试析假证假印犯罪的危害及其刑法规制

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篇1：试析假证假印犯罪的危害及其刑法规制

试析假证假印犯罪的危害及其刑法规制

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论文摘要：假证假印违法犯罪的猖獗与刑法对其的规制轻刑化之间有着必然联系。应重新剖析假证假印犯罪猖獗的深层次原因，并加大刑罚打击力度，建立完善以刑法规制为主，行政处罚为辅的惩治教育体制。

论文关键词：假证假印犯罪 刑法 规制

本文中的“假证假印”泛指《刑法》第280条规定中所涉及的伪造、变造的国家机关公文、证件、印章、居民身份证，以及伪造的公司、企业、事业单位、人民团体印章。根据此条第1款规定，犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;情节严重的，处3年以上以下有期徒刑;第2款规定，犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;第3款规定，犯伪造、变造居民身份证罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

以上规定就是刑法对我们现实社会中所涉及假证假印的全部罪名和相关规制了，仅有一条三款，其中一款仅有一个刑档(3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利)，另两款上还各有一个情节严重的刑档(3年以上10年以下有期徒刑和3年以上7年以下有期徒刑)。比照整个刑法体系，上述规制应该说是相当轻刑化，时至今日已造成相当严重的危害，滞后于时代发展需要，急需改变。

一、问题的由来：假证假印泛滥成灾，司法机关打击乏力

据电视新闻报道，在年初的四个月中，我国公安部在“打四黑、除四害”运动中，共破获假证假印案件2300多件，抓获违法犯罪嫌疑人2400多名，缴获假证假印132.7万件。公安部发言人还强调，现在的假证假印违法犯罪活动已呈现四大特征，即违法犯罪“团伙地缘化、作坊家庭化、制作专业化、经营网络化”。

其实从上述统计数据就可以管中窥豹。短短四个月，破获两千起案件就缴获了假证假印上百万件，可见假证假印确已泛滥成灾;但即使在专项打击运动中，我们公安机关却仅能抓获两千余名违法犯罪分子，平均每个案件仅能抓获一名多两名不到的违法犯罪分子，却又可以起获平均近六百件的假证假印。结合发言人强调的“团伙化、专业化”等特征，不难发现问题所在，即假证假印其实已泛滥成灾，公安机关却打击乏力。之所以说公安机关是打击乏力，不是打击不力，就是强调说公安机关也在尽其所能采取打击行动，但因种种原因却只能边抓边放，最后越打越多，现实已到了假证假印犯罪彻底失控的边缘。

这也符合笔者的观察。作为一名基层检察人员，笔者发现，实际工作中因假证假印犯罪的发现难、取证难，必然导致在后续司法程序中起诉难，定罪难。即使违法犯罪分子最后能够定罪，但基本上适用的都是三年以下的刑档，往往判个一年左右的刑罚，根本就不需要送到监狱执行，从看守所就能出来。因此不但是公安机关打击乏力，就是整个刑事司法机关对假证假印犯罪的打击也乏力。

究其原因，我们不得不承认，由于我们对假证假印犯罪的.危害认识不深，以为其只是疥癣之疾，不是心腹大患，因而在刑法中对其规制轻刑化，甚至以治安行政处罚代替刑法进行规制，最终造成了现实中尴尬局面：一方面假证假印泛滥撤成灾加速社会诚信崩溃，另一方面司法机关对假证假印犯罪的打击乏力。正消邪长，二者明显变成了相辅相成的关系，显然与我们刑法对假证假印犯罪的打击力度不够，刑罚震慑能力不强有莫大关系。

二、问题的深入之一：假证假印犯罪猖獗是我国经济社会深层次健康发展的心腹大患

众所周知，市场经济本质上是诚信(信用)经济，而证件、印章、公文等公共信用物则是社会诚信的象征和本质体现。现代社会因科技的飞速发展，作为经济主体的人的流动性空前强大，其跨越地域、时空的特征如此明显，已远超一般自然人所能认知的“熟人”社会的范畴，换言之市场经济的本质就是“陌生人”经济，而不是“熟人”经济。可想而知，支撑“陌生人”之间安全高效地进行各种经济活动的基础就是各个“陌生人”所持有的证件、印章、公文等公共信用物，缺乏这些公共信用物，市场经济(“陌生人”经济)根本就发展不起来。从这个意义上讲，证件、印章、公文等公共信用物就是市场经济的土壤和基石，市场经济的繁茂取决于公共信用物土壤的肥沃，市场经济的高度取决于公共信用物基石的稳固。

很明显，假证假印的猖獗泛滥，则从根本上侵蚀了市场经济的土壤和基石，使其土壤贫瘠，基石不稳，轻则使市场经济发展缓慢、停滞不前，重则使市场经济百病丛生，畸形发展。同时在我们实际生活中因假证假印而导致的其他违法犯罪活动也比比皆是，不胜枚举，且往往都后果严重，影响深远。正如腐朽使国家公义失血，百姓离心一样，假证假印则使社会信用失基，诚信崩溃，同样危害巨大，实属心腹大患。但之所以假证假印违法犯罪累禁不止，累打不绝，现在大有星火燎原之势，根本原因也在于假证假印是市场经济的毒瘤，它依附于市场经济体内，却是市场经济健康发展的掘墓人。

但市场经济的发展本就是一个长期发展的结果，我国的市场经济发展还呈现出另一个显著特征，那就是“摸着石头过河”。换言之我国市场经济的发展并没有一个成熟的理论模式为先导，而是边实践、边总结经验，理论与实践相互磨合，呈现出实用主义的鲜明特征。这既是优势也是劣势，优势在于我们往往能够集中力量干大事，劣势也在于功利色彩明显，往往会忽视一些还没有呈现出巨大危害的隐患，将之视为疥癣之疾，或“打开窗户飞进来的苍蝇”，采用边打边治的控制方针，而没有从根本上或源头上予以重视并遏制和解决。显然，假证假印的猖獗泛滥就是这一发展模式的结果。

三、问题的深入之二：对假证假印犯罪刑法规制的思考

篇2：会计舞弊的刑法规制

会计舞弊的刑法规制

会计舞弊已经对社会经济生活构成了重大威胁.规制会计舞弊,必须认识会计的功能,把握会计舞弊的类型及其表现.在运用刑法武器对会计舞弊进行规制时,既要依法,又要适度,只有发挥各种规制手段的.作用进行综合治理,才能收到事半功倍之效.

作 者：张天虹  作者单位：山西大学法学院 刊 名：会计之友  PKU英文刊名：FRIENDS OF ACCOUNTING 年，卷(期)： “”(5) 分类号：F810 关键词： 

篇3：论恶意诉讼的刑法规制

论恶意诉讼的刑法规制

摘 要：近年来，恶意诉讼的发案率有逐年上升的趋势，民事和行政制裁手段已经无法有效预防和控制恶意诉讼，而又由于我国《刑法》相关条文的不完善，不能对恶意诉讼行为进行有力的刑法规制，导致恶意诉讼行为人违法成本过低，更加肆无忌惮，因此，对恶意诉讼行为进行刑法规制具有现实必要性。恶意诉讼行为违背诉的利益原则、诚实信用原则和程序正义原则，应当受到刑法规制，但是由于司法实践的情况太过复杂，以及受到各种司法解释和理论学说的束缚，对于恶意诉讼刑法规制的发展始终停滞不前。在我国《刑法》现有规定的基础上，可以将恶意诉讼分为财产性和非财产性两种情况分别定罪量刑，为更有效遏制恶意诉讼行为，可以在妨害司法罪一节中设置专门的罪名，对恶意诉讼行为进行规制。

关键词：恶意诉讼 诚实信用 罪刑法定 刑法规制

一、恶意诉讼的刑法规制在我国的缺失

恶意诉讼，是指当事人为了达其不正当目的，在明知无正当理由和事实根据的情况下滥用诉讼权利，故意地提起诉讼，致使诉讼相对人利益遭受损害的行为 。我国《民事诉诉讼法》第112条规定了恶意诉讼的情形，即“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

根据法律规定，恶意诉讼应当包括两种形式，一种是一方当事人为达不正当目的，提起诉讼损害对方当事人权益。另一种是双方当事人恶意串通损害第三人利益(包括自然人、法人和其他组织的利益，也包括社会公共利益)的情形。我国《民事诉讼法》将恶意诉讼定义为妨碍民事诉讼的行为，对这一行为的规制主要通过以下三种手段：一是判决驳回其诉讼请求，并可根据情节的轻重对其罚款、拘留，在构成刑事犯罪时应依法追究其刑事责任;二是通过第三人撤销之诉，撤销恶意诉讼所作判决;三是通过案外人申请再审，与第三人撤销之诉有异曲同工之效。

虽然我国民事诉讼法在法律条文中明确了恶意诉讼的当事人在构成犯罪时可追究刑事责任，但是由于我国《刑法》中并没有相对应的罪名，使得《民事诉讼法》中这一规定形同虚设，当事人提起恶意诉讼的违法成本较低，我国司法实践中恶意诉讼的案件屡禁不止。

二、我国对恶意诉讼的刑法规制陷入困境的原因

(1)我国《刑法》现行规定的不完善

我国《刑法》第六章第二节专门规定了妨害司法罪，共19个条文，但是没有一条可以用于规制恶意诉讼的行为，只有“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”可以勉强适用，但尴尬的是，这两个罪名只适用于当事人以外的人阻止证人作证或指使他人作伪证，对于恶意诉讼案件中当事人做伪证、毁灭伪造证据的行为则无法适用。我国《刑法》现有的规定过于表面化，无法涵盖法律实践中出现的诸多复杂的情况，不能满足司法实践的客观需要，亟待进一步完善。

(2)学术界不能形成统一观点

学术界对恶意诉讼的刑法规制观点不一，主要形成了四个派别。一派学者主张，“行为人通过提起民事诉讼，提出虚假证据、作虚假陈述，使法院做出利己判决，从而获得财产，应成立诈骗罪” ;另一派学者认为，对于恶意诉讼行为应当以敲诈勒索罪定罪，因为恶意诉讼当事人用法院作出的具有约束力的判决来迫使对方交付财产或做出一定的行为，明显符合敲诈勒索罪的特征 ;还有的学者支持最高检针对恶意诉讼行为出台的司法解释，认为恶意诉讼行为不构成诈骗罪，但可以根据具体情节构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨碍作证罪等 ;还有的学者支持无罪说，其依据是“法无明文规定不为罪”，我国《刑法》的现行规定中并未针对恶意诉讼行为设置罪名，因此只能按无罪处理。 理论学界对恶意诉讼是否应当定罪以及适用何种罪名观点各异，十分不利于指导司法实践。

(3)恶意诉讼刑法规制的现实障碍

要想追究恶意诉讼行为的刑事责任，则需要按照办理刑事案件的程序来办理恶意诉讼的案件，而刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判是一个极其复杂和漫长的过程，审判人员很可能会因为结案率与质效评估的压力而选择采取民事制裁，不愿将恶意诉讼作为刑事案件来处理。另一方面，由于法院没有侦查权，在发现某一案件可能为恶意诉讼时需要移交给公安机关进行侦查，而公安机关有可能会因为证据不足不予立案或者根本就对案件不予重视，不能使恶意诉讼当事人受到应有惩罚。

三、恶意诉讼刑法规制的理论基础

(1)违背了诉的利益原则

诉权是公民的基本权利，公民可以在合法权益受到侵害时选择通过诉讼的途径来维权。诉权具有自由性，法律允许不当诉讼，而这也给恶意诉讼行为留下了法律漏洞。根据诉的利益理论，诉权的行使要符合法律调整的范围，要符合法律精神和法律的一般条款，不能是恶意的，并且诉权的行使要遵循正当的程序。恶意诉讼不符合诉的利益内涵，违背了诉的利益精神，应当受到规制。

(2)违背诚实信用原则

《民事诉讼法》在修改时增加了“诚实信用”这一原则作为基本原则，这一修改符合践行社会主义核心价值观的要求，对恶意诉讼的规制也具有重要作用。诚实信用本意是指，行为人在自己公正、正直的价值观指引下为或不为一定行为，并以不给他人造成损害为前提 。《民事诉讼法》中的诚实信用原则包含三层涵义，一是要求法官公正的审理案件，公平的对待双方当事人，不偏不倚，在无可依据的法律条文时可适用诚实信用原则做出裁判，平衡双方当事人之间的权利义务关系;二是要求参与诉讼的双方当事人善意的行使诉讼权利和履行诉讼义务，应当诚实守信，不得为侵害他人利益的不正当目的恶意实施诉讼;三是要求参与诉讼的其他诉讼参与人客观的陈述事实，不做伪证及虚假鉴定，并在违背了诚实信用原则时承担相应的法律后果。

(3)违背程序正义原则

程序正义原则首先要求法官保持中立性，与所裁判的案件事实没有利害关系，平等的对待当事人，不偏不倚，抛弃先入为主的主观判断，在保证客观真实的基础上居中裁判;其次要求诉讼当事人充分参与审判的过程，能够在审理过程中陈述观点说明理由，使辩论原则贯穿审判过程始终;再次要求法官作出裁判时不仅要以客观事实为基础，还要依据一定的法律理由，并应当向当事人释明，使当事人知晓裁判所作出的理由，体现程序的公正性;最后要求法官的自由裁量权受到一定限制，避免自由裁量权被滥用，可以采用一致性原则、归责原则和遵循先例原则避免形式正义被破坏。

恶意诉讼行为侵害了当事人的合法权益，损害了正义性，破坏了程序正当性，完全违背了程序正义原则。

四、恶意诉讼刑法规制措施的完善

(1)完善《刑法》现有的相关规定

对于符合《刑法》第13条规定，即情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，适用民事和行政手段进行法律规制即可，而那些社会危害性较大，具有刑事违法性的恶意诉讼行为则应当用严厉的《刑法》进行规制。根据恶意诉讼侵犯的客体不同，可以区分为财产性和非财产性的恶意诉讼，针对不同的情形采取不同的刑法规制措施。

对于财产性恶意诉讼，其完全符合《刑法》规定中诈骗罪的特征，并且是三角诈骗 。在这种情形中，恶意诉讼行为人实施了诈骗行为，使法官作出错误的判断，并根据错误的.判断而处分了无辜当事人的财产，恶意诉讼行为人取得财产，被害人遭受财产损失，因此可以对财产性恶意诉讼行为直接适用诈骗罪定罪。但是诈骗罪作为侵害公民财产权利的犯罪，要求诈骗数额达到起刑点，若恶意诉讼行为人意图侵犯的财产数额不能达到诈骗罪的起刑点，但是情节又十分恶劣，若按照无罪处理会显有失公平，此时则应当按照罪刑相适应原则，根据行为人的手段定罪处罚。

对于非财产性恶意诉讼行为，可以根据行为人在实施恶意诉讼的过程中所使用的行为方法定罪，比如恶意诉讼行为人伪造证据时，伪造了公司、企业、事业单位、人民团体的印章或伪造变造身份证、甚至是国家机关公文、印章，对此类行为则可以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或其他相应的罪名追究其刑事责任;倘若行为人还指使他人作伪证，则亦构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。

(2)针对恶意诉讼行为设置新的罪名

用《刑法》现有的规定来规制恶意诉讼行为仍有一定缺陷，不能涵盖恶意诉讼案件复杂的各种情况，行为人实施恶意诉讼的违法成本过低，很多人愿意用这样的低风险来换取可能的高回报，因此针对恶意诉讼行为设置单独的罪名，提高行为人的违法成本十分有必要。

对恶意诉讼行为单独设置罪名应当遵循罪刑法定原则，在行为人的违法行为侵害的合法权益与所获不法利益之间找寻一个平衡点，使恶意诉讼行为人受到相应的刑事处罚。

一些学者认为，应当将恶意诉讼罪放置于妨害司法罪一节中，而不应当归置于侵害公民财产权利罪一章 。因为恶意诉讼罪侵害的是正常的司法秩序，并且不一定损害的是公民个人的财产，还有可能是国家的、社会的公共利益，此外，侵害财产罪中的各罪都是结果犯，但是恶意诉讼行为应当定性为行为犯，只要行为人实施了严重的恶意诉讼行为就构成犯罪，而不以结果的出现作为既遂的标准，这样更有利于预防控制犯罪。此种观点具有一定的说服力，立法机关可以在修法时予以重点考虑，用于完善恶意诉讼刑法罪名缺失的情况。

五、结语

恶意诉讼当事人为达不正当目的，滥用诉权，应该进行刑法规制。我国《刑法》对恶意诉讼专门罪名的缺失，使得恶意诉讼违法成本较低，行为人更加肆无忌惮。因此，为遏制恶意诉讼案件的发生，预防和控制恶意诉讼犯罪，我国《刑法》条文应当进行进一步完善，依据罪刑相适应原则设置相应的罪名，对恶意诉讼案件进行有力的刑法规制。

篇4：《论犯罪与刑法》读后感字

《论犯罪与刑法》读后感字

原创： 唐勇辉  浙江凯信律师唐勇辉

在浩如烟海的法学著作中，有本著作绝对堪称旷世经典之作，它就是意大利著名的学者特萨雷・贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。近日，我阅读了该书的中文译本，翻译者是黄风，由中国法制出版社于出版。

要想比较好地理解一本书的内容，必须先从了解作者的时代背景和作者其人入手，这样可以有助于我们更好地理解作者所要表达和传递的思想。贝卡里亚（Beccaria）于1738年出生于意大利米兰，20岁便从帕维亚大学法律系毕业。当时正处在欧洲启蒙思想运动时期，贝卡里亚热爱读书，思想如椽，论理雄辩，他不仅兴趣广泛，知识体系宽广，而且极富想象力和逻辑力。贝卡里亚在24岁那年发表了一篇关于经济学的论文。25岁那年写下了《论犯罪与刑罚》一书。该书的出版，在当时的欧洲引起了强烈的反响，贝卡里亚也因此获得了巨大的欢迎和尊重，当时的法国启蒙思想家伏尔泰等给予了高度的评价和积极的肯定。该书的问世，好比黑暗中刺破夜空的闪电，又好比撕开乌云的阳光，给了当时的欧洲社会以极大的启发。我认为，只有具有极强的民主和自由精神，只有具有极强的知识体系和逻辑推理能力，只有具有极强的社会责任感和对真理的无限向往，才能写出这样的惊世骇俗的文字。如果没有超乎想象的对民主和自由的向往和极大的勇气，25岁的年青人也不敢写出这么一本书。我想这也是他为什么在当时和后世受人称赞和佩服的原因吧。

在《犯罪与刑罚》一书中，贝卡里亚提出了很多的观点。其真知灼见，痛陈社会沉疴，而且提出了解决办法。伏尔泰语重心长地写到：“《论犯罪与刑罚》这本小书具有宝贵的精神价值，好似服用少许就足以缓解病痛的良药一样。当我阅读她时真感到解渴。由此我相信：这样一本著作必定能消除在众多国家的法学理论中残存的野蛮内容”.就篇幅而言，该书绝对只能算是一本“小书”,全书就六七万字而已，还不如现今很多法学博士的学位论文的字数多。但是，这本书的确是很伟大，该书提出了很多为后世所采纳的刑法学观点，如罪刑法定，罪责刑相适应，刑罚人道化等。

该书不仅仅是本刑法学的书，它所涉及的法学学科很多，包括刑法学，刑事诉讼法学，立法学，社会学等丰富内容。足见作者的知识体系的庞大，逻辑思维的严密。虽然，任何的事物都是有时代局限性的，但是，时隔200多年，作为后世学习法律之人的我们即便是站在21世纪审视这本书，依然觉得它的`思想中散发着民主和自由的精神，这正是我们这个社会和时代往前发展的趋势。我们要发展经济，没有好的物质基础，我们一样很难实现自由，因为那样的话，很多事情都会因为囿于物质条件而做不了。同时，我们也要自由，要民主，没有民主和自由的社会，不是真正的现代社会，没有民主的现代化，()所有的现代化都是自欺欺人的。

贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书是基于卢梭的“社会契约论”和上帝创世说而展开的。该书认为许许多多的人为了自己大部分的自由而分割出小部分的自由给君主而形成的自由的集合就是君主的公权力的来源。同时他认为除了全知全能的造物主――上帝外，没有人可以自命公正地处罚任何人。而我们国家的法学理论是建筑在马克思主义的理论基石上马克思认为国家是阶级矛盾不可调和的产物，法律是统治者镇压和统治被统治阶级的工具。在贝卡里亚的眼中，所有的人都是平等的，法律是维持社会民主和社会正义的契约。在法律面前，人人生来平等。但是在马克思看来，如果没有阶级的话，是不会有国家和法律的，正是因为有了阶级对立和阶级剥削，所以才需要法律和维护的统治秩序。

可见，我们社会主义的法学和资本主义的法学在理论前提上是存在很大的区别的。但是，我们还是可以借鉴他们思想中的积极成分和科学成分。所谓“取其精华”.在贝卡里亚的这本书中，虽然没有大篇幅地振臂大呼民主和自由，但是，作为读者的我却在书中看到的都是闪耀着理性光芒的思想，那就是平等，自由，民主，反对君权，反对神权，反对暴政。虽然没有大量笔墨地写民主，但是却无一处不在谴责着当时的野蛮的刑事司法制度。这集中地反映在贝卡里亚对于刑法原则的论述，对有罪推定的论述，对死刑的存废的论述等 篇章中。

合上《论犯罪与刑罚》这边小书，脑中一直想着书后最后一句话，那句话实在是本书的精华所在，堪称真理。“为了不使刑罚成为某人或者某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的、在既定条件下尽量轻微的、和犯罪的并由法律规定的”.这句话很睿智地道明了现代刑罚的几大原则：罪刑法定、罪责刑相适应、审判公开、刑罚及时性、刑罚及时性、刑罚人道化。纵观本书，尽管并非无懈可击，2后的我看来它也有其时代局限性。但是，这本书所闪耀的精神是最耀眼的，这也使得它成为历史上最耀眼的刑法学著作。所以一代代又一代的读者会继续阅读它。我看到最多的是贝卡里亚那个向往民主和自由的心、那颗热爱生命，尊重生命的心、那颗散发着理性与博爱的心。因为有了很多象贝卡里亚这样的学者、智者，人类的知识宝库才会如此丰富。感谢贝卡里亚，因为有了他的智慧和勇气，我们后世才能看到这么经典的刑法学著作。

篇5：著作权保护刑法规制研究分析论文

著作权保护刑法规制研究分析论文

［摘要］著作权保护制度在我国法治建设的几十年中取得了重大进步，制度设计日趋完善，形成了民法、行政法、刑法调整的归责体系。但是，近年来社会发展中侵犯著作权犯罪出现许多新问题和新情况，加上我国的著作权刑法保护起步较晚，导致司法实践存在困难，有必要加强著作权保护的刑法规制，本研究针对出现的问题提出了法律层面的措施，以期促进我国知识产权事业的发展。

［关键词］著作权保护;刑法规制;刑事立法;邻接权;司法实践

一、我国现行刑法对于著作权保护的规定及其必要性

著作权是现代社会普遍存在的一项重要权利，对其保护有助于维护正常的经济秩序，保障公民合法的智力成果，保护著作权也是促进我国知识产权整体上和谐稳定发展的重要方面。狭义上，著作权是包含财产权和人身权在内作品作者专有的权利;广义上，著作权是在狭义著作权即财产权和人身权之外衍生的一系列权利［1］，我国现行著作权法规定了表演者权、录音录像制品权、广播电视制作者权利等，这些权利的法律称谓通常是著作邻接权或者与著作权有关的权利。随着我国著作权理论的发展，广义概念被学术界更多的接受，基于此，法理上的著作权保护应当是广义范围内的概念。目前，我国的著作权归责体系中包含民事责任、行政责任、刑事责任，不同责任形式对侵犯著作权的要求不同，总体来说，民事和行政责任相对于刑事责任适用方便，流程简单，在司法实践中获得更多的行使;将侵犯著作权的行为归入刑法规制因严苛的刑罚性质引起学术界的讨论，民事法律关系中的著作权是否被刑法适当保护也是需要学者深思的问题。1990年我国颁布的《著作权法》没有关于刑事制裁的规定，主要因为我国长期以来没有统一的著作权保护意识，为了有效的法律实施将这一命题暂时放缓。经过多年的著作权实践与公民法律意识培养，全国人大设立了“侵犯知识产权罪”，设置在《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条，分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪［2］，标志着著作权保护正式纳入刑法规制。刑法意义上的著作权保护体现出我国对侵犯著作权行为重拳出击的态度，也表现出我国保护著作权法律制度建设工作的完善。改革开放以来，人民的文化生活丰富多彩，各式各样的作品层出不穷，特别是互联网的飞速发展更是极大地丰富了人们的精神食粮。传播速度快、范围广是当代艺术作品的一大特点，相应的著作权侵权案件也逐渐增多，多样化的侵权方式使得打击著作权侵权行为存在一定困难。因此，从刑法的现实效果来说，建立著作权刑法保护模式是刑法保护社会关系广泛性的体现，也是刑法保护在严厉性方面的体现，针对社会侵犯著作权行为频繁性和多样性的特点，国家强制力的最强干预与刑法的震慑作用能够达到预防犯罪、减少侵权行为发生的目的。

二、我国著作权保护刑事归责的不足

虽然我国现有著作权保护体系已日臻完善，但是我国的著作权保护起步较晚，存在一些现实判例中不能很好解决的问题。著作权是一种动态的权利，会随着社会的发展而变化，在经济文化和科技水平不断进步的现代社会，侵犯著作权的行为和形式也出现了新的问题和变化，造成法律的灰色地带。通过分析我国近年来发生的著作权侵权案件的特点，刑法保护的主要问题体现在如下几个方面。

(一)立法模式单一且不够具体

我国法律体系对于著作权的刑法保护模式规定了具体的犯罪行为种类和刑罚惩罚，刑法的提示性条款没有犯罪构成要件的具体规定，也无法体现出著作权法对于著作权立法的专业性要求。在立法模式中，虽然单一集中式立法具有稳定、方便适用与学习的优势，但是当今社会科学技术的发展瞬息万变，著作权保护也出现许多的新情况和新问题，如果专门性法律不能承担时代使命、立法模式不能及时应对新情况，那么许多著作权侵犯行为可能逃脱法律的制裁。

(二)规定的犯罪情形不全面

虽然我国《刑法》规定了五种侵犯著作权的犯罪行为，修改后的《著作权法》增加至八种，但是面对著作权保护的严峻形势仍是杯水车薪，最突出的是现有刑法对于互联网侵犯著作权犯罪的规定不够明确。互联网既是作品传播的主要途径也是著作权侵犯比较严重的领域［3］，互联网作品保护是亟待解决的问题，需要及时明确应纳入刑法的行为。

(三)缺乏人身权利的保护

著作人身权是著作权中一项重要的权利，因强烈的人身依附性而存在，包括发表权、署名权、修改权等;作者转让作品的经济权利后人身权利依然存在，受让者不得擅自行使或更改。当前我国的刑法保护内容多是经济利益，忽视了人身权利对于著作权的重要性，这与我国改革开放过程中大力发展经济的时代背景有关;在新的著作权保护环境下，人身权利是经济权利的重要支撑，需要平衡二者在刑法保护中的地位，更多地重视著作人身权的保护，这一领域目前还是立法空白。

(四)狭义著作权和邻接权的保护界限模糊

著作权包括广义和狭义两种概念，我国刑法是广义上著作权的概括式立法，没有明确区分著作权和著作权有关权利，不能明确体现出著作权保护的社会关系种类。邻接权是作品传播过程中传播者表演形成劳动成果的一种权利，1961年通过的《罗马公约》确立了保护邻接权条款。近年来，网络技术的广泛应用使得保护邻接权人的利益矛盾日益加深，可以说，侵犯著作权的客体已经从传统上狭义著作权向邻接权转变，这一点应当引起立法者的重视。

(五)违法所得规定的设置不合理

依据我国刑法的规定，侵犯著作权罪成立的数额要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”①，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”②。其一，大量侵权案例中的侵权者虽然有少量的利润收入，但是对于著作权的侵犯十分巨大，造成的影响也无法弥补，在侵权人大量复制并低价销售的情况下更是如此［4］。其二，比较同一章中对于商标法的成立标准是销售金额较大，而非违法所得，能够更好地把握成罪标准，也有利于司法实践认定侵权行为。

三、刑事立法完善著作权保护的建议

为了适应我国的社会主义法治建设，完善社会主义法律体系，保障市场经济的有序运行，现阶段著作权的保护力度应在立法层面予以重视，特别是针对新形势下出现的问题及时立法。为了完善我国著作权刑法保护的有关规定，本研究认为应当从以下几个方面着手。

(一)协调部门法关系，调整立法模式

根据外国先进的立法经验，著作权的刑法保护主要体现在刑法典和著作权法之间的协调作用。德国和日本的刑法典中并没有具体的保护规定，只是概括为原则性或一般性的条文;著作权法是具体规定的细化，最终依据刑法规制惩罚侵犯著作权的违法犯罪行为。此种立法模式对于我国制定著作权刑法保护有借鉴意义，既可以保证刑法依据其他法律调整社会关系的稳定性，不必频繁修改，也可以促进著作权法的完善，保持法律的活力，顺应社会关系变化及时调整。

(二)及时立法，确保法律涵盖的犯罪情形

我国的法律规定不能涵盖目前存在的全部著作权侵犯案件，规定的情形较少也不利于我国加强著作权保护力度，适当拓展著作权犯罪新情况是完善著作权保护的直接方式。立法方式可以采取制定刑法修正案、颁布司法解释、修改著作权法等，用以弥补司法实践的法律空白，如打击互联网盗版电影/电视剧等影视作品、非法出租侵权复制品、未经许可将复制品用于非法途径等都是亟需立法规制的侵权领域。

(三)重视“与著作权有关权利”的.保护

与著作权有关的权利又称邻接权，邻接权保护是著作权保护的重要一环，但是，现有体系中没有完全体现出地位，我国现行刑法中涉及邻接权保护的规定只有侵犯录音录像制作者权利的保护，不能满足邻接权包含的众多内容，其他邻接权利保护的重要性与录音录像权利等同。因此，立法中应当刑法规制侵犯表演者权、广播电视权、出版者权的行为，平等地保护邻接权人的利益，维护我国著作权市场的稳定与繁荣。

(四)设立著作人身权保护的规定

著作人身权存在人格权、身份权等依附权利性质，对其保护常见于民事责任和行政责任，目前，我国对著作人身权的归责由民法或行政法规调整，现阶段的侵犯著作权案件中体现出不重视人格权和责任追究不到位等问题，造成原有的归责体系不能很好地保护著作人身权。根据功利主义刑法立法原则提出的“威慑力不足”原理，即对于某一不当行为，应当用刑法外的其他法律进行规制，当非刑法责任对现有的情况处理失灵时，才能考虑适用刑法加以规制，用刑罚弥补威慑力的不足［5］。应当肯定民、行责任规制的作用，其中刑法保护的内容应依照审慎原则设置规定，与其他调整方式并行不悖。

(五)建立“非法经营所得”的犯罪构成标准

违法所得与非法经营所得是不同角度成罪定性的设定标准，前者以行为人在侵权过程中对市场秩序的破坏程度评判是否构成犯罪，后者以行为人对受侵害人造成的损失判断是否成罪。对比而言，后者能够更加直观地表现出该行为的社会危害程度、量化该行为对受害人的损失以便定罪量刑。因为法律实践中违法所得金额较小却给受害人造成较大损失的案例比比皆是，所以及时调整成罪标准非常必要。

四、结语

著作权是知识产权的重要组成部分，对于我国文化事业的发展繁荣发挥着至关重要的作用。法律的灵魂在于实施，新形势下著作权保护刑事立法工作应当以司法实践为主要依据，针对出现的新情况和新问题及时完善，以保证我国知识产权事业的蓬勃发展。

［参考文献］

［1］刘春田．知识产权法［M］．北京:中国人民大学出版社，:36．

［2］邸瑛琪．著作权刑法保护的几个问题［J］．郑州大学学报(哲学社会科学版)，，(4)．

［3］刘叶．网络著作权刑法保护的完善设计［J］．上海政法学院学报，，(4)．

［4］范艳．论著作权刑法保护的立法完善［D］．重庆:西南政法大学，2009．

［5］［英］吉米边沁．立法理论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，:167．

篇6：食品安全刑法规制的缺陷及完善论文

食品安全刑法规制的缺陷及完善论文

我国刑法对食品安全犯罪的规制经历了从非犯罪化到犯罪化，从不完善到比较完善，从单行刑法到刑法典的发展过程。从中国食品安全的刑事立法沿革来看，可以分为三个时期：1949年至1979年的非犯罪化时期、1980年至1996年的犯罪化时期、1997年至今的完善和扩张期。

一、我国刑法对于切实保护食品安全、打击食品安全犯罪方面仍存在的不足之处

从刑法对食品安全犯罪的打击现状来看，以《刑法修正案（八）》为节点，刑法的不断完善很好地契合了社会公众对于进一步保护食品安全的呼声，体现出很大的进步性。但纵观我国食品安全犯罪立法现状，特别是与国外相关立法比较来看，我国刑法对于切实保护食品安全、严厉打击食品安全犯罪方面仍存在着一些不足之处，主要表现在：

（一）刑法对食品安全犯罪的定位有所偏颇

食品安全犯罪所侵犯的客体包括不特定人的人身健康和生命安全以及社会主义市场经济秩序，对此已无争议，但二者何为主要客体还没有定论。现行刑法将侵犯食品安全的两个基本犯罪——生产、销售不符合安全标准食品罪和生產、销售有毒、有害食品罪归为破坏社会主义市场经济秩序罪，可见，当时的立法者倾向于将该类犯罪的主要客体归结为国家对市场经济秩序的监管。然而，一些学者结合当前形势对此提出了质疑，认为食品安全犯罪本身具有公共危险的性质，并且在当今风险社会的条件下，不符合安全标准的食品和有毒、有害食品一旦流入市场，其危害更加不容低估。为了凸显食品安全犯罪危害公共安全的特点，有必要将其纳入危害公共安全罪。笔者对此表示赞同，在一个犯罪存在双重客体的情况下，其主次关系并非一成不变，应当看到刑法对食品安全犯罪的定位没有做到与现实相契合。

（二）刑法在调整范围上，存在与《食品安全法》等不衔接的问题

在两高最新的食品安全司法解释施行之前，刑法与《食品安全法》的严重不衔接被广大专家学者所诟病，正是由于刑法在调整食品犯罪时存在严重的遗漏导致司法实践中大量的犯罪行为得不到有效制止，甚至屡禁不止。许多按照《食品安全法》已经达到适用刑法程度的行为，在刑法中却找不到相应的依据，导致出现漏罪，或定罪不合理的情形。但在新司法解释施行后这一问题得到很大的改观，新司法解释扩大了刑法的调整范围，但仍存在一些缺漏，如食品生产者如果发现其生产的食品不符合相应的食品安全标准，便应当立即停止生产并召回已经上市销售的食品，此外，还应当通知其他相关经营者和消费者，及时记录召回和通知情况，但刑法中却没有相应不作为犯罪的规定。

（三）刑法对主观上的过失犯罪未予规定

我国刑法对生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成，都要求行为人主观上持故意的态度，但这种只强调主观上必须故意的规定在实际操作中表现出与现实环境不符的一面。刑法对于食品犯罪主观故意的现行规定是与社会公众呼吁严厉打击食品安全犯罪的呼声相悖的，犯罪心理有两种，忽视了对犯罪人过失心理的考量，必然导致现实中会遗漏对一部分过失犯的处理，使其逃脱刑事责任。虽然单从主观罪过讲，过失的危害程度要轻于故意，但是从危害结果来说，过失犯罪却并不一定要小于故意犯罪。

（四）刑罚设置上，罚金刑的适用不具有明确性，适用死刑过于严苛，没有根据食品安全犯罪的特征引入资格刑

首先，《刑法修正案（八）》修改了原先对于罚金刑的规定，将原来罚金数额的上下限取消，同时罚金的适用一律采取并处的方式。而最新的司法解释也规定，犯《刑法》第143条和第144条规定之罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。但是也应该看到，无限额的罚金制极易造成法官自由裁量权的扩大，可能导致由于法官自身因素或经济发展水平的差异而造成的不同地区类似案件乃至同一地区类似案件出现处罚差异较大，出现量刑畸轻畸重的情况。另外，《刑法》第143条规定，“后果特别严重”才适用没收财产刑，“并处罚金或者没收财产”的规定容易让法官优先选择罚金刑，从而忽略了没收财产刑。

其次，生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑为死刑，这与刑罚的轻缓化、严格控制死刑的潮流以及宽严相济的刑事政策相悖。根据现行刑法，既然食品安全犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，那么对其适用死刑便是值得商榷的。

第三，在刑罚种类上，缺乏与食品安全犯罪特点相适应的资格刑。因为该类犯罪的主体主要包括个体工商户、公司、企业等，单位犯罪的现象也在有所增加，引入资格刑便十分符合当前食品犯罪的现状，对于那些通过行政许可从事食品生产销售的犯罪主体来说，剥夺其进入食品行业的资质并进行相关备注就彻底消灭了其再犯的能力。

二、完善刑法对食品安全保护的建议

针对刑法在保护食品安全方面定位上的偏颇、立法以及刑罚上的缺漏和不完善，应从以下几方面来完善刑法对食品安全的保护：

（一）将危害食品安全犯罪纳入危害公共安全罪

主要客体与次要客体在刑法分则体系中的位置设定，是多种因素合力作用的结果，对于具有多重客体的犯罪来说，主要客体和次要客体的位置并不是一成不变的，随着社会、刑事政策以及犯罪自身的不断变化，主要客体和次要客体同样存在转换的可能。对于食品安全而言，食品安全犯罪不断变化发展的结果是，主要客体和次要客体的位置在进行着改变。相对于破坏经济秩序，食品安全犯罪更对不特定多数人的人身权利造成威胁，这就与公共安全犯罪的客体不谋而合，这也是将食品安全犯罪置于刑法第一章最主要的原因。

（二）适当增加过失犯罪

在刑法中增加食品安全过失犯罪扩大了打击范围，加大了打击力度，起到了“重典”的作用，对于扭转当前我国食品安全的严峻形势具有重要的意义。但笔者并不赞同超新过失论的主张，纵然它有助于遏制犯罪，但违背了罪刑法定和责任原则，极易扩大刑法处罚的范围。在当前形势下，一方面应当在刑法中明文规定过失犯罪的罪名，另一方面应该明确行为主体的注意义务，只有在主体具有预见可能性的情况下而没有履行结果回避义务才能认定为过失犯罪。刑法应该结合《食品安全法》的有关规定对行为主体设定一定的注意义务，这样有助于行为人对自己的`行为后果做出事先判断，提高了注意能力，也为侦查工作带来便利。

（三）完善食品安全犯罪的刑罚配置

第一，在罚金刑方面，为了避免法官在量刑时因为刑法规定过于原则而导致裁量权过大以及适用上可能出现的不合理状况，建议设立限额罚金制。《食品安全法》第84条和第85条规定：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。对于刑法而言，处罚的比例应当高于《食品安全法》的比例，以体现刑法的严厉性。

第二，由于生产经营资格往往是食品安全犯罪的前提，所以有必要在刑法中增加相应的资格刑。虽然《食品安全法》规定对非法的生产厂家可以适用吊销许可证、停产停业等行政处罚手段，但行政处罚与刑事处罚有着巨大的不同。二者在性质上有着根本性的差异导致不能因为行政处罚中有资格刑就可以替代刑罚中资格刑的设立。至于资格刑的设置可以参考《食品安全法》的有关规定，对自然人和单位分别作出不同的刑罚。

（四）重视附属刑法在食品安全保护中的作用

附属刑法具有及时性和针对性的特点，可以有效弥补法典中空白罪状引起的漏洞，克服成文法典在面对不断变化着的犯罪形势时所表现出的滞后性，同时让法典尽可能保持稳定和权威。我国要发挥附属刑法在保护食品安全方面专业性、及时性的功能，就应当在附属刑法中设置真正的罪行规范，在《食品安全法》中明确规定犯罪的罪状和法律后果，做到与刑法典相互协调与配合，在保持法典的稳定性的同时又能及时打击犯罪。

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