建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究
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篇1：建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究
建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究
房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主
体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 ：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经
对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被207月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6 、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路
和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”
2、发包方的责任认定和承担
（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的`责任。
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。
（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，
如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（一）关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的；
③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”
（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。
③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、
合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失 ，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
（1）审查有无法定鉴定资格； （2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等； （4）审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。
（二）关于违约金的计算问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：
（1）违约金的数额是双方预先确定的；
（2）违约金是―种违约后的补救措施；
（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。
1、违约金适用的一般原则性规定。
（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。
2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。
自以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照2月16日施行的最高人民法院法释〔〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和11月21日起施行的最高人民法院法释〔〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。
4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
（三）关于损害赔偿金的适用问题
1、损害赔偿金的种类
损害赔偿金可作多种分类：
（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。
民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。
（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。
合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。
2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制： （1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失
要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）
3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。
（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题
《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。
我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：
（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。
（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。
（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。
（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。
2、法定优先权行使的前提
关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。
笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。
关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度
款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5 种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。
3、优先受偿权行使的期限和起算点：
规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于206月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从年12月27日起施行。
4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）
（1）有合法有效的建设工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）
（3）工程款数额已经确定；
（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。
5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形
在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：
（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1910月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。
（2）无效工程承包合同。
（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。
（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。
（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。
（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。
（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。
（六）关于带资、垫资承包问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，196月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于6月5日发布的银发[]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同
看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
对垫资的处理，最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书（209月19日合议）认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效，建设单位应返还垫资款本金及按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算利息的50%；该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案（见《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页）认为，垫支款合同双方约定执行期间不计息，但工程结算后，对垫支款逾期不给付，仍不计息，显不合理。该案判决偿付垫支款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款，仅在行政规章中有规定，不能作为确认垫资条款无效的法律依据，况且，我国已加入世界贸易组织，在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则，在法的效力层面上，行政规章的效力层次较低，不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触，根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。显而易见，据此认定带资、垫资施工合同（或条款）为无效合同（或条款）与法相悖，亦经不起历史的检验。
只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程，合同中的带资条款有效，而且承包人垫资是建筑行业的惯例，发包人在发包工程时只给予少部分备料款，其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看，优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别，实行区别对待，也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和金融秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止，与其禁而不止，不如因势利导，从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。
篇2：建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究论文
建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究论文
房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方,依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
(一)建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
(二)如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的'建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。
[1] [2] [3] [4]
篇3：竞业限制若干法律适用问题研究
竞业限制若干法律适用问题研究
王林清
竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天，对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选，竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条，分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性，也因为实践中现实情况的纷繁复杂，如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定，将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》），对竞业限制相关问题进行了翔实规定，这一部分内容占《司法解释（四）》的1/3。该解释的施行，无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法，保证司法思路的统一，维护法律的严肃性。本文以《司法解释（四）》的相关规定为视角，又不限于《司法解释（四）》的相关内容，对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析，以求教于同仁。
一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力
对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力，我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为，此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有：一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平，应当认定无效； [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议，应当参照上述法律规定认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（201*）》（苏高法审委【201*】47号 ）第13条规定 ：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。第三种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于，认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益；认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益；认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]
《司法解释（四）》第6条对此作了规定，认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因，更多的是考虑到如果认定此类条款无效，而劳动者又履行了竞业限制，则劳动者的权利基础反而丧失了，并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利，而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效，虽然从法理上可以言之有物，但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此，《司法解释（四）》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择，劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿，即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。
二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理
前面已经提到，未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效，对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下，对相关案件应如何处理，实践中还是存在模糊的地方，笔者认为，应当区分不同情况，分别讨论。第一种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，但劳动者依约履行了竞业限制义务的，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释（四）》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。
第二种情形，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照不低于《司法解释（四）》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。
第三种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金，但依据前文所述理由和《司法解释（四）》的相规定，经济补偿金是合同内容的一部分，由于用人单位未实际支付，也存在违约行为，应承担相应的违约责任，劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的，也应予以支持。另外，根据《司法解释（四）》第10条的规定，用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形，能否支持劳动者以履行抗辩权（先履行抗辩权或同时履行抗辩权）为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张？ [5]笔者认为，该主张不应得到支持。主要理由在于，虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权，但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以，支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是，如果劳动者未解除合同，且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？笔者认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无需支付，原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。
第四种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝的，此时劳动者有权解除合同。在实践中，此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释，明确的意思表示固然发生解除合同的效果，以其行为表示解除合同的，也应视为解除合同的形式。
第五种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用《司法解释（四）》第8条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任，合同的解除不免除已经产生的违约责任。
三、用人单位未支付经济补偿，竞业限制条款效力如何认定
实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿，但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下，劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题，观点不一。第一种观点认为，在用人单位拖延支付经济补偿情况下，劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看，劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比，是一个很小的数额，故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿，劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为，只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为，劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是，劳动关系中用人单位一般处于优势地位，其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等，但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发，应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点，认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务，经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时，劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二：一是，应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重；二是，不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度，劳动者才可以解除竞业限制约定条款。
分析上述三种观点，前两种都比较绝对，过于考虑了一方当事人的利益，而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求，相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷，主要表现为如下。首先，没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因，实践中，已经出现劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己银行帐号或者卡号，使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时，如果支持劳动者请求解除竞业限制约定，对用人单位显属不公。其次，没有确定合理期限的具体时间，不方便实务操作，合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴，但由于各地裁量标准不一，容易出现同案不同判的情况。再次，劳动者请求解除竞业限制的对象不确定，劳动者被拖欠经济补偿后，究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此，《司法解释（四）》在第三种观点的基础上，对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定，最终确定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题，而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。
在竞业限制约定中，劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿，即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务，属于违约行为，应承担违约责任，当无疑义。但司法实务中，用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂：有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿，但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定；有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿；有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿，而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿；有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由，不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形，究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为，从保护劳动者生存权和就业权角度出发，只要用人单位有违约行为，就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求；另一种观点认为，在保护劳动者合法权益的同时，也应尊重用人单位的商业利益，在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。
笔者原则上赞成第二种观点，但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准，以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。
第一，3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中，部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起，而是约定了其他时间。例如，约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起，又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定，应如何处理，各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发，依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点；有的法院则依据《劳动合同法》第23条，认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定，竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。
笔者认为，《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢？答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报，只要劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失，避免造成劳动者生活水平的显着下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算，那么会有一种情形，即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的，在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间，在这一时间段内，会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此，应当正视劳动关系的实质不平等性，从平衡双方当事人权利义务出发，类推适用《劳动合同法》第26条之规定，以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由，认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而，将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。
第二，“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿，还包括用人单位时断时续不支付经济补偿，但累计满3个月。
四、用人单位违法解除劳动合同，该解除行为对竞业限制协议是否产生效力
对该问题，我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看，也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确，雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1912月14日的'一个判决中认为，当雇主无视劳动合同解雇雇员时，雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致，但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也要履行非竞争条款。这就是说，只有两种例外情况可以不履行：一是当事人书面约定不履行；二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决，法国学术界存在争论。赞同者认为，雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事，前者是违反法律的行为，而后者则是信守诺言的行为，前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为，合同的履行必须坚持诚实信用原则，雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现，因而他也应失去在该条款上的债权，要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]
对此问题，我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据，优先保护劳动者的就业权利。主要理由是：首先，劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，再限制劳动者在同行业就业，对于劳动者而言无疑是进一步的伤害，这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次，在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的，企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务，这也体现了公平原则。再次，在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益――劳动权、生存权，在这一问题上如果加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷，促进劳动关系稳定。最后，劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露，劳动者不受竞业限制的约束，并不是免除了劳动者的保密义务，如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的，仍然要承担相应的法律责任，这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中，多数学者同意规定，企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现，比如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，企业违反劳动合同以及提前解雇员工的，竞业限制协议自动终止。 [7]
笔者认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于，劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此，《司法解释（四）》第7条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定
一般而言，用人单位与劳动者约定的竞业限制，主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。
第一，关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定，竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外，《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发，为防止劳动者打擦边球，可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”，以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此，如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为，仍然可能构成违反竞业限制义务，需要承担违约责任。
第二，关于竞业禁止的地域范围。竞业限制地域范围依据用人单位经营事业之影响力确定，一般情况下，非全国范围之事业发展，不宜约定全国范围内之竞业禁止协议。对于掌握特有商业秘密，有特别技能员工约定的竞业禁止地域范围可以宽泛一点；但对于一般技能劳动者，则不一定约定范围过宽之地域限制，本身其就业能力很有限，如果约定地域较广之竞业禁止对其不尽合理。 [8]因此，应当从用人单位的业务地域范围作为主要参考，协商确定竞业限制的地域。但是，对于约定地域范围过于宽泛，人民法院不应当通过判决的方式予以调整。这是因为，虽然在逻辑上法院可以采取适当合理化的方式来判决调整，但这种作法看似有合理性，事实动作上的结果却刚好相反。第一，法院不能脱离商业判断规则的约束，擅自调整经营规则。第二，竞业禁止合同条款制定者是用人单位一方，其当然希望条款能够有效执行，而不愿意看到条款归于无效。如采“全有或全无”的规则，则用人单位为了考虑条款能够百分之百有效执行，势必尽可能地接近一般认为合理的范围内，甚至比一般公认的合理范围还要合理，以确保条款在任何情况下都能经得起命题是以否的检视。由此以来，劳动者所受束缚也会达到最低，可谓实现劳资双赢。 [9]
第三，关于劳动者在职期间的竞业禁止。约定竞业限制意味着劳动者人力资源的闲置和劳动者收入的减少，因此，该限制在实现确保用人单位利益目的的同时，应有一定期限的约束。《劳动合同法》第24条第2款规定了竞业限制期限最高为2年，具体计算日期从劳动合同解除或终止之日起。但从该条表述看，并不排斥双方约定在职期间的竞业限制。由于在职期间，劳动者的人力资源没有闲置且收入并未因竞业限制有所减少，故对在职期间的竞业限制，应当尊重当事人之间的约定。实际上，对于公司的董事、监事等高管人员，《公司法》就规定了上述人员负有对公司的忠实义务，不得从事与公司有竞争的业务。
另外，实践中还应注意，劳动者违反竞业限制约定强调的是劳动者有违反竞业限制约定的行为，而不是要求该行为必须造成用人单位损害的后果。因此，从举证角度而言，用人单位只需举证证明劳动者有违反竞业限制约定的行为即可，至于是否造成用人单位的具体损害，则不必举证。
六、劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还应履行竞业限制义务
关于劳动者是否承担违约金责任问题，《劳动合同法》第23条第2款已经明确规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。至于在劳动者依法向用人单位支付违约金后，是否还支持用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务，《劳动合同法》 则语焉不详。这种未明确表态的立法现状直接导致了司法实务中产生了理解分歧。对于劳动者是否应继续履行竞业限制义务的不同观点。
一种观点认为，竞业限制约定与商事合同虽有区别，但亦有共性，故对违反竞业限制约定的情形可参照适用商事合同的规定。在商事合同案件中，违约金的约定具有补偿性，当一方存在违约情形时，通常是由违约方承担违约金赔偿责任后，守约方因违约行为所受损失已得到补偿。进而，违约方的合同义务即告解除。只有在极少数情况下，违约方才向守约方承担违约赔偿、继续履行的双重责任。具体到竞业限制约定中，一旦劳动者违反竞业限制约定，用人单位的商业秘密等保密事项即已泄露，一般无法挽回。至于用人单位因此而致的利益受损也已通过违约金的方式得到填补，故竞业限制约定已无存在意义。相应地，劳动者客观上也没必要继续履行该竞业限制义务。
另一种观点则认为，违约金除了赔偿属性之外还有惩罚属性。惩罚性针对的是违约方的特定违约行为，并不因此替代了合同义务的履行。也即，违约方仍要继续履行合同约定义务。具体到竞业限制约定中，当劳动者与用人单位约定的违约金是惩罚性违约金时，劳动者在因违反竞业限制约定而支付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。否则，有损用人单位的市场竞争地位，甚至会导致变相鼓励不正当竞争的结果。
对于劳动者违反竞业限制义务的责任，综合《劳动合同法》第23条、第90条的规定，主要有两种，一是双方约定了违约金的，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；二是劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。一般认为，用人单位不能同时要求劳动者支付违约金和承担赔偿责任。有些地方对这一问题作了一定探索，但并未直接作出明确规定。例如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第26条第2款规定，用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。这一规定与我国《合同法》中对于违约责任的相关规定精神基本相同。
《司法解释（四）》第10条规定 ，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。从上述司法解释的规定来看，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，继续违反竞业限制义务，用人单位仍然还可以要求赔偿，即劳动者的竞业限制义务并不因支付违约金而解除。司法解释作出这一规定，主要考虑到劳动者先行违约，且用人单位维护其知识产权的合理需要，从平衡二者利益的角度作出来的，这既有利于保障当事人的合法权益，也有利于弘扬诚实守信的市场准则和恪守信用的行为方式。
七、用人单位要求新用人单位与劳动者一起承担连带责任的处理
司法实践中，多数因违反竞业限制约定引发的纠纷都与劳动者在竞业限制期间到同行业或类似行业的新用人单位就业有关。此时，作为原告的原用人单位往往以新用人单位与案件有利害关系为由，将其列为共同被告，要求其与劳动者一起对原用人单位承担连带责任。对此应如何处理，实务中素有争议。第一种观点认为，根据合同相对性原则，既然新用人单位不是竞业限制约定中的订约一方，自然不受竞业限制约定的约束，故不能支持用人单位要求其承担连带责任的主张。另一种观点认为，当新用人单位明知劳动者有竞业限制义务仍与其建立劳动关系，损害用人单位的利益，主观上存在过错，与劳动者一起构成共同侵权，应与劳动者承担连带责任。第三种观点认为，既然《劳动合同法》第91条已经规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，那么依此类推，在负有竞业限制义务的劳动者已经解除或终止劳动合同后，新用人单位招用该劳动者给原用人单位造成损失的，也应承担连带赔偿责任。
笔者认为，劳动者解除或终止劳动合同后，违反竞业限制约定到与原用人单位有竞争关系的新用人单位工作时，新用人单位是否要与劳动者一起对原用人单位承担连带赔偿责任问题，需要区分情况对待。第一，如果原用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由，主张适用本条要求新用人单位与劳动者一起就违约金承担连带责任时，其显然主张的是违约之诉。此时，由于新用人单位并非竞业限制约定的订约方，不受该约定的约束，自然也就不存在承担违约责任的可能，故应判决驳回原用人单位对新用人单位承担违约责任的主张。第二，如果原用人单位以新用人单位与劳动者构成共同侵权为由，主张新用人单位与劳动者就损失赔偿承担连带责任，则应具体考察其请求权基础。()显然，首先应排除《劳动合同法》第90条的适用，因为本条规范的是违约之诉而非侵权之诉。其次，应排除《劳动合同法》第91条的适用，理由是两者规范对象不同。《劳动合同法》第91条针对的是与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，而本条所指的劳动者是已经解除或终止劳动合同的劳动者。事实上，就新用人单位与劳动者对原用人单位的共同侵权行为，现实中主要表现为劳动者在新用人单位利诱、教唆下违反竞业限制约定，泄露相关商业秘密给新用人单位或者新用人单位出于取得竞争优势的需要，在明知劳动者还在竞业限制期限内的情况下，仍将其招用至该单位。对此，实务中更多地应当适用《侵权责任法》和《反不正当竞争法》来处理。限于篇幅和本文主题，在此不再赘述。
八、竞业限制争议是否必须经仲裁前置程序
根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，应执行仲裁前置程序。用人单位与劳动者因离职竞业限制义务的履行发生争议，如用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务的违约金，此属于典型的劳动争议，应先向劳动仲裁机构申请仲裁。但若用人单位以劳动者违反竞业限制义务的同时侵犯公司商业秘密，给企业造成重大损失为由提起诉讼，则此时竞业限制条款可以作为一个独立的商业秘密保护措施而存在，而不仅限于理解为劳动合同的组成部分。双方争议属于一般的商业秘密侵权纠纷，其不受劳动仲裁前置程序的限制，用人单位可以独立进行民事起诉。因此，对劳动者违反竞业限制义务同时侵犯商业秘密的，用人单位有先仲裁与直接诉讼上的选择权，既可以申请仲裁，也可以直接诉讼，这取决于用人单位提起诉讼的诉因、依据和理由。
篇4：行政非诉执行案件法律适用问题相关研究
有关行政非诉执行案件法律适用问题相关研究
方正权
《行政强制法》施行后，办理行政非诉执行案件会遇到法律冲突问题。根据行政案件法律适用冲突规则：如果调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据《立法法》规定的程序逐级送请有权机关裁决。
根据以上规则，办理行政非诉执行案件，当《行政强制法》、《行政诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）的相关规定发生冲突时，应该适用《行政强制法》的规定。但从司法实践看，并不是运用法律适用冲突规则就可以解决非诉执行案件中出现的法律适用问题，下面谈谈《行政强制法》施行后，非诉执行遇到的几个法律适用问题。
1、申请期限的减少变更并取消了有正当理由除外的规定能否提高行政效率
《若干解释》第八十八条规定了行政机关申请法院强制执行一般期限为180日，有正当理由的除外。《行政强制法》第五十三条规定：没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。该法将申请期限由180日变为三个月，并取消了有正当理由除外的规定。根据法律适用冲突规则，行政决定自期限届满之日起三个月后，行政机关向法院申请强制执行，法院不管其有无正当理由，应该不予受理。但这样做并不能提高行政效率，且有悖于《行政强制法》提高行政效率的立法目的。
例，申请人某环保局要求被执行人肖某执行该环保局改责令改正违法行为决定一案，肖某为个体工商户，居住在居民密集区，肖某使用的机器设备噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，周围居民对噪声影响其休息反映强烈。某环境保护局根据群众举报，2012年2月8日对肖某作出并送达了责令改正违法行为决定，在法定期限内肖某没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。
在肖某没有自动履行生效的行政决定情况下，某环保局在2012年7月19日即离申请期盖满还有20天时，履行了催告前置程序，10日后，肖某向某环境保护局书面表示停止使用发出噪声的机器设备，且也实际停止使用了该设备（2012年8月9日为最后的申请强制执行时间）。但肖某在停止使用该设备20日后，又开始使用设备，周围居民反映强烈。
某环保局2012年8月19日向法院提出申请，要求法院强制执行责令改正违法行为决定，即强制肖某停止使用了发出噪声的机器设备。该申请期限显然超过了三个月，如果按法律冲突规则，法院应该适用《行政强制法》的规定，不予受理。行政机关对肖某持续的违法行为，可以重新再处罚，但需要重走相关程序等。
又例，有的行政决定在申请期限内，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成了执行协议。而当事人没有按协议履行，此时，行政机关申请法院执行，已经过了期限。
笔者认为，诸如上述案件类似情况，我们不能机械执法，应该从《行政强制法》立法本意、目的、基本原则考虑，对申请期限继续适用《若干解释》规定的除有正当理由外规定，受理上述案件，可以较好的实现法律效果和社会效果的统一。笔者也希望上级相关部门关注该法条的适用，并出台相应的“有正当理由外”司法解释，让基层法院办理非诉执行案件在适用法律的`时候感到“踏实”。
2、对行政强制法规定的催告前置程序理解问题
今年初，西陵法院审查了某行政机关提交的十多件行政非诉执行案件，其履行催告前置程序出现了同一问题，该机关在行政决定送达后，在复议期和诉讼期没有盖满前，该机关向当事人发出了催告书。其后当事人在法定期限内没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。行政决定生效后，该机关没在申请期盖满的最后不足十日内，向西陵法院申请要求强制执行生效的行政决定。
法院审查后认为，催告前置程序的履行，应该是在行政决定生效后，在申请期盖满前，向当事人发出了催告书。该机关履行催告前置程序不合法。依法应该重新履行后再向法院申请强制执行（但该行政机关如果重新履行催告前置程序又过了申请执行期限）。()该行政机关认为，《行政强制法》仅规定了在申请法院强制执行前履行催告前置程序，没有规定在复议期和起诉期盖满后，不同意法院的解释。
《行政强制法》第五十四条规定如下“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”对上述法条应该从立法目的和本意等综合理解。西陵法院的解释毫无疑问正确的，但行政执法人员并非均为法律专业人士，如果相关部门能对《行政强制法》第五十四条作出解释，有字据可查，行政机关执法也不会出现程序问题，法院也可避免一些不必要的矛盾。
《行政强制法》施行后，基层法院对“行政非诉执行案件”的审查与执行任务繁重，但法律界对“行政非诉执行案件”相关问题研究几乎为空白。以上就《行政强制法》施行后遇到的法律适用问题，提出了自己的初浅看法，供法院对办理行政非诉执行案件时参考，并期待上级有关部门关注相关法律适用问题。为规范和约束政府的权限及其行使出绵薄之力。
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