关于最高法院《解释》第20条如何适用问题
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篇1：关于最高法院《解释》第20条如何适用问题
关于最高法院《解释》第20条如何适用问题
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持”。专家组的意见认为，适用《解释》第20条的前提应当满足三个条件：
第一，要有明确约定。即双方当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算文件期限，且在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力，
也就是说，发包人收到承包人提交的竣工结算文件，是导致承包人提交的结算文件作为工程款结算依据的基本条件；而发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是竣工结算文件作为工程款结算依据的必要条件。
第二，提交竣工结算文件的方式必须是书面的。提交竣工结算文件的方式不适用留置送达。如果承包人不能举证证明已向发包人提交了竣工结算文件，则不能产生竣工结算文件作为工程款结算依据的法律后果。
第三，发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复。
只有在同时满足上列三个条件的情况下，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。
篇2：刑法适用解释
摘要刑法适用解释是指司法人员在个案中适用刑法时对刑法条文含义的理解、分析和说明。
其特点包含：与个案的密切关联性和应用性;目的的明确性与具体性;效力范围的有限性。
司法人员在个案中的刑法适用解释对于实现具体正义发挥着至关重要的作用。
基于对司法贪腐、司法专横的担心和对法律确定性的维护以及对形式主义的偏爱，致使我国不承认刑法适用解释。
大陆法系国家将刑法适用解释方法分为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种。
通过建立解释意见竞争选择机制，适度的司法民主，公开法律论证和理由这些途径有利于实现刑法适用解释的合理合法性。
关键词刑法适用解释司法人员具体正义合理合法性
作者简介：耿蓓，西南民族大学法学院，硕士，主要从事婚姻与继承法的研究;徐敏，云南大学法学院法律硕士，主要从事刑法学研究。
由于我国是大陆法系国家，在司法实践中重视成文法，对判例法则持否定的态度。
但是，笔者认为我国有由成文法国家向判例法国家过渡的需要。
因为只有承认判例法，才能够赋予司法人员在个案中的刑法适用解释以合法性，才能够实现法律由抽象正义向具体正义转变的价值目标。
一、刑法适用解释的概念和特点
(一)刑法适用解释的概念
根据刑事诉讼独有的特征，刑法适用解释的主体不应只限于法官，还应当包括其他司法人员，解释的对象应当是刑法条文，而不是刑法规范。
因此，笔者认为刑法适用解释最准确的概念是指司法人员在个案中适用刑法时对刑法条文含义的理解、分析和说明。
其范围不仅包括解释主体将解释结果对外进行的说明、公布和论证，还包括解释主体在具体案件中对法律的内心理解。
(二)刑法适用解释的特点
刑法适用解释作为一种在个案中发生的解释，有以下三个特点：
首先，与个案的密切关联性和应用性。
刑法适用解释作为与个案密切关联的应用性解释，只有在个案中才会发生，这充分体现了司法的实践本性，带有很强的目的性。
其次，目的的明确性与具体性。
刑法适用解释的目的非常明确、具体，建立具体个案与抽象刑法条文之间的对应关系，是刑法适用解释的目的。
再次，效力范围的有限性。
因为我国尚未实行判例法制度，而刑法适用解释又只发生在个案中，所以刑法适用解释的效力范围是有限的即效力仅限于个案。
二、刑法适用解释的重要性
法律的目的是为了实现正义，而正义的实现则需要以法律的正确适用为前提，如何正确适用法律，涉及到对法律条文的正确理解。
由于立法者的有限理性，决定了他不可能深入到每个案件中充当法律意义的阐释者，不可能预见法官所可能遇到的所有问题。
因此，只有司法人员对刑法的适用解释，才是一个国家刑法解释的真正关键所在，司法人员在个案中的刑法适用解释对于实现具体正义发挥着至关重要的作用。
三、目前我国刑法适用解释的现状与问题
(一)我国刑法适用解释的现状
基于对司法贪腐、司法专横的担心和对法律确定性的维护以及对形式主义的偏爱，致使我国不承认刑法适用解释。
因为在他们看来，立法虽然存在不足，但是通过最高司法机关的解释就可以弥补法之漏洞，使产生歧义的法条含义明确，从而做到法条清楚明白。
这样，司法人员的解释权就没有存在的必要。
其实，司法人员的价值判断始终存在，不管是简易案件还是疑难案件。
只不过在简易案件中，司法人员的前理解恰好与立法者意图、文本的诉求一致，获得了法律共同体的认同。
而在疑难案件中，由于语言本身“核心―边缘”结构的存在，每一个人对语言的边缘解释都带有一定程度的主观性，这时，司法人员建立在先前经验和传统上的前理解不能与刑法文本提出的诉求达成一致，达成一致遇到了障碍。
但是司法人员在解释共同体其他人员的参与下，采用一定的解释手段和技巧，修正自己的前理解或接纳文本提出的新主张，通过视域融合，达到相互理解，最后也能达成一致。
所以无论是否承认刑法适用解释，它在司法实践中都是客观存在的，这是我们不可否认的事实。
(二)我国刑法适用解释存在的问题
如前所述，司法人员的价值判断始终存在于简易案件和疑难案件之中。
下面举一个案例来分析我国刑法适用解释存在的问题。
案例――“张义洋故意杀人案”
基本案情：张义洋与管贵忠结婚后，因怀疑管贵忠婚前行为不检点而时常发生争吵。
5月22日晚8时许，酒后的张义洋服了安定药后准备睡觉，在卧室内又与管发生口角，管欲收拾行李外出打工，张不同意，发生厮打。
厮打中，张义洋将管贵忠推倒在床上，用手卡住管的脖子，致使管窒息死亡。
张义洋的亲属闻讯后遂向公安机关报案，并对因服了安定药而已熟睡的张进行看守以防止其外逃。
当公安人员赶到后，张义洋的亲属带领公安人员到张的熟睡处将其抓获。
那么，对于本案中的张义洋是否具有自首情节呢?审理此案的中级人民法院依据的法条是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定“亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自首。”最后，法院作出的一审判决是：张义洋犯故意杀人罪，判处x刑，剥夺政治权终身。
对一审判决，张义洋不服，向省高级人民法院提起上诉。
判断本案中的张义洋是否具有自首情节，关键问题就是我们该如何理解法条中的“送去投案”，它是指狭义的即限定为亲友将犯罪嫌疑人亲自“送到”司法机关的行为;还是指行为人实施犯罪行为后能有效地置于司法机关的控制之下。
如果是前者，应认定为张义洋没有自首情节;如果是后者，张义洋就有自首情节，这将会直接影响到对张义洋的量刑。
那么，在司法实践中，我们对刑法条文的理解是应该严格遵循其文义解释，还是应该从法律的内部价值出发，运用法意解释或目的解释方法?哪种解释方法更有利于正义的实现?
四、刑法适用解释的方法
大陆法系国家将刑法适用解释方法分为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种。
为实现法律公平正义的目标，在司法实践中，我们不能独断的、绝对的使用某一种解释方法，而要综合运用各种解释方法作出对刑法条文最合理的解释，因为各种解释方法之间是相互补充的，只有这样才能避免冤假错案的发生。
其中，文义解释是最直接的解释方法。
文义解释是指根据法律条文通常的文义、词义和语法规则来阐明其含义的解释方法。
特点是将刑法条文的含义严格限制在自然语义的范围内，既不扩大，也不缩小刑法条文字面含义所包含的内容。
但是，语言的表现力是有限的，一词多义是语言的固有特性，在依照文字的通常含义进行解释，会得出不公正、不合理的结果时，就需要发挥文字“可能含义”的'作用。
体系解释，又称为逻辑解释、系统解释，是指在法律体系中，依照刑法条文与其他法律条文的联系来阐明其含义的解释方法。
它着眼于法律外在形式体系。
体系解释充分有效的前提是：所有的法律规范应当是一个内部无矛盾、和谐、自足、圆满的统一体。
但实际上，不圆满是各国法律体系的固有特征之一。
要解决体系解释的困境，最终只能求助于法律的内在价值体系，追溯到法律的目的，即通过目的解释来克服体系解释的不足。
历史解释，又称为沿革解释、立法解释、法意解释，指通过探求立法者在制定刑法时所作出的价值判断和想要实现的目的，从而推知立法者意思进而明确法条含义的解释方法。
因此，历史解释的目的在于“重建立法者赋予法律规范的意义和目的”。
它是站在法律“产生时”来进行价值判断的，探求的是立法者的主观目的。
但事实上，探求立法者的意图是极其困难的，立法者的意图常常不可得或虽然得到，却又与现实的要求相去甚远，结果往往使司法人员陷于困境。
此时，站在法律“适用时”的角度进行价值判断，以探求法律客观目的为目标的目的解释将会起到关键的作用。
目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
它认为，法律的内在价值体系应当是一个和谐、一致的整体。
目的解释是着眼于法律的内在价值体系的解释方法，因此，目的与价值往往共通。
而正义作为法律的首要价值，从价值立场来看，刑法适用解释的最终目的就是实现公平正义。
何为正义?简单的说，就是符合“常识、常理、常情”。
目的解释作为决疑的一种重要手段，在其他解释方法得不出合理的解释结论或存在多种解释可能时，借助于刑法的目的而明确刑法条文的真实含义是一种十分有效的方法。
比如，前文提到的“张义洋故意杀人案”，中级人民法院采取的是典型的文义解释的方法，所以否定了张义洋的行为构成自首。
而高级人民法院采取法意解释和目的解释的方法，认为：不能对刑法条文中的“送去”一词仅作狭义的表面理解，即限定为亲友将犯罪嫌疑人亲自“送到”司法机关的行为。
“将犯罪嫌疑人送去投案的”这一规定的本质含义是使行为人实施犯罪行为后能将其有效地置于司法机关的控制之下，并承担其相应的法律后果。
最后，省高院作出终审判决：撤销一审判决对张义洋的量刑部分，上诉人张义洋犯故意杀人罪，判处x刑，缓期二年执行，剥夺政治权终身。
通过这个案例，足以看出目的解释方法在司法实践中的重要性。
五、促成合理合法解释结论形成的路径
理解不只是一种简单的复制行为，而始终是一种富有创造性的行为。
那如何对刑法条文作出最合理合法的解释呢?我认为可以从以下三个方面着手：
首先，建立解释意见竞争选择机制。
注重司法人员与刑法文本的互动以及不同解释主体之间的互动。
要实现充分的意见竞争，必然要求建立一种解释主体之间良性的互动、商谈机制。
我国当前最紧要的就是要做到在刑事诉讼的构架范围内，形成司法人员与其他诉讼主体之间的良性互动与意见竞争。
其次，适度的司法民主。
大陆法系国家实行成文法，在立法过程中强调代议制民主，重视立法过程中人民的参与。
而英美法系国家，在司法过程中十分强调民众参与，为了实现个案正义，亦承认司法人员享有法律解释权。
从法律解释的角度看，人民监督员和人民陪审员制度就是一种发展司法民主，约束恣意刑法适用解释的有力措施。
再次，公开法律论证和理由。
司法决定正当性的一个非常重要的方面就是要求司法人员应当将自己作出决定的理由予以公开，通过公开理由说服当事人和民众，让他们从内心深处认可司法人员对事实的认定和法律的解释，心悦诚服地接受司法决定。
因此，司法部门在维护司法权独立的同时，必须履行对公民的说明义务，必须要加强与公民之间的对话和沟通。
以上三种途径会有利于刑法适用解释合理合法性的实现。
六、结论
总之，刑法适用解释最根本还是取决于怎样解释才符合正义的要求。
在当今价值多元化的社会中，我们应坚持以人为本的理念，多元利益主体可以从人的价值理念出发追求公平与合理的价值目标，协调各种复杂的利益关系和矛盾，认真对待生存权、发展权、平等权等这些基本人权的保护，正确判断各种行为的意义与后果，恰当得理解犯罪和刑法的适用。
参考文献：
[1]王凯石.刑法适用解释.中国检查出版社.版.
[2]杨艳霞.刑法解释的理论与方法.版.
[3]陈忠林.刑法(总论).北京：中国人民公安大学出版社.版.
[4]袁林.以人为本：从抽象走向现实的刑法解释理念.社会科学.(3).
篇3：《婚姻法》第的理解与适用问题
关于《婚姻法》第十九条的理解与适用问题
夫妻财产制是夫妻关系中一项极为重要的法律制度，在婚姻家庭中具有十分重要的地位。在夫妻关系中，财产关系又是其重要的经济基础，它不仅直接或间接影响夫妻和家庭的精神生活，也影响着婚姻家庭的团结和睦。我国《婚姻法》对1980年《婚姻法》的夫妻财产制作了重大的修改，明确了夫妻共同财产范围，特别是完善了夫妻财产制，在夫妻财产制度的体制方面，迈出了重要的一步，根据《新婚姻法》第19条的规定，对夫妻约定财产制度作了完善，产生了约定财产制的共同财产制、个人财产制和混合财产制的三种形式。 一、《婚姻法》第十九条的内容及夫妻财产约定制的含义 夫妻约定财产制是指夫妻以契约方式，约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿，婚姻解除后财产清算等事项，并排除法定财产制适用的制度。按照民法精神约定财产制优于法定财产制，在约定不违法时，有约定的按约定，无约定按法定。 我国新婚姻法第19条是这样规定的：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚姻前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 二、夫妻财产约定制在我国婚姻法历史上的演变过程 夫妻财产约定制在我国有较长的历史。1930年的《中华人民共和国亲属编》中规定，夫妻得于结婚前或结婚后以契约形式约定夫妻财产；该契约的订立、变更或废止，非经登记不发生对抗第三人的效力；夫妻须在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一为约定财产制。 新中国成立后的第一部婚姻法，即1950年的《婚姻法》第规定的精神，是允许夫妻就财产问题进行设定。但是法条亦没有照文直接作规定。1950年中央人民政府法制委员会关于《中华人民共和国婚姻法起草经过和起总理由的报告》中指出，婚姻法关于夫妻财产的概括性规定，不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的设定。相反，对一切种类的家庭财产问题都可以有夫妻双方平等的自由自愿的设定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等所有权与处理权的具体体现。 新中国成立三十年后，我国社会发生了巨大的变化，经济有了长足的发展，人们的婚姻家庭也发生了很大的变化，为了适应社会，经济家庭关系的发展，满足夫妻财产多样化的需要，1980年《婚姻法》第13条第1款规定：“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但双方另有约定的除外。”从此，约定财产制作为法定财产制度的必要补充，正式得以确立。随着我国改革开放的不断深入从1980年到的二十年中我国的政治、经济、文化、婚姻、家庭关系发生了巨大的变化，人们的婚姻观念也发生了根本性的变化，为了适应日益纷繁，复杂的夫妻财产关系，满足不同阶层人们对夫妻财产制的要求，204月28日九届人大常委第21次会议通过了关于修改《中华人民共和国婚姻法》的规定，进一步发展了我国的夫妻财产制度，改变了1980年《婚姻法》规定夫妻约定财产制仅为补充的从属地位，把约定财产制提升到与法定财产制同等的法律地位。 三、约定财产制的立法意义 从1980年《婚姻法》施行到新《婚姻法》修改的间，我国的社会主义市场经济逐步建立和完善，市场经济的发展，使公民个人的财产发生了根本性的变化，家庭财产状况日益复杂化和多样化的趋势。在财产的构成上，除了高档家具，家电和银行存款外，还出现了商品房、小汽车、股票，债券和外币等财产。而个体工商户，承包经营户和经营企业主还拥有相当数量的生产资料和经营资金。作为私人收藏品的文物古玩、各人字画、珍品等已开始成为夫妻财产的新内容。此外，知识产权中财产权利也越来越多的公民所拥有。公民个人财产急剧增多，市场主体的多元化及市场经济活动的自由化，人们理所当然地要求对个人财产、夫妻共同财产、家庭财产相互之间的关系与范围作出界定，防止因财产权限不明而导致夫妻在占有、管理、收益和处分财产过程中发生矛盾，引起纠纷。同时有些夫妻作为参与市场经济活动的主体，为了保证其参与市场经济活动的自由和灵活，保护交易安全和第三人的利润率，也必须对夫妻财产进行约定，因此约定财产制是“当事人意思自治”原则的充分体现，对于确保夫妻双方，根据实际情况，合理处理财产，维护交易安全有着重要意义。 四、新旧约定财产制之区别 2001新《婚姻法》规定的约定财产制，与1980年2月的《婚姻法》规定和比较，有以下不同： （1）地位不同。新《婚姻法》把约定财产制提升到与法定财产制同等的法律地位，而旧《婚姻法》规定的约定财产制，只是法定财产制的附属和补充。 （2）种类不同。新《婚姻法》第19条规定的约定财产制的种类有三种：一种是约定财产归各自所有；二是约定财产归共同所有；三是约定财产部分归各自所有，部分归共同所有。而旧《婚姻法》采取的是开放式的夫妻约定财产模式，约定的.范围和种类由夫妻双方自由确定，这种模式对于保护交易安全和第三人利益，以及防止夫妻之间签订不平等条款极为不利。 （3）效力不同。新婚姻法第19条对有约定效力做出明确规定。财产约定对夫妻双方均具有法律约束力。对于对外效力（即第三人的效力）视情而定。如果第三人知道约定的，产生对抗效力；如果第三人不知道该约定的，不产生对抗力。而旧的《婚姻法》对夫妻财产经约定的效力不作任何规定，以致在理论罚和司法实践中产生各执一端，各有理解的不利后果。 （4）方式不同。新《婚姻法》第19条明确规定，约定应当采取书面形式。而旧《婚姻法》对约定的方式没有作出规定，任由当事人自由选定。 五、约定财产制的约定时间、约定内容以及约定方式的规定 关于约定财产制的约定时间，有两种立法例：一种是只允许在婚前订立，另一种是既允许在婚前订立，也允许在婚后订立或变更。我国新《婚姻法》第19条未对约定的时间作出任何规定，因此，从法理上说约定的时间可以于婚前约定，也可以在婚后约定。 新《婚姻法》第19条对约定财产制的范围和种类作出了明确规定，即一般共同制，限定共同制和分别共同制三种。我国新《婚姻法》设定的类型，既不太放任也不太机械，在较符合我国实际情况，同时有利于：1、实现法律的指引作用。夫妻双方因为法律知识有限，很难就其财产作出无懈可击的约定，实践中常会发生夫妻双方尽管对财产进行了约定，但因约定形式内容不合法等原因而使约定归于无效的情况，以可供选择的模式来指导当事人的情况，就会防止此类情况发生。2、可以保障登记机关对夫妻约定财产制进行高效管理，防止登记管理工作带来不便和混乱。3、有利于维护交易安全性和保护当事人的合法权益。同时，还可以避免夫妻一方利用经济强势或知识优势，引诱对方订立不公平条款。因此，夫妻双方只能在我国新《婚姻法》设定的三种约定财产制类型中选择，超出该范围，约定无效。 新《婚姻法》克服了旧《婚姻法》对约定的方式未作任何要求的弊病，第一次明文规定“约定应当采用书面形式”。与世界上对约定财产制采用要式的通行做法相一致，这是一个进步。但是新《婚姻法》对约定的公示程序却没有作出规定，应该说这是一个不足和缺陷。因为约定财产制优于法定财产制。有约定按约定，无约定按法定，约定的后果在法律上意义重大。我国在夫妻约定财产制的公示程序问题上，应以在婚姻登记机关登记为公示方法较为合适。理由是：一是婚姻当事人在申请结婚登记时一并对财产约定进行登记，方便婚姻当事人，为大多数国家或地区所采用。二是夫妻财产制属于婚姻效力的组成部分，婚姻的缔结由婚姻登记机关受理审查，财产约定由婚姻登记机关一并受理，便于婚姻关系当事人以外人查询。 六、约定财产制的约定效力 约定效力是指夫妻双方对婚前或婚后财产进行约定所产生的法律拘束力。 根据新《婚姻法》第19条第2款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。此为约定的对内效力。第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有财产清偿”。此为约定的对外效力。（1）对内效力。主要是指该契约对婚姻关系当事人的拘束力。夫妻财产约定成立并生效，立即在夫妻之间及其继承人内发生财产约定的物权效力。夫妻双方都必须按照约定行使财产权利，履行财产义务。如果变更或撤销约定必须经过夫妻双方的一致同意，一方不得依自己的意思表示变更或撤销约定。如果属单方要求变更或解除的，一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，由司法裁决。（2）对外效力。夫妻财产契约的对外效力，是指夫妻双方财产的约定能否对抗第三人，能对抗第三人的对外发生法律效力。不能对抗第三人的，对外不发生法律效力。我国新《婚姻法》在夫妻财产约定对外是否具有对抗第三人的立场是：如果第三人知道该财产约定，则该约定对第三人有效力。如果第三人不知道该财产约定对第三人没有效力。这是由于我国新《婚姻法》篇4：消费者权益保护法第的解释与适用
消费者权益保护法第49条的解释与适用
讨论消费者权益保护法（以下简称消法）第四十九条的解释适用问题，须从我国民法反欺诈制度入手。我国民法反欺诈制度包括三个层次的法律规定：首先是民法通则第五十八条规定以欺诈的手段订立的民事行为无效；其次是合同法第五十四条第二款规定以欺诈的手段订立的合同可撤销，及合同法第五十二条之（一）规定以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的无效；最后才是消法第四十九条规定经营者有欺诈行为的可判双倍赔偿。以上共同构成我国统一的民法反欺诈制度。我国民法反欺诈制度的这一多层次结构具有重要意义：
其一，在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，如果属于消费者合同上的欺诈，应当优先适用消法四十九条；如果属于一般合同上的欺诈，则应适用合同法五十四条第二款或者五十二条之（一）；如果属于合同之外的民事行为，例如悬赏广告、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、收养协议、结婚离婚等民事行为上的欺诈，则应适用民法通则五十八条。其二，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念，作统一解释。申言之，对民法通则五十八条的“欺诈”概念、合同法上的“欺诈”概念和消法的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。
所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者，另一方是经营者的合同。这是各国通用的定义。所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。所谓经营者，是指以营利为目的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。须注意的是，消费者和经营者，绝不是固定不变的主体资格。因此消法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。这是以订立合同的目的来界定消费者概念和消法的适用范围。关键文字是“为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务”。一个自然人，即使是领有营业执照的工商业者或者企业主，如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务，他就是消费者，他的权益就受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就应当适用消法四十九条。反之，即使他是下岗工人或家庭主妇，如果他不是为生活消费的需要而购买商品或者接受服务，他就不是消费者，他的权益也就不受消法保护（而应当受其他法律如合同法保护），他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就不应当适用消法四十九条（而应当适用合同法第五十四条或五十二条）。
我国制定消法时，采用了不是消费者就是经营者的“二分法”。借鉴美国惩罚性赔偿制度，规定消法四十九条，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案件。“买假索赔”案件的原告，其订立合同的目的，不是“为生活消费的需要”。因此，按照消法第二条的规定，应当肯定他不是消费者，他的权益不受消法保护（而应当受其他法律如合同法保护），不应当适用消法四十九条（而应当适用合同法五十四条第二款）。
有的同志认为，只要不是经营者，不管他购买商品是为生活消费的需要，还是为获得双倍赔偿，都应当适用消法四十九条。这是违背消法第二条以订立合同的目的限定消法适用范围的本意的，因而是不正确的。
这些同志无视消法第二条的限定而主张对“买假索赔”案件适用消法四十九条，一个理由是：有利于制裁经营者的欺诈行为，对社会有利。所运用的是社会学解释方法，即以预测所产生的社会后果之是否有利，作为判断解释意见是否正确的根据。但民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，“买假索赔”超出了“生活消费的需要”一语可能的文义范围，因此应肯定“买假索赔”案不在消法四十九条的适用范围之内。再说，对“买假索赔”案适用消法四十九条，是否对社会就一定有利？鼓励、促成一批所谓“打假专业户”和“打假公司”，形成一个既非生产也非销售的所谓“打假行业”，借以取代广大消费者自己的维权行动，取代负责管理市场、维持市场秩序的国家专门机关的公职行为，其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国，究竟是福是祸，是很难预料的。相反，对“买假索赔”案不适用消法四十九条，促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者之违法行为向国家机关举报（对此应予物质奖励），由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚，肯定有利于建立健康有序的市场经济法律秩序。
这些同志还有一个理由：不能以购买商品的数量多少作为认定是或者不是“为生活消费的需要”的根据。这涉及一个重要问题，目的存在于当事人心中，如果他没有公开表示出来（刚购买商品尚未使用），法官凭什么判断他“是”或者“不是”“为生活消费的需要”？正确的回答是：凭一般人的社会生活经验。此即所谓“经验法则”。举例来说，按照一般人的社会生活经验，一次购买、使用一部手机足矣，如果一次购买六、七部手机，硬说是“为生活消费的需要”，就不符合一般人的社会生活经验；法官如果采纳原告的说辞，认定是“为生活消费的需要”的目的，就显然违反“经验法则”。有的法院审理购买手机索赔的案件，对原告购买一部或者两部手机的案件认定是“为生活消费需要”的目的，因此适用消法四十九条判决双倍赔偿；对原告一次购买五、六部手机的案件认定不是“为生活消费需要”的目的，因此不适用消法四十九条而适用合同法的规定判决双方退货退款；有的法院对原告购买六部手机索赔的案件，认定其中一部手机是“为生活消费需要”的目的，其余五部手机不是，仅对其中一部手机适用消法四十九条判决双倍赔偿，对其余五部手机适用合同法的规定判决退货退款，笔者认为，这三个判决都是以一般人的社会生活经验为判断标准，符合“经验法则”，因此属于妥当的、合法的判决。
决定消法四十九条的适用范围的，除“为生活消费的需要”这一合同目的要件外，还有“欺诈行为”要件。“欺诈行为”是消法四十九条的关键概念，应采用文义解释方法，弄清“欺诈行为”一词在日常生活中是什么含义，在法律上是什么含义。按照一般人的理解，在日常生活中，“欺诈行为”就是故意骗人，就是故意捏造事实诱使他人上当受骗。消法四十九条使用了“欺诈行为”概念，却没有为“欺诈行为”下定义。如前所述，我国民法反欺诈制度的多层次结构，要求对其中三部法律上的欺诈概念作统一解释。按照民法解释学，同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。既然消法对“欺诈行为”没有定义，我们就应该按照民法通则五十八条规定的“欺诈行为”进行解释。该条也只规定了“欺诈”的法律效果，即欺诈的民事行为无效，而没有规定什么是“欺诈”，没有给“欺诈”下定义。按照民法解释学，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义，则应当参考学说解释和最高法院的解释。
按照学说解释，“欺诈行为”是指“当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为”，其构成要件之一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”，即无所谓“欺诈行为”（见佟柔教授主编《中国民法学・民法总则》第238页）。按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方
虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”（见《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见〈试行〉》第68条）。
可见，在“欺诈行为”须以“故意”为构成要件这一点上，学说解释和最高法院的解释，是完全一致的，当然应作为我们解释消法四十九条的根据。据此解释，则消法四十九条所说的“欺诈行为”以“故意”为构成要件，只有属于“故意”才构成“欺诈行为”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。有的同志以消法的所谓特殊性为理由，主张不应按照传统民法上的欺诈概念解释消法四十九条的欺诈行为，认为经营者的“过失”也应构成“欺诈行为”，甚至主张对经营者是否出于“故意”可以不必考虑，是违反民法解释学原理的。在最高法院已有明确解释的情形下，要求法官作出与最高法院的解释相反的解释，也是违背法治原则的。
以“错标产地”的案件为例，应区分为故意的错标产地和非故意的错标产地两类。如果经营者故意把真实的产地掩盖起来，标上虚假的产地，就属于故意的错标产地。除此之外，应属于非故意的错标产地。如果用一个圆圈表示“欺诈行为”的外延，另一个圆圈表示“错标产地”的外延，两个圆圈只有一部重合。重合的部分，就是“故意的错标产地”，符合“欺诈行为”的文义，应在消法四十九条的适用范围之内。非故意的错标产地，不符合“欺诈行为”的'文义，当然不应适用消法四十九条。
法官如何判断经营者是否具有欺诈的“故意”？依据消法对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有“故意”，而是要求经营者就自己不具有“故意”举证。我国许多法院正是这样做的。如北京的法院裁判的电子辞典案，商店在价格标签上标明产地香港，而实际产地是“广东中山”，原告要求适用消法四十九条判决双倍赔偿。被告承认价格标签上把产地标为香港是错的，但主张不是故意错标产地。并以商品的外包装上明文写着产地“广东中山”且字迹清楚、完好无损为证据，证明是售货员在填写价格标签时疏忽，因为是香港公司的产品便填写为产地香港，属于过失而不是故意。如果是故意错标产地，就应当把商品外包装上的产地“广东中山”几个字去掉。法院采纳了这个证据：商品外包装上对真实产地有明显的标注，而被告没有把它涂改、覆盖或者除去，这就足以证明错标产地不是故意的，因此认定不构成欺诈行为，对该案不适用消法四十九条。这当然是正确的。
须说明的是，仅对是否具有欺诈的故意要件的认定可以采用举证责任转换，而对其他要件或事实的认定不能采用举证责任转换。关于商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品的认定，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。关于原告是或不是“为生活消费的需要”的认定，如前所述，应由法官依据经验法则判断。
另一个问题是消法四十九条可否适用于商品房买卖？近年发生多起商品房购买人以房地产公司有欺诈行为为由，要求适用消法四十九条判决双倍赔偿的案件，据我的了解，多数法院不适用消法四十九条，理由是消法四十九条的适用范围不包括商品房买卖，也有个别法院适用了消法四十九条判决双倍赔偿。
我赞成多数法院的意见，对于商品房买卖合同不适用消法四十九条的理由：其一，消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。其二，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为亦不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理。其三，商品房买卖合同金额巨大，动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡，例如一套三十万元的商品房因木地板材质不符约定或多计算了几个平方米面积，便判决双倍赔偿六十万元，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情、合理、合法的判决。
篇5：最高法院审理劳动争议案件适用的理解
最高法院审理劳动争议案件适用的理解
刘星
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）自9月14日起施行，这个司法解释旨在依法维护劳动者合法权益、平衡劳资双方利益，加大对下监督指导力度。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定：“ 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”对于该条规定，从文义上理解是如果用工争议的劳动者是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，则争议双方不属于劳动关系，人民法院应当按劳务关系处理。笔者认为，从该条规定的表述看，如果争议的一方主体是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，争议双方形成的即是劳务关系。包括提前退休（因病提前退休或特殊工种提前退休）依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员亦是如此。但最高人民法院召开新闻发布会在谈到退休人员返聘与用人单位的劳动关系时，最高法院民一庭庭长杜万华指出，如果企业职工是按照法定退休年龄办理完退休手续又返聘的，与所在单位是劳务关系不再是劳动关系；如果企业职工是提前退休，为企业减员增效而“被退休”的、职工到新企业后与企业确定的是劳动关系；也就是说，职工是按法定退休年龄退休后返聘的是劳务关系，职工未达到法定退休年龄提前退休的是劳动关系。
篇6：论刑法适用解释
第三节 刑法适用解释方法的运用 43
第七章 刑法适用解释创造性的限度 48
第一节 扩张解释、类推解释与类推适用的概念 48
第二节 类推解释之禁止 49
第三节 扩张解释之界限 50
注释 53
参考文献 57
后记 62
中 文 摘 要
刑法适用解释是各级法院及其审判人员在刑事案件审判过程中对刑法规范的理解和解释。刑法适用解释的概念最初由储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出，但是，刑法学界对此一直缺乏深入的研究。本文在借鉴西方法解释学的某些先进研究成果的基础上，结合刑法学理论和我国的法制实践，对刑法适用解释理论进行了初步的研究。
文章的绪论部分对本文的研究思路与研究意义做了说明，主体部分共八章。
第一章论证了法官在审判过程中对刑规范的适用解释是客观存在的。
刑法适用解释存在的原因在于，刑法规范相对于具体案件而言具有抽象性、概括性、模糊性、滞后性的特点。刑法规范的这些局限性是由立法者认识的局限性和法律语言的局限性决定的。
刑法适用解释客观地存在于刑法适用过程中。刑法学者往往认为刑法适用的过程是简单的三段论逻辑推理。大前提是刑法规范，小前提是案件事实符合刑法规范，结论是判决结果。笔者通过对三段论逻辑推理的研究表明，这种观点是错误的。笔者提出并论证了刑法适用解释的过程是：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。因而，在刑法适用过程中，对刑法的适用解释是存在的。
刑法适用解释存在于所有刑事案件审理过程中，但是明显地表现在疑难案件审理过程中。
第二章对刑法适用解释的概念、特点及其与刑法司法解释的区别进行了研究。
什么是刑法“解释”？刑法学者往往认为“解释”就是解释活动形成的书面结论，刑法解释是最高立法、司法机关对刑法典所作的'一般规范性解释文件。但是，刑法适用解释之所谓“解释”不是书面解释结论，而是法官将刑法规范适用于具体案件过程中对刑法规范含义、内容的理解，即现代解释学之所谓“理解就是解释”。从思维活动的角度来说，刑法适用解释的主体是作出刑事判决的法官及合议庭及其他影响判决作出的主体，在目前“法院独立审判”而非“法官独立审判”的制度构造下，刑法适用解释的主体往往呈现“无面目性”的特点。刑法适用解释的对象是刑法规范而不是刑法条文，规范是条文的内容而条文是规范的形式。刑法适用解释的思维过程和结论的载体是刑事判决书，判决书说理是法官表明刑法适用解释过程正当性、合理性的过程，也是外界对刑法适用解释进行监督的依据。
刑法适用解释具有个案关联性特点，刑法规范作为刑法规范往往逻辑自足，但作为判案的法律依据时往往显得抽象概括模糊；刑法适用解释在具体案件审判中发生，解释结论只具有个案适用的效力。刑法适用解释还有主观
[1] [2]
篇7：买卖合同解释第
一、买卖合同中所有权转移的基本规定
（一）不动产：登记
（二）动产
原则：交付
交付的三种方式：现实交付、观念交付（简易交付、占有改定、指示交付）、
拟制交付（交付权利凭证）
例外：所有权保留：支付全部价金时所有权发生转移
二、买卖合同中的风险负担
【相关法条】
《合同法》
第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第一百四十三条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
第一百四十四条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
第一百四十五条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条
第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
第一百四十六条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
第一百四十七条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
第一百四十八条 因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
第一百四十九条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务
不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第十一条 合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的?标的物需要运输的?，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。
第十二条 出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。
第十三条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。
第十四条 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的'物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。
（一）合同履行中的风险
风险是指非由于任何一方当事人的过错而导致的标的物的毁损灭失。
要点：1、发生了标的物毁损灭失的事实；
2、发生毁损灭失的原因如果是基于当事人，就不是风险，属于过失
导致的损失。
（二）风险负担的基本规则
原则：交付主义，包括不动产和动产的所有权保留
例外：1、一方当事人的特定违约
A、买受人违约（《合同法》第143、146条）：买受人承担风险
B、出卖人根本违约（《合同法》第148条）：买受人拒收，风险由出卖人承担；买受人收下，风险由买受人承担，但仍可追究出卖人的违约责任
2、路货买卖：合同成立时风险转移，但出卖人恶意的由出卖人承担风险
（三）需要运输的买卖合同风险负担
送货上门：风险在买受人所在地随交付转移至买受人承担
动产自提：风险在出卖人所在地随交付转移至买受人承担
代办运输：货交第一承运人后，风险转由买受人承担
《买卖合同解释》第11条界定了“标的物需要运输”的内涵，包括两个要素：标的物由出卖人负责办理托运；承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者。
《买卖合同解释》第12条：“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。”
三、所有权保留的买卖合同
所有权保留合同中，动产所有权自买受人付清全部价金时转移，但风险适用《合同法》第142条的“交付主义”，自交付之时起移转。
四、分期付款买卖
《合同法》
第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
篇8：买卖合同解释第
第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。
在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。
第四十二条 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：
（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；
（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；
（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；
（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。
第四十三条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。
若因试用而交付标的物与买受人占有，则：
1、试用期内，所有权、风险均为出卖人；
2、试用期间届满决定购买，所有权、风险全部移转至买受人（此时发生了简易交付）
3、试用期间届满试用人不表态，则视为购买，所有权、风险全部移转至买受人（此时发生了简易交付）
4、试用期将届满拒绝购买，所有权、风险均为出卖人。
若试用标的物并未交付与买受人，且在买受人承认购买时仍未交付标的物的，标的物风险自标的物实际交付是转移至买受人
六、买受人及时检验并通知的义务
【相关法条】
《合同法》
第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
第一百五十八条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
篇9：买卖合同解释第
第三十八条 合同法第一百六十七条第一款规定的分期付款，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。
分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。
第三十九条 分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。
当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
（一）出卖人的权利
买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一以上的，出卖人有权择一行使以下权利：
1、要求买受人支付剩余的全部价款（丧失期限利益，按照约定尚未到期的债务视为已经到期）；
2、行使法定解除权合同，并要求买受人支付标的物用费。当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定
（二）买受人的保护
因为分期付款买卖的总价款往往显著高于即时清结买卖的总价款，买受人的利益有特别保护的必要。对此，《买卖合同解释》第38条第二款设有规定。
《合同法》第167条规定的“五分之一以上”这一比例，系强制性规范。当事人的约定违反该比例，损害买受人利益的，约定无效，仍按照“五分之一以上”的比例调整。
五、试用买卖
《合同法》
第一百七十条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。
第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
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