项目设计的过程中，存在着网络谣言范围、行为缺少规定的现象。例如，，网络上盛传的“内地‘皮革奶粉’死灰复燃长期食用可致癌”的文章，在发布之后的短暂时间内，就导致多家牛奶制造企业的股价大跌，其中最为严重的是蒙牛企业，其股价下跌到3.3%。这一网络谣言现象的出现为社会的稳定造成了影响，而根据我国《刑法》中第二百九十一条规定，对严重扰乱社会秩序的行为进行了规定，但是这一网络谣言并不属于虚假恐怖信息的规定范围，所以在行为处罚中也就不能适用于编造以及故意传播的定罪，导致这种恶意性行为不能进行刑法的规制。①
（二）刑法中对网络谣言罪名规定不完善
我国刑法在治理网络谣言中，相关罪名的定义存在着一定的客观现象，对于我国的法律机制而言，出现了侵犯公民个人利益类的犯罪行为，这一行为被认为是诋毁罪以及商业声誉罪等。但是，在网络环境下，造谣的信息具有虚假性、恐怖性的特点，而且所指向的对象不是特定的公民及单位，只有在违反了社会秩序的情况下才可以按照诋毁罪进行定罪。而在现代社会运行及发展中，网络信息使以往的虚假、恐怖信息成为网络谣言的共同特点，从而使虚假、恐怖的信息逐渐成为网络谣言中最基本的表现形式，刑法中的制度并不能对这一项目进行规定，例如网络环境中轰动一时的“郭美美红十字会事件”，使社会中的网络诚信产生严重的动荡，使红十字会的捐款达到历史最低状态。对于一系列的网络谣言而言，如果只是采用治安管理的处罚方式，会降低法律制度协调及管理的威慑力，更为严重的是加重社会事态的恶化。②
二、网络谣言的刑法规制
（一）强化网络谣言环境下的刑事立法
首先，在社会运行及发展的过程中，诚信是社会运行之本，只有通过诚信环境的营造，才可以维护市场的稳定运行，例如在网络谣言环境下出现的“郭美美炫富事件”进而引发人们对红十字会捐款的不信任，又如海南的“香蕉事件”以及“皮革奶”等网络谣言的出现，使很多中国人对本国生产的产品失去信任。网络谣言虽然是虚假信息，但并不属于恐怖信息，而且也没有涉及到侮辱以及诋毁他人的言语内容，但是当这些网络谣言现象发生时，会为社会经济以及稳定性的发展造成制约，更为严重的会破坏国民的消费信心，因此在刑法规制的确立中，应该进行网络谣言的严格规定，按照破坏诚信定罪，有效扩大行为定罪的范围，提升网络谣言的监管力度，从而为社会的稳定运行提供科学依据。其次，随着网络环境的发展，网络造谣环境的出现为政府形象的.营造造成了制约性的影响，使人民群众对政府的信任产生了一定的危机，因此在整个环境下，应该增设公众诋毁政府的管理力度，对于煽动性言论的发布者进行刑事处罚。③
（二）增强刑法的可操作性
在现阶段网络谣言认定的过程中，首先应该构建规范化、标准化的网络谣言认定机制，通过司法实践项目的确立，对网络中的谣言活动进行科学化的认定，但是在网络环境下，言论行为是否是网络谣言，其言行是否对社会秩序造成影响，以及行为人的主观是否故意等现象，都在很多状况下存在着难以认定的现象，因此在现阶段网络谣言治理的过程中，应该明确法律的规定，构建严格的认定标准，例如在网络谣言治理的过程中，构建编造、故意传播虚假恐怖信息罪，在认定虚假信息的过程中，公安机关以及司法部门应该从公平、公正的角度对言论进行严谨的调查，认清谣言是否捏造事实，刑法要严格打击故意编造、传播虚假信息的人，有效避免由于谣言扩大化对人们造成的伤害。其次，科学完善情节严重的认定标准，在网络环境下，消息被消费者点击5000次以上的可以定义为情节严重。在司法计算实际办案的过程中，对于网络谣言要进行情节的判断，例如对行为人的认知能力、主观因素以及行为人的心理价值等进行综合性的分析，进行刑事行为的认定。对于一些信息浏览次数不多的但会严重损害到公民的人格以及名誉的信息，情节严重的要进行情节的认定。④
（三）完善网络谣言犯罪法定行为的配置
《刑法》对网络谣言犯罪法定行为的配置，大多状况下适用于对传统犯罪行为的认定。随着新《刑法》的推出，其中的第二百九十一条新增条款对网络谣言进行了系统性的规定：编造虚假险情、疫情等，在信息网络以及其媒体中进行传播的，严重扰乱了社会秩序的，应处以3年以下有期徒刑，造成严重后果的应该处以三年以上七年以下有期徒刑。与传统谣言犯罪的罪责行为相比，网络谣言主要是利用网络实施以及网络空间实施的，是一种传播对象不特定的谣言散布行为，由于其传播范围广泛，为社会的稳定运行造成了严重的影响。所以，在项目刑法规则完善中，应该对网络谣言犯罪进行进一步地明确，可以在现行法律的基础上增加从重处罚的原则，从而实现网络谣言罪行判定的综合性发展。而且，在网络谣言治理的过程中，应该在刑法中的徒刑、拘役以及罚金处罚的基础上，增加资格刑，对于一些不履行信息安全管理义务的主体及单位，应该处以资格刑，从而为刑法规制环境下网络谣言的治理提供针对性的治理意见，并在此技术上促进社会环境的和谐发展。⑤
结语
总而言之，随着网络环境的运行及发展，我国对网络谣言的形式认定应将刑法作为基本的前提，所介入的范围也应该不断扩大，对于网络谣言犯罪规制较为严重的，应该进行系统性的分析。由于我国刑法在治理网络谣言中存在很多问题，因此为了更好地明确法律制度的规范性，应该增设网络谣言治理罪名，认真调整罪名的刑期，在责任认定的基础上，使公民的自身利益得到充分保障，从而为网络谣言的刑法认定提供系统性的依据。
注释：
① 徐达妃. 对网络谣言传播的刑法规制性分析 [J]. 品牌， 2015， 05：26+28.
② 姜子倩. 网络造谣行为刑法规制的实证分析 [J]. 法学论坛， 2015， 06：85-90.
③ 张晓轩，黄丹娜. 浅析网络谣言的刑法规制问题研究 [J]. 法制博览， 2015， 34：218+217.
④ 屈舒阳. 刑法规制网络谣言的若干问题研究 [J]. 湖南警察学院学报， ， 03：53-59.
⑤ 高明暄， 张海梅.网络诋毁构成诋毁罪之要件 [J]. 国家检察官学院学报， 2015（4）.
篇4：论食品安全的刑法保护论文
引言
食品质量与安全问题与人们的生产生活息息相关，在新时期，人们对于食品的追求逐渐从数量层面上升到质量层面，近年来，我国发生了一系列食品安全事件，食品质量与安全监管工作的重要性也日益凸显了出来，如何利用刑法的保护机制来提升我国食品的整体质量与避免食品安全事故的发生成为了现阶段食品安全监管工作面临的重要问题。
1 食品安全与刑法保护现存的问题
1.1 食品安全现阶段的问题法律体系有待完善
当前《刑法》中牵涉食品安全犯罪的罪名有生产、销售有毒有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，食品安全监管渎职罪三种，《刑法》中将这些犯罪归类到“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章当中。实际上，食品安全犯罪行为不仅侵害了市场经济的秩序，同时也严重侵害了公民的健康权乃至生命权。在当前以人为本的理念下，经济秩序和公民的健康权、生命权孰轻孰重自不待言，公民的生命权、健康权毫无疑问地应优先于市场经济秩序受到法律的保护，将食品安全犯罪的相关条文归入到“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中值得商榷，食品安全刑法保护的法律体系有待完善。20重新修订的《食品安全法》中建立了以A防为目的的'立法模式以适应风险社会背景下的立法需要，建立了较为健全完善的食品安全风险问题评估体系。而《刑法》将食品安全犯罪的条文置于“危害社会主义经济秩序罪”之中，与《食品安全法》的规定存在不相衔接之处，需要引起相关人员的重视。
1.2 食品安全问题处理不当
现阶段，我国展开了一系列处理食品安全问题的工作，在惩治不法食品加工企业方面取得了一定的成效，但是并没有有效地减少食品安全问题的发生。在实践中，由于部分食品监管部门的工作人员对监管工作不够重视，所以他们在处理食品安全问题和犯罪行为时，没有严格按照制度执行，对不法企业和商户的惩罚力度也比较轻。犯罪行为所侵犯的客体是确定刑法分则不同章节的依据，而《刑法》中将食品安全犯罪归入到“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，很显然是认为食品安全犯罪侵害的客体系社会主义的市场经济秩序。此外，大部分监管部门采用经济罚款的方式来处理食品安全问题，没有从根本上解决食品安全问题。总之，导致食品安全问题发生的因素有很多，如果我们不能对主要人员和生产操作人员等施以全面惩治，那么很难从根本上杜绝食品安全问题。
篇5：论食品安全的刑法保护论文
2.1 依照刑法完善食品监管制度
建立全面系统的食品监管制度是保证食品生产行业长远发展的重要措施。首先，监管部门应该依照我国刑法的政策精神来，不断健全监管指标，使得监管人员有相应的监管指标作为工作考量标准。然后，监管部门应该依照刑法的具体指标来对食品采购、加工和生产等流程做综合考量，并对现行监管体系加以改革，以提高监管部门的工作效率。最后，监管部门应该逐步建立一个与刑法精神相匹配的精细化的监管系统和统一的监管方案，利用先进的科技手段和信息技术来提升监管部门工作的现代化水平。
2.2 明确入罪规则
2.2.1 拓宽入刑范围。现阶段，国家已经采取措施来完善食品在运输、检疫与储存等环节的有关工作。基于此，食品安全犯罪也应拓宽范围，将运输、检疫与储存等相关环节的食品安全纳入到食品安全犯罪中来，进一步完善相关法律，使危害食品安全犯罪的所有行为都能受到与其相对应的刑罚，同时也会减少审判过程中对法律适用的疑惑。
2.2.2 纳入危害公共安全罪。危害食品安全犯罪侵犯的是复杂客体，即社会主义市场经济秩序和不特定多数人的身体健康、生命安全，相较看来，更加应该把不特定的多数人的生命健康权的保护作为重点。为了凸显食品安全犯罪的社会公共安全危害性，有必要调整食品安全犯罪在整个刑法体系中的地位，将食品安全犯罪由破坏社会主义市场经济秩序罪变更为危害公共安全罪，使人民大众更加了解食品安全犯罪的本质。
2.2.3 增设食品安全过失犯罪。食品生产经营者从事的是与身体健康和生命安全密切联系的经营活动，只要食品安全出现问题，受害人承受的后果是一样的。如果因为是过失犯罪而免于对其的刑事处罚，这样对于受害者来说是不公平的。现阶段，我国《刑法》有必要增加食品安全过失犯罪，同时对过失的程度进行界定。这里的过失应该是严重危及公众的生命健康权的行为，轻微过失就不应该适用此类规定。这样，不至于将犯罪过分扩大，也能给那些过失造成严重后果的人群以恰当的刑罚。
2.3 健全食品安全刑法保护制度体系
现阶段，我国已经形成了以《刑法》为核心、《食品安全法》为补充的食品安全刑法保护法律制度体系，而《刑法》和《食品安全法》之间却存在不相协调之处。就实际情况而言，《食品安全法》对无资质生产经营、食品添加剂、无证生产经营等均作出了相应的规制，对监管机构及其监管人员、检验机构及其检验人员的刑事责任也作出了规定，《食品安全法》中增加的这些新内容、立法中的新理念却未在《刑法》的规定中得到相应的体现，《刑法》对《食品安全法》正确贯彻实施的保障功能未能有效发挥，《刑法》和《食品安全法》之间缺乏有效的衔接，所以有关人员需要进一步考量两部法律之间的联系和与现实的连接，以完善食品安全刑法保护制度的法律体系。
结束语
综上所述，刑法对于保证食品的质量与安全有重要的意义，在《刑法》与《食品安全法》的保护下，我国已经从一定程度上提升了整体食品质量，随着经济社会的发展，人们对其提出了更高的要求。基于此，我们应该从从加强刑法的保护力度和监管力度入手，来促进我国食品行业的可持续发展。
【参考文献】
[1] 李彬，张爱娥.食品安全刑法保护制度的缺陷与完善[J].人民论坛，，（02）：124-126.
篇6：浅论完善我国食品安全法律体系论文
浅论完善我国食品安全法律体系论文
摘要：食品安全法律体系的健全和完善在世界各国被都当作一件战略性任务、基础性工作给予高度重视。本文通过与发达国家进行比较，对我国食品安全法律体系进行分析，提出对完善我国食品安全法律体系一些建议。
关键词：食品安全 食品安全法律体系
近年来，随着我国经济的高速发展，人们生活水平不断提高，食品安全问题日趋成为人们关注的焦点，并发展成为一个世界性的问题：英国爆发的疯牛病、香港禽流感、东南亚猪脑炎、比利时等国二恶英、欧洲爆发口蹄疫、以及发生在我国的非典型性肺炎（SARS），还有引起众多争议的转基因产品可能对人体产生潜在危害等。食品安全是目前对公共健康面临的最主要威胁之一。重视食品安全,已经成为衡量人民生活质量、社会管理水平和国家法制建设的一个重要方面。我们在看到世界性的食品安全存在问题的同时，应清楚地意识到我国食品安全的法律体系上存在诸多弊端和问题，也应引起各级有关政府部门的高度重视。因此加强和完善我国食品安全法律体系，显得尤为重要和迫切。
一、我国食品安全法律体系分析
（一）我国食品安全的现状
依据全国消费者协会投诉热点分析，20全国消协系统共受理食品方面投诉60740件，其中涉及食品安全的有1621件，比增长24.1%。[1]主要问题表现在：
1、农产品、禽类产品的安全状况令人堪忧。(1)化肥、农药等对人体有害物质残留于农产品中；(2)抗生素、激素和其他有害物质残留于禽、畜、水产品体内。在一些地方在种植中滥用激素类农药以保收成，在养殖中乱用激素和其他药物以增加产量却使农畜产品却受到污染；(3)重金属污染，即在农禽产品中含有超标超量的对人体健康有严重危害的重金属物质。
2、制造食品的过程中使用劣质原料，添加有毒物质的情况屡屡发生。(1)加工食品使用劣质原料给食品安全造成极大隐患。如：用病死畜禽加工熟肉制品；用“地沟油”加工油炸食品等。(2)超量使用食品添加剂。国家有关部门认定了可供食品加工用的添加剂品种及其用量和在产品中的`残留限量，超量使用可能对人体造成危害。经质量技术监督部门检测，曾有在面粉中超限量添加增白剂“过氧化苯甲酰”；在腌菜中超标量多倍使用苯甲酸；在饮料中成倍超标使用的化学合成甜味剂等等。(3)滥用非食品加工用化学添加物在食品加工制造过程中，非法使用和添加超出食品法规允许适用范围的化学物质（其中绝大部分对人体身体有害）。例如：为使馒头、包子增白使用二氧化硫；为使大米、饼干增亮用矿物油；用甲醛浸泡海产品使之增韧、增亮，延长保存期；为改善米粉、腐竹口感使用“吊白块”（一种化工原料，学名甲醛次硫酸氢钠）等等。
3、病原微生物控制不当，食品的原料和加工程度决定了它具备一定的微生物生长条件，食品加工制造过程和包装储运过程中稍有不慎就会发生微生物的大量繁殖。如一些奶制品生产加工及包装条件简陋，屡屡造成食品变质；又如我国发生的集体食物中毒有很大部分是由微生物引起。在我国，易造成食物中毒的病原微生物主要有：致病性大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、沙门氏菌等。病原微生物引起的食物中毒事件每年都有发生，尤其在气温较高的夏、秋季节更
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篇7：个人信息权刑法保护与完善论文
个人信息权刑法保护与完善论文
摘要：:随着经济社会和信息技术的发展，个人信息安全问题日益突显，对此相关的刑法顺应民众的需求和愿望而产生。对严重危害公民个人信息安全的行为明确认定为犯罪行为，但在此修正案中仍存在着许多不足，需要加以完善，本文对此进行了以下的分析和探讨。
关键词：:刑法保护;立法;完善
随着网络通讯技术的高速发展，网络信息传播速度也越来越快，这给人们的生活带来了极大的便捷。但同时也存在着公民因个人信息被人盗取而给自身带来麻烦或造成巨大的精神伤害，并对法律、道德以及信仰等都造成了不利的影响。对此国家也启动了相关的立法程序，目前新通过的修正案也明确对个人信息窃取、泄露、收买等行为进行了刑事责任的认定，对个人信息权予以了刑法的保护，但其仍存在着不少需要改善的问题。
一、保护修正案的分析
(一)主体规定的不足
在修正案中，对犯罪的主体根据工作便利，更易取得公民个人信息，而其实现犯罪行为的可能性更大的原则来予以了规定，同时也受到更严格的法律方面的约束，但并不能将其它人员排除在主体之外，实施了法条中规定的犯罪行为时，却可以不追究其刑事责任［1］。比如在实际生活中，也存在着物业公司、车行、网站等私营单位倒卖个人信息的现象，通过合法的方式收集公民个人信息，又将信息非法提供或出售给其他人，这样的行为也同样带来了不亚于公共服务机构侵权行为所造成的危害。所以对犯罪主体的认定做出更深入的解释也是对个人信息权予以更全面的保护。
(二)行为规定的不足
在修正案中对于犯罪行为的认定增加了违反国家制定的法律法规、行政措施、命令和决定等的难度，使原本只要将获得的信息非法提供或出售的行为即侵犯公民个人信息权的犯罪行为加以了限定，也就造成了在实施过程中的阻碍。由于国家对个人信息相关的规定、规范以及法律法规还不健全和完善，就导致了相关行为人的行为缺乏前提条件而不能构成犯罪，使得有些严重损害公民个人信息权的行为无法做出犯罪的认定。
(三)定刑的配置
在量刑的设定上，需要遵循罪责刑相适用原则，在修正案的量刑设定上却看到，在行为方式上存在着差异，但却有着相同的法定刑。在对于犯罪的主体和一般人员的量刑上，应对重点打击对象通过刑责来突出其区别。国家机关和服务行业的工作人员犯罪造成的`严重危害也远超过一般的人员，通过法定型的规定可以有效地突出其犯罪的严重性，也能起到对其是否合法履行其职务进行监督的作用。
二、保护修正案的完善
(一)条文与法规之间的协调
在进行刑事条文对违法行为进行定罪之前，也应当是违反了相应的法律法规，也就是认定为违反了法律法规的行为，再通过刑事条文的认定，将其中更具有严重性的违法行为认定为犯罪，交予刑事制裁［2］。所以关于对个人信息权的侵犯行为可以被认定为行政违法和刑事违法两种方式，而刑事违法的前提为行政违法。修正案推出之后，就对刑事违法的前提―――行政违法的明确和完善起到的逼迫的作用，如果没有明确的前提条件，刑法相关的规定也很难有效的执行和落实。所以需要加快个人信息相关的法律制定的进程，同时注意与已推出的修正案相配合与衔接。
(二)本罪内容加以明确
在修正案中对构成犯罪的前提条件设定为情节严重，在实际操作中，很难判断其行为情节严重的程度，同样是泄露公民个人信息的行为，但是在具体环境和情况下，对不同的人会造成不同的影响和后果，其情节严重的前提条件就有可能存在争议。对于情节严重的判断，可以从行为人的主观意图、后果的严重性、影响的恶劣性等多个方面进行考虑，对于情节严重也应当从造成的泄露、窃取个人信息数量和次数、损失程度以及造成不良影响等各种情况做出考量，对情节严重根据法治统一的基本原则予以更明确的认定。
(三)本罪的定罪
公民个人信息权同样是受公法保护的私人权利，可以借鉴其他的私人权利保护的规定，对其犯罪设定予以处理的犯罪，对司法资源予以了一定程度上的节约。不过此类案件所涉及的范围应该予以界定，对没有给国家利益和社会秩序造成严重影响和破坏的行为从轻处罚。
(四)举证责任分配原则
我们处于高速发展的信息技术时代，侵犯公民个人信息权的行为也有其特性，其中表现为侵权行为的专业性、多样性、隐蔽性等。很大一部分行为没有可以量化的证据，需要通过运用相关的技术手段来予以证明，如侦查和收集证据，这就必须提高相应的技术手段和水平，也对取证提出了更新和更高的要求，可以考虑将举证责任倒置规则引入进来，将举证责任向被告人转移，但其在实施过程中是否可行，还需要进行进一步分析和研究。
三、结束语
随着信息技术的发展，个人信息权被侵犯的现象越来越严重，如何构建有效的保护机制成为了人们关注的焦点和研究的课题。从刑法修正案的推出来看，从行政责任、民事责任和刑事责任三个层面进行相应的法律法规的完善，可以更好地有效地构建保护体系，此修正案的推出也对个人信息权刑法保护的进程予以进一步的促进和推动。
［参考文献］
［1］金欣．个人信息的刑法保护浅探［J］．经济管理:全文版，(11):00244－00244．
［2］于志刚．“公民个人信息”的权利属性与刑法保护思路［J］．浙江社会科学，(10):4－14．
篇8：我国诚实信用原则的缺陷及完善论文
我国诚实信用原则的缺陷及完善论文
1诚实信用原则在我国民法中之缺陷
1.1诚实信用原则的概念缺乏明确界定
目前，我国关于诚实信用原则涵义的各种学说观点大致有四种学说，包括“语义说”、认为诚实信用原则是对民事活动的参加者进行任何欺诈、烙守信用的要求。“一般条款说”：认为诚实信用原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。“立法者意志说”：主张诚实信用原则就是要求在民事活动中维持当事人双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，就是立法者实现上述三方利益平的要求。“双重功能说”：主张诚实信用原则由于道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。遗憾的是，我国法律并未对诚实信用原则做出一个较明晰的定义，其他处于下位的民事法律法规也没有对该原则在其领域内的应有内涵外延做出规定。既然没有一个对概念的定义，也就谈不上对该概念予以准确的运用了。
1.2 诚实信用原则的序位滞后于其他基本原则
考察现有有关诚实信用原则的民法立法，关系诚实信用原则的序位，从其排列顺序上看，位置相当地滞后，如民法通则第四条的规定，在该条规定了四个民法基本原则中，其顺序为自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则。诚实信用原则往往处于最后的位置。再如其他各民事法律法规的规定均无一例外的遵循了此种顺序，即诚实信用原则被规定于滞后的位置。从其排列地位上看，诚实信用原则常被规定于与应处下位的原则处于同一行列，与其“帝王条款”的高度严重不符。
1.3 缺乏保障诚实信用原则的.具体法律制度
考察我国现行有效的民事法律法规，明文确立诚实信用原则并将其作为指导性原则的全国性民事法律法规有一百多部，地方性民事法律法规有近四百部，可见其覆盖面是较广的。但是让人感到遗憾的是，诚实信用原则之下位原则显得寥寥，而且这还是从学者归纳的角度上来说的，从立法者明文确立的角度诚实信用原则则未有下位原则被确立，如我国合同法中草案曾经规定了情事变更原则，但正式文本中却删去了此项规定。此外，由于我国当前社会信用市场发育不充分，社会信用体系建设的滞后，信息资源处于分割、封闭状态，市场经济秩序混乱的状况还没有得到根本改变，使经济发展和社会进步受到明显制约，成为制约生产力发展的突出瓶颈。
2诚实信用原则之完善路径
2.1 正确界定诚实信用原则
法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。法律最显着的特征就是它为社会提供明确的行为规范，在法律规定中，应尽量使用明晰、确定的概念。因此有必要从立法的角度给诚实信用原则下一个定义，而不能继续让它成为一个仁者见仁，智者见智的问题。只有明晰了诚实信用原则的涵义，这个兼具有道德性规范和法律强制性规范的抽象的原则，才会对于一切民事主体的一切民事行为发挥着制约作用。
2.2 在民法典中赋予其应有的法律序位
3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。从1986年的民法通则，到的涉外民事关系法律适用法，中国在民法领域的立法已经完备，正走在迈向首部法典——民法典的路上。民法典是市民生活的百科全书，又是法官裁判民事案件的主要法律依据，我们现在民事案件占了整个1000多万案件的61％，如果有民法典，这些案件裁判依据的规则主要应当从民法典中寻找。梁慧星教授指出，民法典不仅是一部法律，它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等，对整个民族和国家起到指引和教育的作用。
2.3 建立健全的社会诚信体系
建立社会信用体系，也是一项基本的道德建设，是现代社会文明的基础。党的十六大提出：“整顿和规范市场经济秩序，健全现代市场经济的社会信用体系。”为了从根本上解决困扰我国经济发展，特别是当前启动内需、刺激消费的信用失落和管理问题，建立符合我国实际情况的社会诚信体系势在必行。加快推进社会信用体系建设，不但是完善社会主义市场经济体制的客观需要，对于一个地区来说，也是整顿和规范市场经济秩序的治本良策。立法先行应是市场经济稳步发展的根本保障。
篇9：浅议我国破产法的缺陷与完善论文
浅议我国破产法的缺陷与完善论文
摘要：
《破产法》实施以来建立了优胜劣汰的市场竞争机制，促进了我国社会主义市场经济改革，推动了经济的发展，规范了我国企业法人的破产还债程序，随着经济的发展和市场交易主体范围的扩大，破产法突现出一些缺陷与不足，本文就破产法的缺陷与完善发表了自己的看法。
关键词：破产 破产法 立法完善
一、我国现行破产法律规范的立法现状
1986年12月问世的我国现行破产法--《中华人民共和国企业破产法（试行）》(简称《破产法》)，结束了新中国缺乏破产法传统的历史，成为新中国破产法发展历史的起点。这部《破产法》适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的《中华人民共和国民事诉讼法法》，第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”。该“程序”适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥过巨大的推进作用，但是在制定《破产法》时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有具体化，应该规定又没有相应的条文调整，存在很多的立法缺陷。尽管最高人民法院曾针对审理破产案件的具体问题多次制定过司法解释，但毕竟由于《破产法》存在先天不良。因而，这些破产法律规范随着时间的'推移，特别是随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济的培育发展，我国市场经济体制框架的建立，已难以适应现实经济生活的需要，其局限性日益暴露出来。本文将就现行破产法律规范存在的缺陷和如何完善我国破产法律制度进行探讨。
当前，我国适用破产案件的法律、法规主要有：
1、中华人民共和国企业破产法（试行） (1986年12月2日通过)
该法共计43条，包括总则，破产申请的提出与受理，债权人会议，和解和整顿，破产宣告，破产清算，附则。
该法适用于全民所有制企业，是我国目前国有企业破产必须适用的法律规定。
2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法（试行）》若干问题的意见 （1991年11月7日）
该意见共计76条，包括管辖、破产申请、破产案件的受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告、破产清算、其他八个部分。
该意见是对《破产法（试行）》如何适用做出的详细解释，是人民法院适用破产法的规则。其中部分规定因与最高法院此后公布的司法解释抵触而失效。
3、中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日）
该法第一百九十九条至二百零六条规定了企业法人破产还债程序。
该法适用范围广，不但适用于国有企业的破产，也适用于其它法人的破产。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日）
该意见第十六部分规定了企业法人破产还债程序，包括了该意见的240条到253条。
该意见作为民事诉讼法的司法解释，适用范围同民事诉讼法一样，包括了所有法人企业。
5、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（9月1日实行）
该意见共计106条，分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产企业整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、处理和变现、破产费用、破产财产的分配、破产终结、其他十四部分。是目前我国关于破产最详细的一份法律文件。
该意见适用于所有法人企业。
二、我国破产法律规范的缺陷
(1)《破产法》适用范围的局限性，对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性。
我国现行的《破产法》只适用于全民所有制企业（即国有企业），对于大量的外商投资企业、集体企业和私营企业，合伙企业甚至自然人的破产问题排斥在外。但是，在破产实践中，非国有企业的破产现象却层出不穷，全民所有制企业势力雄厚，即使在经营上有亏损也有国家和财政部门及其上级部门扶持，相对来说非全民所有制企业在激烈的经济竞争中更容易破产。为此，我国在1991
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篇10：我国会计管理体制缺陷与完善论文
我国会计管理体制缺陷与完善论文
在我国社会主义市场经济体制下，企业作为市场经济的主体在我国经济生活中发挥着重要作用。企业会计对企业的财务状况、发展策略等各个方面都有着巨大影响，因此，会计管理工作受到企业的普遍关注。各企业积极探索会计管理的科学方法，完善会计管理体制，以提高企业的经济利益。研究我国会计管理体制不仅有利于完善会计管理工作，提高会计管理工作效率，而且对我国经济社会的发展具有直接的现实意义。
一、会计管理体制存在的问题
(一)缺乏法律协调。我国会计管理体制需要与法律相协调，但是，现阶段我国会计管理体制缺乏与法律体系的协调。一是会计管理工作中的核算主题问题。在我国现行的法律体系中，国家颁布的《预算法》、《会计法》等相关法律规定都将每个政事单位视为独立的核算主体，缺乏对会计集中核算的相关规定，我国法律应制定相关的法律法规，为会计集中核算提供相应的法律支持;二是法律责任的主体问题。在会计实施集中核算之后，很多企业负责人认为会计工作的法律责任已经发生转移，而法律没有明确规定责任人，导致会计管理工作中容易出现一些违法犯罪行为。
(二)机构设置不合理。完善的会计管理机构设置是会计管理工作规范化的前提。但是在具体的会计管理工作中，大多数地方经济实施会计集中核算。在会计集中核算制度中，财政部门既负责管理财政收入，又负责财政的预算和支出，同时，还负责会计工作中的记账，导致会计工作具有多重身份。另外，部分企业缺乏独立的会计机构，有些企业虽然设置会计机构，但是会计机构内部分工不明确，机构管理存在很多缺陷。例如:一些企业在会计人员管理上采用“任人唯亲”的管理方法，忽视了会计人员的能力，缺乏公平性，导致企业会计部门工作人员业务能力较低，无法完成相应的会计工作，影响企业的发展，甚至使企业的经济利益受到损害。
(三)会计工作不完善。一是会计集中核算缺乏明确的范围和对象。我国企业单位性质分为与国家机关类似的单位与独立的事业单位。与国家机关类似的单位能够代替政府执行政府的职能，对于这类单位，应将其视为国家机关，纳入集中核算的范围之中。而其他独立的事业单位需要根据政府管理机构的相关规定，确定管理范围和管理对象;二是管理会计工作缺乏对工作人员的控制和监督。在会计管理的日常工作中，部分管理者会对管理工作进行干扰，利用职权之便进行职。
二、会计管理体制的影响因素
(一)经济体制的影响。经济体制与会计管理体制紧密相连，经济体制对我国会计管理工作产生重要影响。一是会计管理工作是我国经济体制的重要组成部分，我国社会主义市场经济体制对我国的'会计管理体制具有决定性作用，经济体制中的所有制结构、经济主题以及经济利益等决定了我国会计管理工作的模式。二是会计管理工作要符合当前的经济体制，例如，在改革开放之前的计划经济体制下，在会计管理工作中国家居于主体地位，统一掌握我国各经济领域的会计管理体系。而在当前社会主义市场经济体制下，会计管理工作在强调国家宏观调控的基础上，积极重视企业在市场经济中的主体地位，给予企业充分的会计管理权力，充分发挥企业的作用，提高会计管理工作效率。
(二)法律体制的影响。法律体制对我国会计管理工作具有较大影响，为我国管理工作提供法律保障和法律支持。一是我国制定相关的法律法规，对我国会计管理工作的流程进行法律规定，为会计管理工作的规范性和准确性提供了法律依据;二是法律对会计管理工作中的违法犯罪行为进行了明确的规定，并规定了相关的处罚措施。这使得会计管理工作拥有完善的法律保障。会计管理工作的相关法律规定有利于会计管理人员具体了解管理工作的规范性和准确性，自觉按照工作程序进行操作，避免会计管理工作中的违法犯罪行为。
(三)政治环境的影响。政治环境是会计管理工作的重要影响因素，会计管理体制体现国家政治的管理方式，和国家主要利益集团的要求。政治政策及政治动态都会对会计管理工作产生影响，其影响程度依据政府在经济中的地位及角色决定。例如，在计划经济体制下，政府完全控制会计管理工作，并且会计管理工作具有统一的标准。随着我国各种政治力量的发展，政府对会计管理工作的约束较小，企业居于会计管理工作的主体地位。会计管理工作的标准依据企业具体发展状况而定，企业会计管理工作的目的是企业经济利益的获得。
三、完善会计管理体制的对策
(一)合理设置会计管理机构。会计管理机构一般分为两种管理模式，第一种是企业借鉴国家对资本市场的控制和管理经验，设立独立的会计管理机构。第二种会计管理机构依靠财政系统的支持而采取的相对独立的管理模式。研究表明，第二种管理模式较为科学，能够节约管理成本，有利于企业经济利益的获得。并且，由于我国的会计市场发展历史较短，缺乏丰富的会计管理经验，设立独立的会计管理部门十分必要。在设立独立会计管理部门的同时，要完善会计管理机构的横向设置，加强会计管理工作与民营会计服务机构的合作，使两者在工作中相互补充，相互合作，提高会计管理工作的效率。
(二)加强会计管理队伍建设。一是要提高会计管理工作人员的业务素质。会计管理工作人员应熟练掌握管理知识、会计知识及经济知识，掌握现代信息技术，熟练使用计算机。会计管理工作人员还要精通外语，积极了解国际会计管理工作的行业特点，学习先进的管理经验和管理方法，提高会计管理工作效率。另外，会计管理工作人员应具有良好的职业道德和坚定的政治信仰，不断提高自身素质，增强责任心，认真对待工作。二是会计管理工作人员要了解国内外的相关业务，掌握先进的管理理念。为此，会计管理人员要具备创新思维与全球观念，积极了解国内及国际的相关会计管理准则及会计管理法律法规，在会计管理工作中强化经济预测与行业判断能力，适应国际化的经济发展趋势。
(三)探索科学合理的会计服务制。在会计管理工作中，建立会计师事务所成为完善会计工作体制的首选。会计师事务所能够使会计管理工作摆脱行政方干预，保持业务执行的独立性，增强会计服务的公正性。会计师事务所能够适应当前经济发展的趋势，用注册会计师资格证的方式代替传统的国家规定的会计证书和会计技术职称，加强公司与会计师事务所的合作，以签订协议的方式实现合作共赢。会计职责由会计师事务所承担，这样，优秀、守信的会计师事务所能够获得企业的信任，实现企业与会计师事务所的双赢。同时，会计师事务所服务模式能够充分发掘会计师的潜能，激发会计师的工作热情，提高会计工作效率。另外，会计师事务所能够为企业提供与经济决策相关的会计行业信息，更多地参与企业内部的管理与经营工作，加强对企业经营现状的分析，从而为企业提供科学的决策依据。
四、结语
会计管理工作在我国社会主义市场经济体制中发挥着重要作用，对企业财务管理和运营决策产生巨大的影响。但是我国的会计管理工作缺乏完善的体制，会计管理仍存在一系列问题需要我们加以重视，并积极采取科学合理的解决措施。完善的会计管理工作不仅有利于我国经济社会的发展，而且对我国社会主义现代化建设具有重要意义。
参考文献:
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［2］郭向荣．关于现代会计管理体制新思路的研究［J］．科技创新与应用，，32
［3］左琳琳，沈思航．对深化我国会计管理体制的思考［J］．黑龙江科技信息，2013，11
篇11：我国刑法中因果关系及其理论完善分析论文
我国刑法中因果关系及其理论完善分析论文
1.因果关系
1.1我国因果关系理论
在刑法中因果关系之间的因果关系是一种严重危害结果的行为，损害了社会的结果。所有的行为是不是人与人之间，但是严重危害社会的行为，从而实现刑法，结果造成自然是严重危害社会的行为的结果。由于刑事罪客观方面之间的因果关系，在我国刑法学界，有两种学说的争议焦点，即“因果必然性”和“因果关系”。
1.1.1因果必然性说
因果必然性，是因果关系是必要的，或然的因果关系。必要性是有规律的，是不可避免的，在的结果的过程中占有主导地位。因果关系是指的可以是B的出现直接导致行为;和应急是不确定的，该行为导致加速或减速的动作，把事情与个性，是必然的一种形式。偶然因果关系指的是导致了A，A的结果和原因和结果，或结合B的行为，导致B.因果必然性的发生，是哲学和应变的应用的必要性的行为刑法规定，中国学者就提出的理论，赵秉志的批评，说：“不然应急是因为此前的必然原因的形成起到一定的作用，这种偶然性，不会出现，作为一个因果关系，这是不可避免的的因果关系为必然和偶然的，因果关系本身就是矛盾的。“
1.1.2因果关系
根据这一理论，权变不包括因果按照必要的前提下发生，即在刑法的因果关系是一种行为是危害社会的结果是可能的，而且这种行为必须与结果的规律，不切断一个现实的可能性的行为。提出的理论的标准是不具有可操作性，“这是很难判断该行为是否包含下，这是很难判断的结果符合行为的规则，因为许多规则尚未知道和掌握所产生的结果”。此外，因果关系，过分限制的因果关系，量程范围，因此没有正确定义的刑事责任。此外，因果关系，因果关系被定义为“接触的内在本质”，所以因果关系和法律等同起来。
大陆法系的刑法1.2的因果理论
刑法中的因果关系是因果关系的哲学的一部分，二是特殊性和普遍性的关系，是个性与共性之间的关系。在刑法在大陆法系，因果关系的研究，以绕过偶然的战争不可避免的理念，但“条件”，“因果关系”和“客观归责理论”领域。
1.2.1条件
“条件”是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立，由德国帝国法院的法官冯？布雷丰富和发展。“还有就是条件之间的因果关系”确定的行为和结果，必须证明的结果，是必不可少的，即“不作为，没有结果”。“条件”的思路，具有同等重要的所有条件得到结果，扩大无疑成为了犯罪的范围，扩大了它的原因，极有可能会导致冤假错案的范围内。更严重的缺陷是隐藏在自己的运行机制：“使用的前提下思考排除方法，人们必须已经知道什么情况会导致什么，知道这些条件的原因和如何发挥作用，否则，病情理论无法操作。
1.2.2因果关系
“因果关系”，现在是大陆法系的国家。德国克里斯，尊重，许多日本刑法学界和播放开始后，德国。为了确定根据这一理论的行为和结果之间的因果关系，是指普通百姓的经验，这个时候从行为开始，结合各方面的因素一般人可以考虑和生活经验，可以得出实际发生的的结果。需要注意的是，“因果关系”并不是否认了“条件”，而是要“条件”显示出的条件之间的关系是前提，那么很大的限制，从提炼许多条件的原因。
1.2.3客观归责理论
客观插补是指一种判断链接的行为，结果，只有当行为损害保护的对象，并根据该结果的危险因素已引起人的行为，它可以具有与客观插补问题。客观归责理论的实质是根据刑法确立，以限制因果关系的范围。指向的对象可以是客观归责理论成果作为的法律责任，应受法律保护，而这个对象的行为所造成的危害危险的法律所禁止。此外，其危害行为，可能被列入刑事责任的构成要件。
1.3我们在借鉴国外刑法因果关系理论的国家
若干意见的理论，都是合理的地方，也有其不可避免的缺陷。特别是，因果关系是客观的，不是主观因素应出台，否则容易产生主观怪的错误。这是很容易犯错误。在理解和因果关系改善的过程中中国的刑法理论，还应该了解和掌握英美法系的理论，研究其合理之处，为中国的基准，以提高理论。
在美国刑法中，是“近因”，确立该法律的理由。作为一个著名的学者朱怀志说，是“不干预因素打破因果链，当然，还是概率造成的危害结果的原因。”“概率”是一种可能性，“当然”是指行为可以直接导致的结果。在“过程”的情况下，因果关系的认定是比较容易的，结果直接“原因”，“领导”作用的行为，即“因为”。在“概率”的前提，因果关系的判断是比较复杂的。
据美国“近因”，应该遵循两个原则：第一，所涉及的因素的行为是否有机会看到，其发生的概率不高，所以行为的开始是不会损坏的近因推进行为和损害，也导致如果没有因果关系，不是偶然的，是前进的行为是造成损害的原因发生的结果。二是看从所属的行为干预的第一幕，如果由先前的行为干预行为造成的，首先的行为是从，或反之的结果。这是因果关系的中国的刑法理论可以用来参考。刑法因果关系的多层次美国吸收结构，区分客观存在的损害结果，阐明了多个行为上发生损害结果的作用产生的各种行为，并拥有完善的因果关系理论在我国具有重要的意义。
2因果关系理论在侵权法和刑法的比较
2.1因果关系在侵权法和刑法在链接谈到刑法，让人联想到刑法和共同侵权行为的这一共同点内容的人身和财产权利的因果关系，因果关系，不仅起到刑法非常重要的作用，同时也起着在至关重要的作用侵权行为法的关键要素，以确定责任归属之一。因为因果关系是客观的基础上确定的刑事法和侵权的责任，因果关系的必然会议的关系，刑法因果分析和侵权法。在搜索的完善基于它们的异同的比较，在刑法理论中的因果关系的新思路，是一个比较合理的方法。
2.2不同的因果关系在侵权法和刑法
我们也希望看到不同点是不容忽视的：首先，这两个不同的目的。研究因果关系在侵权法是保护受害人的利益，侵权人承担责任的程度，以确定更好，并确定在刑法中的因果关系是保障犯罪嫌疑人为重，保护犯罪嫌疑人的合法权益，避免了公权力与私权利之间的不平衡。其次，在刑法和侵权法的关系，以确定不同程度的因果关系。因果关系在侵权法只需要一个“高概率”的标准，并在对犯罪嫌疑人的合法权利和利益的保护刑律的，必须严格准确。由不同的三，归责原则既因果关系，侵权法可以是一个责任，也可以是无过错责任，但在刑法中，如果确定两者之间的因果关系，这种行为损害本身没有主观过错指导，在这样的信念是什么类型的故障的考虑，同时也澄清是否有其他因素的共同作用。
2.3对因果关系的侵权法关系理论模型
关于在刑法理论中的因果关系，因果关系的`理论开发时间的侵权法较短，所以会有很多不完善的地方。与此相反，经过数百年的发展的英美侵权法，已经成为一个相对完善的法律体系。因此，更对我国刑法因果关系理论意义的改善和发展。
一分为二。因果关系在英美法系的侵权法，提出了“二分法”的理论。第一个层次是关系到判断是否发生第二个层次，即基础后的行为和人，法官破坏行为实际上是基础概念，法律政策公正公平的法律价值判断是什么原因，是法律上的原因或近因。这是第一责任，那么不属于行为的法律原因被排除在外，这确保了由侵害人承担法律责任，但也有规律的客观性。这可以参考的因果关系在刑法理论，刑事法律制度涉及社会公共利益，提高和体现公平与正义的原则，是重中之重，这种划分对定罪量刑的司法实践有益，也有利于司法公正和法制社会的权威的维护。在文献。在参考国外这一理论，结合我国的实际情况，可以被视为法律上的原因，相对于社会公共利益的案件也可能导致事实上作为补充的基础上，但它需要注意在一定程度上，或引入太多的主观因素在法律，将不利于法律的目的和进的价值和落实。
3因果关系在刑事司法实践
3.1在实践中因果关系的问题理论
近年来，有许多杰出的学者提出了不同的理论来解释的因果关系，但不能提出结构理论完美，因果关系的理论似乎是一个瓶颈期。也许，正如一些学者所说：“法律会拒绝学习输入之间的因果关系，是因为有研究了很多优秀的理论，仍然不能提出解决问题的一般方法因果关系可能是一个。令人费解的问题。“
在过去的很长一段时间，在司法实践中过于重视因果关系，无论是律师，还是法官的定罪判决，注重因果关系，即存在“过分强调的因果关系，并提出一些社会不应该被制裁“的影响力极大的犯罪现象。因此，在这一现象的缺点，这种趋势正在逐渐被抛弃。有时，为了平息受害人一方情绪或平息社会舆论，没有过多的讨论，甚至忽略因果关系的问题，主观归责出现的趋势。这些都是不科学的。
3.2因果关系理论
在司法实践中，为了解决上述问题，并判断因果关系，因果关系的理论与实践，第一步是进行判断的行为。抽象的，一般条件，而不是行为和结果之间的关系，但是之间的关系必须是之间的关系是具体实现的行为和犯罪条件的结果。审判的行为应遵循结果的判断。结果，必须是刑法的危害结果有意义的评估，仅限于所造成的直接结果的行为，避免了无限扩展的因果链;规范评估最终的法律因果关系。真正的区域之间的因果关系到事实上的因果关系与法律之间的因果关系。这一步是主观因素来判断因果关系，给演员动作是容易确定，使我国刑法因果关系的判断具有可操作性。是完美的理论，在实践中也应该敢于尝试，以及完善的理论，但也是基于现实。从现实的理论框架只是一个幻想，是不可能真的提供理论指导和帮助司法实践。
篇12：P2P网络集资行为引入刑法规制的必要性论文
P2P网络集资行为引入刑法规制的必要性论文
P2P网络融资作为一种金融行业兴起的崭新的融资模式，在我国发展的时间相对短暂，在其发展过程中呈现出中国化的发展现象，而该平台在发展中，缺乏监督管理措施的构建，导致P2P网络环境下的集资行为有待完善。文章将P2P网络集资进行了分析，并阐述了刑法规制中的相关问题，旨在通过刑法规制的确立，为P2P网络集资平台的构建提供良好依据。
在社会运行及发展的过程中，P2P网络集资形成呈现出全新性的发展方向，各界人士在不同领域、不同视角下对P2P网络集资项目进行了系统性的研究，全面丰富了社会大众的投资渠道，同时也对金融市场的运行及创新发展开辟了全新途径。而在P2P网络集资不断发展的环境下，出现了无准入门槛以及无监管机构的危机性发展局面，上半年，相关的监督管理部门针对P2P网络集资提出了多种规范性的处理意见，刑事司法机关也在此基础上提高了对P2P集资行为的打击力度，例如在中宝投资的法定代表人非法吸收公众存款之后，衢州市人民检察院对其进行调查，之后，多家P2P网络集资平台被警方立案侦查。文章在研究的过程中，对我国P2P公司的运行现状进行了系统性的分析，同时也对其法律规范进行了科学性的分析，旨在通过刑法规制环境的营造，规范P2P网络集资行为，从而为我国金融行业的运行及发展奠定良好基础。
一、P2P网络集资行为引入刑法规制的必要性
(一)P2P平台存在跑路频发现象
我国的P2P行业，从其发展之日起就受到金融市场的广泛关注。我国的P2P平台，由于其跑路、倒闭现象频发，使我国P2P平台的确立与国外纯线上的经营模式以及借贷模式存在差异，在国内，平台的构建只是P2P借贷的一种宣传形式，而且其借贷率明显高于银行利率，这种借贷平台的设计缺乏系统性的监督及管理，一些P2P网络集资存在着忽视企业经营风险、盲目追求企业利益等现象，使很多P2P企业在运行中受到公安部门的调查。在这种环境下，应该积极引入刑法规制内容，对P2P网络集资行为进行系统性的分析，为金融行业的创新及发展提供稳定性的.运营空间。
(二) 刑法介入是P2P网络集资中的法理基础
在市场经济运行及发展过程中，其市场经济注意力是将社会的经济准则作为基础，通过行为规范及调整进行经济结构以及经济状态的调整。P2P网络融资作为一种全新性的融资模式，其项目的运作会严重影响到社会的经济利益，而在社会运行中，只有健康、稳定的经济利益才可以充分满足人民的利益，因此异化的P2P网络融资行为就存在着非法集资的风险，这种环境会为市场经济的稳定运行造成影响，更为严重的会互相损害他人利益的关系，只有通过刑法规制的有效介入，才可以在真正意义上实现P2P网络融资平台的稳定性发展。
二、P2P网络集资行为刑法规制的若干研究
(一)合理取消非法吸收公共存款罪对直接融资的规制
现阶段我国司法实践过程中，对民间借贷以及非法集资的界限确定相对模糊，一些民间融资现象会受到司法部门的严格打击，很多企业借贷以及民间的直接集资被认定为非法吸收公众存款的类型，在这种治理环境下，一些企业在运行中会将直接性融资由非法吸收转移到擅自公开证券的行为之中，因此在刑法规制介入的过程中，可以通过法律的方式为企业的直接融资营造良好空间，例如一些中小型企业在运行中，可以通过这一环节进行贷款，将集资行为重新还原成民间的权利机制。而在P2P网络融资平台设计中，由于P2P网络融资本身就是民间借贷的互联网环境，很多P2P借贷人所指的对象不再局限于自然人，更多情况下将其认定为P2P借款人一方。当刑法对企业民间直接借贷产生限制时，会使P2P发展空间受到一定的限制，同时也会对社会经济的运行造成影响。
(二) P2P网络集资行为中非法集资的行为认定
在P2P网络集资平台未经相关部门批准的状态下，会向社会中不特定的群体进行资金吸收，在一定程度上符合非法吸收公众存款罪的基本条件，因此在非法吸收公众资金中应该遵守以下原则：第一，在P2P网络集资平台中，未经相关部门依法批准的状况下，可以将借贷人的贷款需求设计成为相应的理财产品，并将其出售给出资人;第二，实现资金的归集处理，然后再寻找借款对象;第三，构建期限错配的资金管理方式，将长期性的资金标准拆成短期标准，从而为资金的科学管理提供有效依据;第四，可以开展自融业务形式，将吸收的资金运用在企业自身的经营管理中。通过这些融资方式的确立，可以使P2P网络集资平台改变原有的发展方向，使该平台成为借款人以及出资人的资金中转站，同时也可以通过这种集资行为，实现合规性、合法性网络集资平台的构建。在刑法规制确立中，应该认清上述现状，从而实现非法集资行为的准确认定。
(三) 构建刑法规制中P2P网络融资监管技术
在P2P金融行业运行及发展的过程中，我国P2P网络融资仍然存在着无监管、无牌照以及无门槛的发展现状。在调查中发现，我国于上半年，P2P跑路平台的数量逐渐增加，很多平台也在发展中凭借创新性的发展理念得到转型。在实践的过程中，很多融资平台需要特许资格才可以进行金融项目的经营，但是P2P中无牌照、无门槛现象使P2P在运行中险象环生，因此在现阶段刑法规制中，应该尽快完善网络融资的监管机制，为P2P行业的发展指引方向，使其现有的融资无序现象得到有效改善。在刑法规制监督管理措施构建的过程中，应该限定P2P平台从事金融信息服务行业，明确投资人以及借贷人的对应借贷关系，其所接受的资金应该由第三方进行监督管理。P2P平台不能直接参与到借贷活动之中，如果P2P平台在运行中，通过风险储存的方式进行了贷款信用风险的承担，也应该遵循银行资金损失准备金以及资本相当的监督管理原则，保证资金风险的成本，实现P2P平台风险的有力吸收，并为网络平台的构建及经营提供系统依据。⑤
结束语
总而言之，在现阶段社会经济 运行及发展的过程中，相关的行政监督管理部门应该尽快完善相关的法律制度，为P2P网络集资平台的发展提供系统性的法律依据，在刑法规则融入中，也应该明确集资行为的监管主体，构建行业自律以及政府管理相结合的平台运行模式，科学完善征信体制的监督管理模式，并在此基础上明确P2P网络集资的市场准入资格，保证人们的基本权益。与此同时，在监督管理机制明确的过程中，应该充分协调刑法规制与P2P平台之间的关系，通过对网络集资行为的科学探究，明确司法实务的相关内容，从而为P2P网络集资平台的安全运行提供有效依据。
篇13：物权法第的理论实务缺陷及完善论文
物权法第90条的理论实务缺陷及完善论文
摘要：《物权法》第90条没有对容忍义务的限度、补偿标准等进行说明， 造成了法条运用的缺位。因此要通过从理论和实践两个方面探析《物权法》第90条的适用标准， 针对不可量物侵害不同类型的差异， 从相邻关系的视角下对容忍义务和补偿标准作出规定， 从而完善《物权法》第90条， 使该条款在司法实践中不至于被虚化。
关键词：不可量物； 相邻关系； 补偿标准；
不可量物的侵入一方面涉及公共利益， 不可量物的散发性对周围环境造成了损害， 另一方面关乎私人利益， 是日常生活中私人间的环境利益侵害。翻阅我国立法规范， 对不可量物的侵入规制的法律主要是《物权法》第90条但是法该规定却略显粗糙， 不能为司法实践提供有力参考， 因此有必要从理论上出发， 结合实际情况， 对不可量物侵入进行分析探讨， 以期对司法有所助益。
一、《物权法》第90条的调整对象与适用条件
我国《物权法》的第90条以国家规定为标准对不可量物的排放进行了规定， 但是该条款只是文字性的对其进行阐述， 无法发挥第90条本来功能。因此在理论上， 要分析该条款的调整对象和适用范围来以探寻第90条应有的出路。
第一、调整对象。《物权法》第90条响应可持续发展观， 同时规定了现代环境污染和传统不可量物的侵害， 虽然调整对象的范围有所扩大， 但本质却并没有变化， 依旧是平衡相互冲突不动产之间的权利。另外， 根据体系解释的方法来看， 《物权法》的第七章84条到92条， 是调整通行、用水、铺设管线等利用相邻不动产的规范。其所处的位置决定了它所调整的范围是相邻关系。
第二、适用范围。一是以存在相邻关系为前提。传统的相邻关系是发生在相互毗邻的不动产之间， 但由于不可量物的散发性， 许多不可量物都突破了地域的限制。现代物权法上的相邻关系应该结合损害原因及后果来进行判断， 不能限于地理位置的紧密相连。二是以妨碍或是可能妨碍相邻不动产权利人之权利为必要。不可量物侵害的法益包括财产权、环境权和人格权。人格权是三种权利主张中最能得到支持的权利， “人格权益受害说”成为支配性解释， 但是这并不意味着要把相邻关系权益简化为人格性权益， 不可量物所侵害的利益是多种多样的。三是以超出容忍限度为最终要件。第90条规定不得违反国家标准排放污染物或有害物质， 根据文义解释， 这就是说如果在国家标准内排放， 则权利人就有容忍的义务， 如果是超出了国家标准， 那权利人就没有容忍的义务。
二、《物权法》第90条的理论缺陷
多数学者认为第90条仅规定国家排放标准不能满足实践中不可量物侵害的需要， 同时没有指明权利人何时有权利对不可量物的侵入进行禁止， 何时负有容忍义务以及在承担容忍义务之后是否能获得补偿等方面进行说明。由于第90条没有明确救济方式， 据此认定该条款只是一个“引致性”条款。
首先， 司法实践中对不可量物的侵入， 法官多适用《侵权责任法》进行调整， 却使《物权法》第90条被虚化。但若只从侵权责任法的角度去规制不可量物的侵害， 则权利受损的被侵入者只能在不可量物对身体或者财产造成损害时， 依据排污违反国家标准， 请求侵入者承担侵权责任。但是， 现实并不是只有一种不可量物侵入， 僵化的适用国家规定无法保证权利人的权利能获得充分满足， 比如侵入者是在行政许可的范围内进行排放， 那么哪怕已经造成了损害， 但权利人却只能选择承受。
其次， 若单纯以物权法为视野对不可量物的侵入进行规制， 在制度上存在缺失。一方面， 符合国家标准的排放并不意味着对权利人没有造成损害；另一方面， 若只单单依据文义解释， 把该条款中的国家规定理解为国家标准或者是极限值， 那么就不宜把该条款当做是衡量容忍义务的唯一依据。国家标准往往是依照现今的技术水平制定的， 并不能完全覆盖所有的不可量物侵害， 只能当做是一个“参考标准”.
最后， 德国的判例学说都持一个观点---排污行为是否超过国家排放标准只是衡量其是否构成过度排放的标准之一， 但是却不能因此认定合乎标准的排污就不会对相邻关系造成侵害。司法实践中， 我国法院并没有对国家标准与容忍义务之间的关系形成统一的标准， 但不可否认的是， 不可量物侵害的法律适用是平衡共、私两种法益的关键， 公法上的标准规定只是提供了一个裁判的参考， 但不应以参考标准来限定实务判断。
三、《物权法》第90条的实务缺陷
从北大法宝收集到的数据来看， 2016年司法实践中适用《物权法》第90条的案例共23例， 其中与不可量物和相邻关系均无关系的有6例， 与不可量物排放有关的有8例， 其中适用国家标准的有2例， 与相邻关系有关的有17例， 与侵权有关的有1例。通过案例数据分析， 在2016年全年关于《物权法》第90条的案件中， 法官并没有单纯的采用国家标准适用第90条， 反而更多的是借助相邻关系来进行审理， 案件中与相邻关系有关的比重高达73%, 对于国家标准的适用更多是参考相邻关系。法官在审理案件时， 将《物权法》第90条与《民法通则》第83条、《物权法》第84条联合适用， 突破了以往国家规定的限制， 做出来更为公正的.判决， 但是这种适用也有一定缺陷。
首先， 《物权法》第84条的规定过于简陋， “有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的规定更多的是一种伦理性的宣传， 并且有利生产和有利生活本身在一定程度上就是相互矛盾的。现实生活中不可量物侵害的类型并不是只适用相邻关系就能完美解决， 适用相邻关系并不能代替不可量物侵入， 单纯的援引相邻关系的规则并不是长久之计。这种看法说明了联合其他法条虽然一定程度上能够对司法实践提供指引， 但是《物权法》第90条的立法目的却被弱化了。
其次， 《物权法》第90条与其他法条的联合适用并不能从根源上区分环境污染与不可量物侵害的差异， 这使得该条款的适用范围过于狭窄。对于大量涉及与“邻里关系”无关的不可量物侵害， 就直接被看作是侵权或者是环境污染来处理， 实践中《侵权责任法》第65条和《环境保护法》第41条的适用被泛化， 而《物权法》第90条的适用则被弱化了， 使权利人失去了一个依所有权获得救济的机会。
再次， 正是由于难以衡量不可量物侵入的性质， 法律才用国家规定来对其进行限制。国家规定为不可量物的侵入提供了一个参考标准， 更为重要的是， 国家规定能够协调公法和私法、公共与私人利益， 避免了两者相互矛盾。但是， 国家规定只能作为一个参考标准， 而不是唯一标准， 否则权利人的请求权只有在违法性不可量物侵害的情况下才能得到实现。而且不可量物侵害的类型还会随着时间的推移而增多， 有些标准难免具有滞后性。对于《物权法》第90条的适用还需要结合侵害人权利的适法性和被侵害人的具体受损程度进行判断。
最后， 司法实践中， 对于不可量物的侵害没有明确补偿标准。根据案例分析， 权利人在承担容忍义务之后， 获得的补偿通常是基于相邻关系获得的。但是第90条作为对不可量物侵害最基本的规定， 却没有制定相应的补偿要件， 权利人也就无法依据该条款来获得补偿。
总之， 实践中《物权法》第90条适用的虚化主要原因就在于其没有提供一个明确的补偿依据， 针对不可量物的侵害， 应该在以维护相邻关系和睦为基础的前提下， 针对不可量物侵害所造成的影响， 给予被侵害人在承担容忍义务后一定的补偿， 而不是单纯的以相邻关系为视野， 联合其他法条来对不可量物侵害进行调整。《物权法》第90条有待进行一定的修正， 完善其补偿要件， 使得单独适用也有理可循。
四、《物权法》第90条的完善
针对不可量物侵害人们的人身和财产时， 权利人可以通过提起侵权之诉来获得救济。但是个体的差异性使得对于同样的侵害所表现的受损程度也不一样。对于体质较好的个体也许只会有些许不适的感觉， 而体质较弱的个体则有可能会使得身体受到较大的损害。权利人针对些许不适的隐性影响， 提起侵权之诉反而不能获得最有利的救济。比如说对于符合国家规定的排污， 这种不可量物的侵害虽然给权利人的人身带来不适， 但在未造成较大损害的前提下很难通过侵权之诉获得赔偿救济。此时， 就需要转换到相邻关系的角度来进行思考， 在一方为了公共或他人利益， 承担容忍义务， 作出牺牲时， 有权获得一定的补偿。
（一） 不可量物补偿的构成要件
第一、不可量物造成的侵害应为“较大”以上。就“较大损害”而言， 是指不可量物的侵入未违反国家标准， 也没有对人身或财产造成重大损害， 只是对人们的精神和生活造成一定影响， 比如噪声、辐射等对生活有一定影响的不可侵害， 其实质是未违反国家标准的不可量物侵害。
第二、不可量物侵害必须不是由特殊管道产生的。如果不可量物侵害是经由特殊管道产生的， 那么当然不需要衡量补偿请求权， 权利人可以直接请求排除妨害， 以制止侵害继续发生。如果侵害人排放不可量物是一种在空间上利用不动产的习惯行为， 而侵害人以现有的技术和能力是无法避免不可量物侵害的， 则认为其具有空间上的惯性， 则不适用赔偿责任， 而选择适用补偿责任。
第三、相互冲突的两种利益都受到法律保护。实践中不可量物侵害会涉及到侵害人的经济利益与被侵害人的人身、财产利益， 而无论是哪种利益， 都必须是由法律规定来明确保护的， 若一方是违法的利益， 则不需要救济。
（二） 不可量物侵害的补偿标准
建立不可量物侵害补偿救济制度需要去衡量经济发展与环境利益需求， 在其中寻求最佳的切合点， 要考虑以下几个因素。
第一、利益因素。在处理不可量物侵害的时候需要从整体和局部两个方面来考虑当事人之间的利益， 确保作出最合理的判断。特别是当双方利益都需要保护的时候， 就更需要合理衡量， 如果侵害人所带来的社会效益远大于造成的损害， 那么停止侵害就无适用的必要， 可以选择给受侵害人一定的补偿来平衡双方利益。
第二、时间因素。梁慧星教授认为， 根据传统相邻关系理论， 如果被害的建筑物于加害建筑物之前就已存在， 那么就应该赔偿侵害所造成的损失；同理可得， 若被害建筑物存在于加害建筑物之后， 一般不认可被害者的赔偿请求。由此可以推知， 不可量物的侵害若先存于该土地之上， 那么在这之后明知或者应知会受到侵害的被侵害人再选择该土地进行居住， 被侵害人的赔偿请求就不予认可， 或者只是给予一定限额的补偿。
第三、距离因素。因为不可量物的散发性， 现代的相邻关系突破了距离的限制， 不再局限于相互毗邻的不动产之间。此时， 就不能把相邻关系局限在一般邻人的范围， 而是应该综合考虑受侵害的程度与距离的关系。
第四、具有妨害排除可能性。不可量物所产生的侵害可大可小， 有些侵害是依照现有的技术条件也不能弥补和恢复的， 或者需要消耗更大的利益去弥补和恢复。因时， 一昧的要求排除妨害并不恰当， 可以在考虑经济因素的基础上进行弥补。
总之， 在考虑以上相关因素的前提下， 结合《侵权责任法》第65条和《环境保护法》第41条， 对《物权法》第90条作出如下修正：“不动产权利人违反国家规定弃置固体废物、排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质的， 应当承担相应的侵权责任；不动产权利人未违反国家规定弃置固体废物、排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质的， 但给他人造成了较大损害的， 可以责令不动产权利人给予受害者一定的经济补偿。”
表1 侵害类型及不同的容忍义务和补偿标准
通过完善《物权法》第90条， 针对不可量物侵害在不同的侵害场合， 应该有不同的容忍义务和补偿标准。在侵害轻微的时候， 受侵害人负有绝对的容忍义务；在侵害较大的时候， 受侵害人可以要求一定的补偿；在侵害重大的时候， 受侵害人则可以请求排除妨害或是要求赔偿。 （参见表1） .
五、结论
由于《物权法》第90条存在理论上的缺失， 导致该条款在现实中的适用被虚化。单纯依靠国家规定去断案难以双方当事人的利益。理论上还需去完善《物权法》第90条关于不可量物的补偿条件， 确保公共利益和私人利益都能得到最大程度的满足。本质上来说， 无论是排除请求权、补偿请求权、还是损害赔偿请求权其所追求的都是在于填补被侵害人在承担容忍义务后受到的损失， 从而使各方主体达到利益上的平衡。将相邻关系视野下的补偿请求权纳入不可量物侵害的补偿要件之中， 并没有排除侵权法和环境法对不可量物侵害请求权的适用， 只是在不同角度对不可量物的侵害进行合理探析， 最大程度的实现私人利益和公共利益的平衡。
参考文献
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