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民事责任制度与证券法宗旨的实现

2023-07-13 13:24:25 收藏本文下载本文

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民事责任制度与证券法宗旨的实现

篇1：民事责任制度与证券法宗旨的实现

民事责任制度与证券法宗旨的实现

陈苏

已经实施两年的证券法，在维持证券市场秩序和保护投资者权益方面发挥了积极的作用，但其中隐含的一些制度缺陷也逐渐显现出来。近期证券市场上出现了一些严重侵害投资者权益的事件，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但受损害的投资者却未能得到充分的法律救济，其原因就在于证券法上的民事责任制度存在严重缺陷。如何完善证券法上的民事责任制度，成为当前证券法研究的重点。敬请关注――

证券法上的民事责任制度必须完善

证券法上的民事责任制度问题，可以从两个层面上展开讨论：一个是技术层面上的，就是从立法技术角度研究如何建构民事责任制度，例如证券法上民事责任的性质如何界定，证券违法行为的构成要件如何确定，更为具体的，是研究证券违法行为造成的损失怎样计算，具体的诉讼制度如何设定等等。另一个是观念层面上的，就是在立法理念上研究和讨论证券法为什么要规定民事责任制度，民事责任制度在证券市场监管机制中应处于何种地位，证券法上规定的民事责任制度要达到何种法律效果等等。这两个层面是互相联系互相影响的，并且立法理念上的认识与选择会决定立法技术上的选择与运用。

但当前有关证券法上民事责任制度的一些讨论中，似乎隐含了这样一个前提：现行证券法中民事责任制度上的欠缺，仅仅是立法技术上的原因所导致的，而且立法技术上的欠缺主要是证券立法经验欠缺所导致的，毕竟我国证券市场形成和发展的历史较短，而证券法又是建国以来第一部调整证券发行和交易活动的法律。这一前提导出的结论是：证券法上民事责任制度的完备化，仅仅是一个立法技术方案的设计和选择方面的任务。

虽然现行证券法对民事责任制度有所规定，但有关民事责任的规范往往只起到宣言的作用，在实务中难以实施。其重要原因之一，就是证券法中民事责任制度在技术上存在严重欠缺，并且这种欠缺难以通过适用民法一般规则或运用司法解释来弥补。例如，证券法理论上一般认为，违反信息披露制度的发行人应承担无过错责任，发行人的董事、监事和经理等应承担过错推定责任，但证券法对违反信息披露制度行为的归责原则并无明确规定。我国民法以过错责任为原则，承担无过错责任或过错推定责任的情形须由法律特别规定，在证券法没有明确规定的情况下，法院在审理证券纠纷案件时，是不能自行适用无过错原则或过错推定原则的。再如，对于虚假陈述、内幕交易等违法行为，受害人只能通过推定的`方法予以确定，违法行为所造成的损失结果以及违法行为与损失结果之间的因果关系，也只能通过推定的方法予以确定。在证券法没有明确规定这些推定制度时，法院在审判相关案件时就不能自行采取这些推定方法。可见，证券法上的民事责任制度在技术上有特殊性，如果不在技术层面上完善证券法上的民事责任制度，是不可能公正有效地处理证券纠纷案件的。

尽管如此，有一个疑问还是难以打消的：民事责任制度在保护投资者权益方面的作用是显而易见的，信息时代的信息交流在相当程度上可以弥补经验欠缺或者说是可以缩短经验的形成过程，但证券法何以对民事责任制度规定得如此简略以致其不具有起码的操作性？我们还应该在立法理念上寻找一下原因。

从法律规范的内容来看，证券法为实现其宗旨所建构的证券市场监管体制，实际上是一个纠察式的监管体制，就是行政权力主导下并发挥全面监控作用的市场监管机制。证券法“法律责任”一章共36条，几乎每一条都与行政责任有关，其中绝大多数是关于行政处罚的规定。证券法几乎对每一种违法行为都规定了行政责任。证券法上规定的行政处罚种类相当之多，包括：警告；罚款；责令停止发行；责令改正；责令退还所募资金；没收非法所得；予以取缔；责令停业；取消从业资格；取消业务许可等。实务中又有一些新发展，如通报批评、公开谴责等等。在纠察式的监管体制下，实现证券法宗旨的机制是：通过对具体违法者的行政处罚，使其不敢或者无力再进行违法行为，同时对其他市场主体起到警示和教育作用，从而实现证券市场的整体公正和整体秩序。这种机制是用一般性保护实现或替代个别性保护，用行政权力统治市场，客观上最大限度地减少司法机制的介入和投资者对证券法的主动运用。在纠察式的证券市场监管体制中，证券法实质上是一个证券市场上的“治安管理条例”，证券监管机构及其工作人员实际上在起市场警察的作用。按照这种模式的建构理念，既然警察已经把市场秩序维持得很好，既然证券市场的整体公正已经建立，那么对待具体投资者的个别公正就已不在话下了。

纠察式的监管体制确有其不可替代的效用，但要成为证券市场上惟一有效的监管力量时，就必须存在这样一些假设条件：对于证券市场上的违法行为，基本上能够被监管者所发现；监管机构及其人员总是积极负责，像关心自己利益一样关心投资者权益；监管者有足够的力量对证券市场上的行为实施普遍监管，能够根据证券市场监管的需要随时增减其监管力量，而不受财政预算和人事制度的约束，并且证券市场总是能够负担任何庞大的行政监管机构等等。但现实却告诉我们，行政力量主导下的监管虽然是有效的，但却是有限的，因为上述条件不可能得到充分满足。以纠察式的市场监管体制为核心的证券法，基本上只是国家监管证券市场的工具和监管机构的执法依据。可是对违法者给予行政处罚，只是惩罚了违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。而投资者实际上很难运用证券法保护自己的权益，因为民事责任制度存在严重缺陷的证券法没有可诉性，不能被投资者主动运用。从建设法治国家的角度上看，可诉性是把证券法交给投资者的必要制度措施。欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。如果我们仍然仅仅满足于一个纠察式的证券市场监管机制，那么证券法上的民事责任制度就会始终处于可有可无的境地，有关民事责任制度的任何技术层次的改进，都不可能达到应有的制度效果。

民事责任制度在证券市场监管机制中的作用

依据证券法上民事责任制度的实施机制，当发生侵害投资者权益的违法事件时，由投资者主动提出保护其权益的诉求，由司法机关按照民事诉讼程序，对特定投资者主动提起的权益保护诉求进行审判，通过支持投资者的合法诉求以保护投资者权益。这一机制融入证券法实施机制中，实质上就是通过个案公正实现法律公正，通过支持个别投资者的合法诉求实现证券市场的整体秩序，通过维护个别交易的公正性实现证券市场总体交易的公正性，通过投资者的主动参与实现证券市场的民主性和法治化。因此，证券法上民事责任制度在实现证券法宗旨方面，有不可替代的特殊机制和作用。

1。填补损害的作用。通过民事诉讼程序，使权益受损害的投资者得到赔偿，这是民事责任制度保护具体投资者的直接作用，是实现证券法宗旨的必不可少的具体措施。民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济，这是行政责任和刑事责任制度所不具有的机能。

2。阻吓违法行为的作用。即通过追究违法行为人的民事责任，使其失去违法获取的利益，并对其他意欲实施违法行为的人起到警示作用。例如，在对内幕交易行为的受害人范围及其损失结果实行推定的情况下，适格受害人的损失总额通常会超过内幕交易者的实际获利数额，内幕交易者承担民事赔偿责任，不仅对受害人有补偿作用，同时对内幕交易者有惩罚作用。

3。提高投资者参与监管的主动性。民事责任机制的动力来自于投资者对自己权益的关心，投资者为维护自己利益，能够主动追究违法行为人的民事责任，从而最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性，并可弥补行政监管机构人力、物力、财力的限制，降低证券市场监管成本。

4。发现违法行为的作用。证券市场上的违法行为（如内幕交易等）通常是很隐蔽的，不易被外界发现。投资者基于对自己利益的关心，会对相关交易给予持续关注。投资者的身份具有广泛性，例如，有的投资者也是上市公司内部人员，可以对各类人员的交易活动进行广泛的监督。通过投资者向侵害自己利益的人追究民事责任，可以及早发现证券市场上的违法行为。

5。民事责任制度的实施具有较强的公开性。如果发生了侵害投资者权益的事件，而投资者选择民事诉讼程序维护其权益时，该事件在提起民事诉讼时，就已经向社会公开，这会提高社会监督效果。

6。弥补行政责任追究机制本身的不足。在民事责任制度中，可以实行连带责任，实行过错推定和损害结果推定等，便于追究违法行为人的法律责任，有利于维护投资者权益。而行政责任则不能是连带责任，追究行政责任时对违法行为的损害结果等不能推定。可见，在违法行为人承担民事责任的场合，并不必然地承担行政责任。因此，民事责任追究机制具有更广泛的适用性。有人认为，由于证券市场活动的特殊性，在涉及虚假陈述、内幕交易和操纵市场等案件的处理实务中，只有证券监管机构对行为违法性已作认定时，法院才能据此判定行为人承担民事责任。这实际上混淆了民事责任制度和行政责任制度在实施机制上的区别性，并且不恰当地将民事责任追究机制依附于行政责任追究机制。

7。扩大司法介入的程度。证券法实施两年来，法院受理的证券纠纷案件中，以股民和券商之间的纠纷较多，这实际上是一种特殊的合同纠纷，基本上适用合同法；而对于证券发行和交易中特有的民事纠纷，如虚假信息纠纷、内幕交易纠纷和操纵市场纠纷等，法院受理的较少，原因就在于解决后一类纠纷的民事责任制度存在重大缺陷。只有在立法上完善民事责任制度，才能在证券市场监管机制中扩大司法介入的程度，才能充分利用司法程序的公开性、系统性和公正性。

证券法上民事责任制度的建构原则

民事责任制度是一个相对独立的制度体系，但不同法律上民事责任制度的具体内容有所不同。只有把完善证券市场监管机制作为制度目标，确定适当的证券法民事责任制度的建构原则，才能在设计具体的民事责任法律规范时，作出适当的技术选择。

1、确定性原则。证券法上的民事责任制度首先要具有确定性，这是有效实施民事责任制度的先决条件。现行证券法为数不多的民事责任规范却存在严重的不确定性，例如，对于发行人的董事、监事、经理等披露虚假信息的民事责任，证券法未规定其归责原则；为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，就其负有责任的部分承担连带责任，但什么是“负有责任的部分”，证券法语焉不详；实施内幕交易行为和操纵市场行为是否应当承担民事责任，证券法也未予明确。这些势必导致制度的不能实施，或者实施上的不一致性。因此，证券法应当将民事责任制度确定化，明确规定承担民事责任的归责事由、归责原则及免责事由等。

2、合理性原则。在证券法当中，许多制度是对民法一般原则和一般规定的变通运用，其根据是这些变通运用在保护投资者权益和维护证券市场公正性方面具有合理性。()在完善证券法上的民事责任制度方面亦要贯彻这种合理性，在市场利益和个体利益之间寻求合理平衡。例如，公众投资者很难了解信息公开的操作过程，证券法应当对发行人董事、监事和经理的虚假披露信息行为实行过错推定原则；再如，内幕交易的相对人很难确定，但内幕交易行为不仅侵害了直接交易相对人的利益，也侵害了市场上所有作相反交易的投资者利益，因此，证券法应规定对内幕交易的受害人范围实行推定，对内幕交易行为与损害结果之间的因果关系实行推定。

3、系统性原则。证券法中要系统规定民事责任制度，要分别明确规定信息公开的民事责任、内幕交易的民事责任、操纵行情的民事责任和欺诈客户的民事责任等。同时要注意违约责任和侵权责任的制度协调性和可选择性。例如，发行人虚假披露信息，这在证券发行认购关系上，发行人对认购者构成了违约责任；如果认购者已经持有发行人原先发行的证券，发行人同时又构成侵权责任；对于认购者以外的投资者来说，发行人构成的也是侵权责任。另外，要注意证券法与公司法之间民事责任制度的协调。有人担心，投资者追究上市公司的民事责任，在上市公司向投资者的赔偿中，实际上也包括投资者自己的份额。这实际上是用经济学的视角看待法律问题，但也提出了公司法和证券法民事责任制度应当协调的问题。例如，在虚假信息案件中，如果上市公司向投资者依法赔偿后，该公司可以追究有关董事、监事和经理等的民事责任，股东也可以在符合条件时提起代表诉讼。如果公司法上的民事责任制度与证券法不相协调，当然会影响证券法民事责任制度的实施效果。

4、可预测性原则。法律如果为投资者提供一个可以主动维护自己权益的制度，就应当是一个投资者经过理性分析后可以预测制度运用结果的制度，因此，必须增强证券法民事责任制度实施上的可预测性，以鼓励和保障投资者合理适当地运用证券法上的民事责任制度。例如，对证券违法行为的受害人范围实行推定制度，可以方便投资者判断自己是否为适格原告人；对损害结果实行推定制度并明确规定损失的确定标准和计算方法，对举证责任的合理安排，都可提高投资者对民事诉讼结果的预测性。

篇2：民事责任制度与证券法宗旨的实现

民事责任制度与证券法宗旨的实现

证券法上的民事责任制度必须完善

虽然现行证券法对民事责任制度有所规定，但有关民事责任的规范往往只起到宣言的`作用，在实务中难以实施。其重要原因之一，就是证券法中民事责任制度在技术上存在严重欠缺，并且这种欠缺难以通过适用民法一般规则或运用司法解释来弥补。例如，证券法理论上一般认为，违反信息披露制度的发行人应承担无过错责任，发行人的董事、监事和经理等应承担过错推定责任，但证券法对违反信息披露制度行为的归责原则并无明确规定。我国民法以过错责任为原则，承担无过错责任或过错推定责任的情形须由法律特别规定，在证券法没有明确规定的情况下，法院在审理证券纠纷案件时，是不能自行适用无过错原则或过错推定原则的。再如，对于虚假陈述、内幕交易等违法行为，受害人只能通过推定的方法予以确定，违法行为所造成的损失结果以及违法行为与损失结果之间的因果关系，也只能通过推定的方法予以确定。在证券法没有明确规定这些推定制度时，法院在审判相关案件时就不能自行采取这些推定方法。可见，证券法上的民事责任制度在技术上有特殊性，如果不在技术层面上完善证券法上的民事责任制度，是不可能公正有效地处理证券纠纷案件的。

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篇3：证券法中的民事责任及其实现机制

证券法中的民事责任及其实现机制

证券法自7月1日实施以来，对于规范我国证券发行与交易行为，维护投资者的合法权益，保障证券市场健康有序发展起到了非常重要的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的诸多缺漏，致使证券法未能充分有效地发挥保护中小投资者合法权益，遏制违法行为、规范证券市场发展的功能与目的，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展、自我改良的机制。可以肯定地认为，当前建立与完善我国证券法中民事责任制度已经到了刻不容缓的地步。

一、证券法中民事责任概述

所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。

笔者认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。

（一）发行人擅自发行证券的民事责任

证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并非是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。

（二）虚假陈述的民事责任

根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法，财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人，承销的证券公司的负有责任的'董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任，而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷，如责任的主体不完全、对请求权的主体没有作出规定等。

（三）内幕交易的民事责任

证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。

（四）操

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篇4：我国证券法中民事责任制度的完善

我国证券法中民事责任制度的完善

所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。纵观证券法的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

当前，中国即将加入WTO，证券业也将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。

证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。这些责任属于侵权责任，而非合同责任或缔约过失责任。我们说完善我国证券法中民事责任制度，主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。

侵权民事责任的规程要件通常包括以下三个方面：损害实事、过错、因果关系。对因果关系的证明，通常包括两种情况，一是证明有交易因果关系存在，这就是说，原告要证明如果没有被告的违法行为，交易就不会完成，至少不会以最终的表现形式来完成。二是损失因果关系的证明，这就是说原告应当证明，原告的损害于被告的'违法行为之间具有一定的因果联系。

在证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等做出的虚假陈述，形成了合理的信赖并做出了投资，因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在，因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否做出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告的行为具有某种不法性，这种不法行为与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。

在证券法中也应该采纳过错责任和过错推定的原则。有关证券市场中行为人过错的认定与推定有如下问题值得探讨：1.我国证券法对于发行人采取了过错推定的方法。对于发行人的董事、监事和经理采取过错推定责任过于苛刻。这些人员只要证明其尽了合理调查的义务，就应当可以要求免责。2.专业中介机构的过错。我国证券法规中对专业中介机构的规定似乎是只有在他们有主观上的故意时，才需要承担责任。这种规定并不完全合理。应当将“弄虚作假”改为“不是陈述”。3.证券承销商的过错。我国对证券承销商的过错，完全采用了过错推定的做法。这种规定不完全合理。对承销商的责任仍然应当采用过错责任。4.内幕交易与操纵市场行为的过错问题。

证券法上的民事责任的诉讼机制在操作上会遇到很多诸如诉讼当事人应如何确定、如何计算损失等技术上的难题。如何一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序，提高诉讼效率，仍然是法律上需要研究的课题。

我认为可以采取两种模式来解决证券民事诉讼的问题：一种是借鉴国外民事诉讼中的“诉讼担当”制度，即赋予某些团体以诉权，使其可以直接提起民事诉讼以保护中小投资者的合法权益。另一种做法是通过对民事诉讼法或证券法的修改，扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，即允许某些

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篇5：论证券法中民事责任制度的完善

论证券法中民事责任制度的完善

《中华人民共和国证券法》自7月1日实施以来，对于规范我国证券发行与交易行为，维护投资者的合法权益，保障证券市场健康有序的发展起到了非常重要的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的诸多缺漏，致使证券法未能充分有效地发挥保护中小投资者合法权益、遏阻违法行为、规范证券市场发展的功能与目的，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展、自我改良的机制。可以肯定地认为，当前建立与完善我国的证券法中民事责任制度已经到了刻不容缓的地步。有鉴于此，本文拟对完善我国证券法中的民事责任制度谈几点粗浅的看法。

一、完善证券法中民事责任制度的必要性

所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。纵观《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

证券法中忽视民事责任的原因是多方面的，首先来自于立法者中对法律责任的片面认识，即认为法律责任主要是指行政责任与刑事责任，所谓损害赔偿等民事责任只不过是一种经济上的补偿办法，无须作为法律责任对待。尤其是认为损害赔偿的民事责任，实际上是由上市公司将全体投资者的钱用来赔偿部分遭受损失的投资者，最后受损失的还是投资者。因此，在证券法中不宜提倡民事责任。其次，在证券立法中忽视民事责任规定的原因还在于：由于证券市场高度复杂和技术化，参与交易的投资者人数众多，影响证券价格以及投资者判断的因素也很多，因此，当不法行为人从事某种违法行为以后，很难准确地判断该违法行为与受害人所遭受的损失之间的因果联系，以及该行为对受害人损害的.影响程度，在一些情况下，甚至连违法行为的受害者都无法确定。尤其是现代上市公司发行证券，往往数额巨大，因此一旦发生违法行为可能受害者人数众多，对纠纷处理不善容易影响社会安定，加之证券违法案件具有高度的技术性与专业性，以中国目前法官的水平可能很难胜这样复杂规模巨大的案件。

我认为，尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成绩，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难以受到有效的监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接的关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人堪忧。尤其是当前中国即将加入WTO，证券业即将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义，具体来说这些意义体现在：

第一、民事责任制度通过对受害人遭受的损害予以充分的补救，从而能有效的保障投资者的合法权益。

在各种法律责任制度中，只有民事责任具有给予受害人提供充分救济的功能，然而由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采用行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿，例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，却采取的仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。这种忽视对受害人补救的方式，显然是不妥当的。因为，保护投资者是证券法的首要目的。只有通过对受害人提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场

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篇6：中国证券法中民事责任制度的完善

第一、民事责任制度通过对受害人遭受的损害予以充分的补救，从而能有效地保障投资者的合法权益。

在各种法律责任制度中，只有民事责任具有给予受害人提供充分救济的功能，然而由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采用行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件、琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。这种忽视对受害人补救的方式，显然是不妥当的'。在证券市场中，只有广大投资者才是市场的真正主体，如果投资者在证券市场中因不法行为而遭受损害，其受害的利益不能得到充分补救，投资者就会减少投资甚至因丧失信心而拒绝投资，这就必然会阻碍资本的流动，影响证券市场的正常发展。从这个意义上说，民事责任的建立不仅直接关系到广大投资者的利益保护问题，而且直接关系到整个证券市场的稳定与发展的大局。

第二，民事责任尤其是损害赔偿责任可以有效地制裁不法行为人，预防与遏制违法违规行为的发生。

某些行为人为追求巨大的利益而从事一些违法违规行为，尽管也可能会面临承担行政处罚甚至是刑事责任的风险，但由于刑事责任毕竟只是在特殊的情况下产生，而行政责任对行为人的处罚又往往与其获得的利润不相称（因为在许多情况下很难找到准确的标准来确定处罚的数额）。如果处罚过重，则害怕影响上市公司的业绩，如果处罚过轻，则不能从根本上对不法行为人形成一种震慑的力量，因此很难把握处罚的力度。从实践来看，有关证券监管部门对不法行为的人处罚力度明显不够，使不法行为人承担的行政责任与其所获经济利益并不对称，导致法律责任和制裁缺乏应有的约束力，各种违法违规行为屡禁不止、证券市场中违法违规现象依然十分严重。如果推行民事责任，允许投资者可以针对上市公司董事等知情人员的内幕交易行为提起损害赔偿诉讼，无疑会在经济上对不法行为人施加较为沉重的负担以制裁不法行为人，剥夺行为人获得的利益。这不仅可以遏制内幕交易行为的再次发生。并能对其他行为人起到一种杀一儆百的作用，以有效地打击、遏制证券市场中的各种违法违规行为。

第三，通过完善民事责任制度，通过股民的监督方式，可以有效地加强对证券市场的监管以及对违法行为的惩罚。

当前我国证券市场尚处于起步与发展的初级阶段，整个市场仍不成熟，各项规则和制度皆不健全，在此情况下，强化政府机构的公共执法固然必要，但完全依赖于政府来监管市场是不现实的。政府并没有足够的能力监控一切，最好的办法是通过民事责任的方式动员广大的投资者来参与监控，利用民事赔偿的方式来惩治违法行为，保障证券市场的健康有序的发展。尤其应当看到，民事责任是一种成本很小的监控措施，政府不用投资，但可以调动大量的投资者进行监管，提高监管的效率，及时纠正违法违规行为。这种做法只是由不法行为人为受害人掏腰包，国家并不须动用纳税人一分钱。

第四，通过强化民事责任的作用，也可以充分发挥司法在最终解决纠纷中的功能。

强化民事责任而不是行政责任也有利于减少政府的职能，充分发挥司法在最终解决纠纷中的作用，这也是符合中国加入WTO的要求的。WT0的有关协议对成员国的司法救济提出了明确的要求，它要求纠纷应当由司法进行裁判，从而要求进一步发挥司法最终解决的职能。

我国证券法中民事责任的框架体系

我认为，证券法中的民事责任必须是违反了

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篇7：证券民事责任制度的检讨与建构

证券民事责任制度的检讨与建构

「内容摘要」我国现行证券法中规定的民事责任制度存在着一定程度的缺陷，突出地表现在民事责任的缺位，这不利于保护投资者的合法利益。应把证券民事责任作为一类特殊侵权责任，并进一步完善现行证券民事诉讼机制。

「关键词」证券法、证券民事责任、诉讼机制?

证券法自7月1日实施以来，在维护证券市场秩序和社会公共利益、促进市场经济的发展方面发挥了积极的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的缺陷，在对一些严重侵害投资者权益的证券违法事件的查处时，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但却未能充分有效地保护受损害的投资者的合法权益，背离了证券法“保护投资者的合法权益”的立法目的。初最高人民法院在颁布的《民事案由的规定（试行）》中明确规定了二十余种证券市场民事纠纷案件的案由。但在209月21日最高人民法院却又对证券市场上发生的因内幕交易、虚假陈述、操纵市场等侵权行为而引起的民事赔偿纠纷案件下发了 “暂不受理”的通知。初，最高人民法院终于颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的`民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中明确规定对因虚假陈述侵犯投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件应予受理。初出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》是审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性的司法解释，对现有的原则性的法律规定进行了细化。这些规定使得因虚假陈述而遭受损害的投资者寻求法院的司法救济有了法律依据，但是仅有这些司法解释还远远不能满足证券市场实践的需要。学界已有诸多论述对现行证券法民事责任和民事赔偿规定的缺陷进行了分析，论证了完善证券法民事责任制度的迫切性，并提出了一些解决的办法。在借鉴已有论述的基础上，本文着重对我国证券法中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等几种证券市场违法行为的民事责任进行分析，并对如何完善证券民事责任的诉讼机制作一简单思考。

一、现行证券法中民事责任规定之不足

所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》，年版。）也有人将其称为 “证券法中的民事责任”，并定义为：“证券法中的民事责任是指在证券发行和证券交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法及其他证券法律法规的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而依法应当承担的民事法律后果。”（薛峰：《证券法中民事责任的设定方式研究》，载《中国法学》20第1期。）证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责[LL]任主要包括：擅自发行（证券法第175条）、虚假陈述（证券法第63条）、内幕交易（证券法第183条）、操纵市场（证券法第71条）、欺诈客户（证券法第 73条）等几种证券市场违法行为的民事责任。

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篇8：证券民事责任制度的检讨与建构

证券民事责任制度的检讨与建构

「关键词」证券法、证券民事责任、诉讼机制?

证券法自197月1日实施以来，在维护证券市场秩序和社会公共利益、促进市场经济的发展方面发挥了积极的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的缺陷，在对一些严重侵害投资者权益的证券违法事件的查处时，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但却未能充分有效地保护受损害的投资者的合法权益，背离了证券法“保护投资者的合法权益”的立法目的。2001年初最高人民法院在颁布的《民事案由的规定（试行）》中明确规定了二十余种证券市场民事纠纷案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院却又对证券市场上发生的因内幕交易、虚假陈述、操纵市场等侵权行为而引起的民事赔偿纠纷案件下发了 “暂不受理”的通知。20初，最高人民法院终于颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中明确规定对因虚假陈述侵犯投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件应予受理。年初出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》是审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性的司法解释，对现有的原则性的法律规定进行了细化。这些规定使得因虚假陈述而遭受损害的投资者寻求法院的司法救济有了法律依据，但是仅有这些司法解释还远远不能满足证券市场实践的需要。学界已有诸多论述对现行证券法民事责任和民事赔偿规定的缺陷进行了分析，论证了完善证券法民事责任制度的迫切性，并提出了一些解决的办法。在借鉴已有论述的基础上，本文着重对我国证券法中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等几种证券市场违法行为的民事责任进行分析，并对如何完善证券民事责任的诉讼机制作一简单思考。

一、现行证券法中民事责任规定之不足

所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》，2001年版。）也有人将其称为 “证券法中的民事责任”，并定义为：“证券法中的民事责任是指在证券发行和证券交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法及其他证券法律法规的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而依法应当承担的民事法律后果。”（薛峰：《证券法中民事责任的设定方式研究》，载《中国法学》2003年第1期。）证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责[LL]任主要包括：擅自发行（证券法第175条）、虚假陈述（证券法第63条）、内幕交易（证券法第183条）、操纵市场（证券法第71条）、欺诈客户（证券法第 73条）等几种证券市场违法行为的民事责任。

证券交易在所有的商业交易中风险性可能是最大的，所以要对证券法律责任进行合理的设计，以打击违法行为和维护投资者的合法权益。对违法行为的追究，现行证券法更多的关注点在于吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得和罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任的承担方式，很少注意运用民事责任的法律承担方式。证券法第十一章法律责任中仅有三个条文涉及民事责任，即：证券公司违背客户委托和真实意思进行交易等事项给客户带来损失应承担民事责任（第192条）、服务机构出具虚假文件应承担民事责任（第202条）、民事赔偿优先于罚款、罚金（第207条）。除此之外，证券法第18条、第42条、第63条、第115条分别规定了发起人、大股东、公司董事、发行人、证券公司及其董事、监事、经理违反证券法造成投资者损失应承担的部分民事责任；第145条规定证券公司对其职员的职务行为所致损失应承担的民事责任；第154和155条对责任风险基金相关责任人的责任作了规定。当然，证券法忽视民事责任的原因是多方面的，但主要源于两方面：一是我国重刑（行）轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1 期。）

在现实环境下，证券法在民事责任制度设计上的诸多缺陷越来越明显，突出地表现在难以有效地遏制违法、违规行为，不利于保护投资者的合法权益。证券法中的法律责任有行政责任、刑事责任、民事责任三种，都起着维护证券市场良好秩序的作用。前两种责任仅仅具有教育和制裁的功能，并且行政责任的处罚往往与其所获得的利润不相称，刑事责任除了在极端的情况下又很难被适用。而民事责任则兼具补偿和教育、制裁的功能，能够有效剥夺违法者通过不法行为所获的非法利益，补偿受害人因此而受到的损害，所以它应该在证券法律责任体系中处于核心地位，或者“至少放在与行政责任同等重要的程度上”。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1期。）民事责任在证券立法中规定的不足及其在司法中的很少被适用，难以有效监控和遏制违法违规行为。在证券市场上，违法行为人往往从违法行为中获得巨额的非法利益，因此如果允许受害的投资者对违法行为人提起损害赔偿诉讼，就能从经济上达到制裁和威慑的作用，从而在一定程度上遏制证券市场中的各种违法违规行为。民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济，这是行政责任和刑事责任制度所不具有的动能。然而由于证券法中民事责任规定的缺乏，在实践中并不能让人满意。比如2001年证监会查处亿安科技，罚款额高达8亿元人民币，但追究的依然是违法者的行政责任和刑事责任，而忽视了对受害人进行民事赔偿。投资者因虚假陈述等违法行为而蒙受损害甚至倾家荡产，却不能通过民事责任获得经济赔偿，这是不公正的，背离了现代法治理念所要求实现的社会正义目标。所以，通过民事诉讼程序使违法行为人承担民事赔偿责任，使权益受损害的投资者得到赔偿，这是民事责任制度保护投资者目的的直接体现，是实现证券法宗旨必不可少的具体措施，也是证券法私法本位思想的最大张扬。

民事责任规定之不足最终不利于证券市场的健康发展。证券法将保护投资者的合法权益作为立法指导原则，投资者对投向证券市场的资金的所有权、受益权以及由于投资而享有的其他法定权利应当受到保护。只有这样，才能建立正常的投资关系，保护与调动投资者的积极性，使证券市场得以存在并健康发展。民事责任具有补偿受害人损失的救

济功能，并以此维系广大投资者对证券市场的信心。作为证券市场的主要主体，投资者的存在决定着证券市场的存在，投资者的心态决定着证券市场的态势。倘若投资者对市场丧失了信心，必然会从证券市场中抽出资本，从而影响证券市场的健康发展。民事责任机制的合理设定能够使投资者有切实维护自己的权益、追究违法行为人责任的勇气和途径，并能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性。证券市场上的违法行为（如内幕交易等）通常很不易被外界发现，只有投资者才会对相关交易给予持续和细心的关注和监督。单靠国家证券监管部门的监督往往达不到预期效果，因为真正有效的监督来自对自己利益最迫切关心的群体――只要这个群体有足够的力量和信念。即使有关部门的监管是有力的，但也会由于缺乏相对合理的民事责任制度而没有多大的社会效果。所以，民事责任制度的完善不仅关系到投资者个体的利益，关系到国家证券监管部门的职责和形象，也关系到整个证券市场甚至国民经济的稳定与发展。

二、证券民事责任制度之弥补

我国《民法通则》第106第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。”一般来说，侵权行为的民事责任有四个要件：损害事实、违法行为、违法行为与损害事实的因果关系、主观过错。民法中关于侵权民事责任的规定给证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定提供了法律和理论依据。那么，证券民事责任是一种什么性质的责任呢？笔者认为，应将上述几类证券违法行为作为一种特殊侵权行为来设定其民事责任。特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定和公平责任原则（例外情况下的无过失责任）的侵权责任。（王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社版，第225页。）对这一特殊侵权责任的构成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只对具体几类证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定谈谈看法。

关于内幕交易行为的民事法律责任。我国证券法第183条对内幕交易行为应承担的法律责任规定如下：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以看出，其中并没有民事责任的规定。让我们看一看国际经验如美国的规定：上市公司和从事证券交易的公司的管理者应对其内部工作人员泄露内幕信息的行为以及直接接受内幕信息非法交易证券的人员承担连带责任，直至被处以罚款；利用内幕交易信息者得根据具体情况赔偿在同一时间交易对方（即从事相反买卖一方）的损失，直至内幕交易者非法所得的全部利润赔完为止。当然，上述责任主体除了承担民事责任外，还在必要时承担行政责任甚至刑事责任。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社年版，第497页。）当然，我们没有必要完全照搬外国的具体法律规定，但对其基本的立法理念和成熟的立法技术有必要大胆引进。

关于操纵市场行为的民事责任。我国《证券法》第71条是对操纵证券交易价格的行为的禁止性规定。第184条规定了这一行为的法律责任：“任何人违反本法的71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同样可以看出民事责任规定的缺位。就目前情况来看，庄家操纵我国证券市场的情况比较严重，他们的恶性炒作、误导股民、幕后交易、操纵股价以获取暴利的行为严重危害了证券市场的秩序，造成了许多中小投资者的巨额损失。单靠行政处罚不足以有效遏止这些在中国证券市场中长期存在的恶行，所以应当允许广大受害的投资者对这些行为提起损害赔偿请求的民事诉讼。我们也应该参照美国、日本、香港等资本市场发达的国家和地区的规定，让操纵上市证券价格的操作者向参加交易而受损害者负赔偿责任（香港还规定这不以违法是否受到成功检控的影响）。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第500页。）

关于欺诈客户行为的民事责任。我国《证券法》第73条规定：“在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其它违背客户真实意思表示、损害客户利益的行为。”证券法第192条、第145条等规定了欺诈客户的责任，但主要是刑事责任和行政责任，同样也未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是一种违约责任，但是它也可能成为一种特殊侵权责任。比如上述几项违法行为就侵害了客户的财产权，并且有主观上的过错，这时受害人可以基于侵权责任提出民事赔偿请求。

关于虚假陈述行为的民事责任。我国证券法第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”同时，证券法第202条规定了中介机构违法行为的一项附带的民事责任：“……造成损失的，承担连带赔偿责任。……”以前，不少投资者因为上市公司披露的或者专业中介机构报告的虚假信息而受到了巨额的损失，在向法院提起诉讼时却不被受理，如轰动一时的“中国股市第一案”，投资者状告成都红光实业股份有限公司管理层，结果被法院裁定不予受理，原因是“不属于人民法院受理范围”。直至年，最高人民法院作出最新司法解释，法院才受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（当然，受理也有很多限制条件的），至2003年才有了更具体的司法解释―― 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》。我们希望，证券市场违法行为的民事责任制度的完善能从对虚假陈述行为的民事责任的规制上找到突破口。

在对上述几种证券违法行为进行赔偿损失的民事责任追究时，损失的确定是一个比较困难的问题。首先是损失的范围。上述几种证券违法行为的民事责任同样适用侵权法“无损害，无赔偿”的一般原则。但不同的是，在虚假陈述等证券侵权行为的民事责任赔偿中，只计算财产损失，不计算可能引发的精神损害；或者说财产损失赔偿中已包括可能出现的精

神损害，因此不存在精神损害的单独计算和赔偿问题。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）其次是损失的数额。美国法院对虚假陈述侵权行为导致损失的计算，最流行和最有效的公式是证券真实价值（value）与实际交易价值（prices）的差额。不过，真实价值的判定是有一定争议的，即使在美国也很难找到一个公允的标准，所以被我国借鉴的可能性不大。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）有学者结合实践经验提出了“交易价差额计算法”，认为虚假陈述侵权行为导致的损失应当是在虚假陈述实施期间投资者从事证券交易而形成和引致的差价损失，该差价损失部分的佣金损失、税金损失，以及这三部分损失累计的利息损失。投资者进行多笔交易和连续交易的，差价损失应当是累计买入金额减去累计卖出金额后的余额。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）这一计算方法反映了买入和卖出两个时点的证券交易价格的差额，有一定的可操作性。

三、证券民事责任诉讼机制之完善

“无救济即无权利”。法律如果没有对权利的诉讼保护的规定，那么在法律中所规定的再美好不过的权利也将不复存在。设计合理的民事诉讼程序制度是保护投资者的合法权益、保障证券市场健康有序发展的需要。最高人民法院分别于2002年初和2003年初作出了两个司法解释，同意人民法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件，并作出了若干易于操作的规定，为证券法民事责任的诉讼机制的实现跨出了重要的一步。但是它还有不足之处，比如范围太窄（仅限于虚假陈述）、诉讼主体不太明确、诉讼形式不合理、举证责任不清、法院管辖不太便利等。（陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院学报》。）下面仅就诉讼形式和举证责任作一简单探讨。

（一）诉讼形式应以诉讼代表人制度受理为宜。最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的'民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”证券民事赔偿案件的当事人人数众多，并且涉及的金额巨大。一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，受损害的众多中小投资者纷纷涌至法院提起诉讼。如果采取单独或共同诉讼形式受理则存在一些问题：一是给法院审理案件带来困难。如采取共同诉讼的形式予以受理，则法庭可能无法容纳众多原告股民，而且仅核对当事人身份这项程序便要占据很长的审判时间。如采取单独诉讼的形式受理，则会接连不断的立案和审理，提高了诉讼成本。二是会严重浪费司法资源。同一纠纷法院重复审判，不同法院重复判决，重复判决结果可能不统一，既浪费了司法资源，一定程度上也影响了法制的统一。所以，法院以代表人诉讼制度受理这类诉讼较为适宜。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。

我国民事诉讼中采取的代表人诉讼制度（规定于民事诉讼法第54条和第55条）是在美国集团（class）诉讼制度的基础上发展起来的。美国集团诉讼的原告具有开放性，即只要不明示放弃诉讼权利，诉讼代表人及律师即应把其纳入原告的范围。在这一点上，我国代表人诉讼制度有别于美国的集团诉讼：它明确规定了权利登记程序，在公告期间通过向法院登记而使群体成员人数确定下来；作出的诉讼判决对已作登记的权利人间接有扩张力；参加诉讼的代表人则是由其他当事人明确授权产生，或由人民法院与多数人一方商定。

然而代表人诉讼也有其固有的缺点，（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》。）表现在：一方面，决定股民通过何种程序才能选择出合格的代表人是十分困难的。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用：如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。为了克服这一缺点，在考虑选择代表人诉讼时，还可以采取诉讼担当制度。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。

（二）举证责任的承担应合理分配。举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明并在不能证明时承担相应不利后果的责任。在证券民事赔偿诉讼中，举证责任的核心问题在于：原告的损失是不是与证券市场的违法行为人即被告的行为有必然的因果关系？究竟是由原告先举证还是由被告先举证？是由原告举证被告来抗辩还是由被告举证原告来反驳？有的学者认为证券市场领域里面的民事赔偿问题仍然是一个民事侵权纠纷，原则上要参照民法的一般侵权原则，应由原告即投资者承担举证。因此，投资者仍需证明其在证券市场的损失确实是由于被告的违法行为造成的。而有的学者的观点截然相反，认为投资者只能把自己在上市公司违规期间买进卖出或者持有的股票差价作一个总体的计算，因为他无法区分哪些损失是虚假陈述导致的，哪些是股票行情造成的，因此无法举证其损失与所受虚假陈述影响之间的因果关系。（《由谁举证成焦点》，参见新浪网。证券民事诉讼（finance.sina.com.cn），2003-12-01.）笔者同意后一观点。这里就虚假陈述来说，有必要介绍美国的“市场欺诈理论” （fraud-on-markettheory）：在一个有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。（［美］R.W.汉密尔顿著：《公司法》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。）在这个有效的资本市场中，证券的实际价格应当与在所有投资者都掌握同等信息的情况下的股票所具有的价格一致。而所有投资者都掌握同等信息的情况是不可能出现的。鉴于证券市场交易的复杂性和专业性，对因果关系的举证对于投资者来说难度过大，应该由在信息占有上处于强势地位的被告来承担。原告只需证明自己所受损害事实和被告损害行为的存在，至于这中间有没有因果关系或者有怎样的因果关系应该由被告来举证，如果被告不能进行有效的抗辩，那么法律就推定由被告承担相应责任。

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p; 总而言之，我国证券民事责任制度的缺位日益凸现出其弊端，已经妨害了我国证券市场的健康发展。为了实现证券法“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”的立法目的，有必要对证券法进行某种程度上的完善，而这一完善仅仅靠最高人民法院一个又一个的司法解释是不够的。就证券民事责任制度而言，必须在证券法中进行较详细的从原则到规则的规定，应将其作为特殊侵权责任来设定相关的规则，并对其诉讼机制的完善作进一步的努力。

吴万群余运杰

篇9：我国证券法的制度设计与现实选择――评我国证券立法思想之缺失

我国证券法的制度设计与现实选择――评我国证券立法思想之缺失

【内容提要】我国证券法欲建构和规范的股票市场是一个投资市场，但受多种因素的制约，我国股票市场目前只能定位于一个投机市场，证券法与现实存在很大的冲突，从而造成了我国证券法之有法不依。

【关键词】投资市场/投机市场/制度设计/立法缺陷

证券法虽已颁行一年多，但中国证券市场似乎并未因此而走上一个规范、健康、发展的康庄大道。内幕交易依旧我行我素，操纵市场仍然大行其道。而令人吃惊的是，对这一切，一些证券监管部门似乎并未进行很有力度的整治，究其因由何在？笔者认为，执法不严并不是产生上述问题的关键，真正的原因在于我国证券法的制度设计与中国证券市场的现状难以契合，证券立法过于超前。

一、我国证券市场现状评价

证券法规范的是我国的证券市场，因而，我国证券市场的现状无疑是检验证券法之制度设计是否具有现实性最为重要的试金石。

笔者以为，我国证券市场从总体上是一个具有浓厚的投机色彩的证券市场。具体而言，主要是基于以下几点理由：

第一，从功能而言，我国证券市场是一个功能多元的市场，而保有较强的投机色彩对我国证券市场多元功能的实现是一个必要的前提。本来，就制度功能而言，证券市场主要是一个企业筹资和资产重组的场所，其自身并不直接承负促进和实现政府经济政策的重任。但是，我国证券市场近年来，特别是下半年以来，担负了拯救国有大中型企业的政策功能，政府企盼通过国有大中型企业股票的发行和上市来改善他们当前运作之困窘局面。于是，我国证券市场便面临前所未有的上市压力，在我国证券市场各方面尚未趋于成熟的背景下，如此大规模的上市势必会对股市的上扬造成重重压力，最终导致股市的低迷，而反过来，股市长期处于低迷必然会导致国有大中型企业发行和上市的困难。因此，使股市保持一定程度的活跃和上扬对于证券市场政策功能的达致至关重要。而在当前，在很大程度上必须通过增加证券市场的投机色彩和泡沫成分方可实现。

第二，从人员构成来看，我国证券投资者中的绝大多数是中小散户，他们占了总投资额的80%，而机构投资者仅为20%。而中小散户在投资决策上受多种因素的影响往往偏重于对中、短期效应的考虑，一般情形下难以进行为期几年乃至数十年的长线投资（不得已的套牢除外）。正因为此，我国证券市场始终面临较大的套现压力，短期投资的表象极为显明，其投机成分非常浓厚。

第三，中国上市公司的运作态势亦是造成我国证券市场投机成分较浓的重要原因。业绩是股市的基石，因而，要让中国证券市场成为一个投资市场，欲使股民（散户和机构）持有“长线是金”的投资心态，关键是上市公司能保持长期增长的发展态势。但在中国股票市场上，“一年绩优股、二年中线股、三年垃圾股”的现象可以说比比皆是，前几年曾视为沪市绩优股龙头之一的湖北兴化，业已沦落为巨额亏损的垃圾股了。如此巨大的反差，怎能让中国股民生成长线投资的心态呢？于是乎，频繁进出，短线炒作成为我国股票市场的主流也就不足为奇了。

第四，中国股市的盈利来源客观上也决定了我国股票市场的投机定位。与西方国家发达的证券市场不同，我国上市公司年终分红是以送股或转增股本为主，一般不派送现金，即使派送现金，收益率也远远达不到银行同期的利率水平。因而，中国股民欲从股票市场上获取较高的投资收益，主要是借助高抛低吸来实现，其结果只能是将中国股票市场引入一个投机市场。

第五，我国股票市场的一些制度设计客观上不利于我国投资市场的生成。为将我国股票市场改变成为投资市场，培育中国的机构投资者，中国证监会做了大量工作，其中，证券投资基金的导入便是一个非常重要的举措。但是，笔者以为，由于制度设计上的缺陷，其结果可能与证监会的初衷背反。这是因为，在我国证券投资基金的分红派息上，有关条例规定证券投资基金必须将每年盈利部分扣除必要费用后全部分派给基金持有人，由于投资基金主要投资于股票市场，与上市公司盈利来源不同，因而其一旦要分红派息，势必要大量抛售股票，这样一来，便会造成中国股票市场年终至少要动荡一次，从而也加剧了中国股票市场的投机行为。

第六，我国证券市场的外部环境也是造成我国股票市场错位的重要原因。虽然《证券法》以及《刑法》对虚假信息规定了严厉的惩处。但是，受制于多种因素的影响，我国证券市场的虚假信息仍屡禁不止，虚假的会计报表、律师意见书可以说是层出不穷。而在理论上和实践中，股民产生对某一上市公司长期投资的投资决策，一个必要前提便是对上市公司的运作现状及发展前景能够真实地了解。但在大量散布虚假信息的今天，我国股民怎能相信上市公司发布的招股说明书、中期报告和上市报告的真实性呢？由此，我们便不难理解中国股民为何热衷于股市的短线炒作了。

二、我国证券法与现实的二律背反

我国《证券法》在很大程度上是继受了美国的证券立法，由于后者是世界上最为科学和完善的证券法，故我国立法对此予以借鉴，本无可厚非。但法律毕竟是一门“实践的技艺”〔1〕，因而，对国外先进法律制度的移植尚必须观照其法治运作的外部环境，看是否具有同质的法制土壤，否则，便可能导致“橘生淮南为橘，生淮北为枳”。从笔者对美国证券市场的了解来看，美国证券市场与我国股票市场有很大不同，其应当定位为一个投资市场。这主要反映于：(1)证券投资者以机构投资者为主，占了整个市场投资的80%；(2)证券市场功能单一，未承担政府的政策功能；(3)上市公司持续健康发展，如可口可乐公司数十年间长盛不衰；(4)上市公司现金分红能力强，有许多均高于银行同期利率；(5)信息透明，显示程度高，可靠性强。

审视上述对美国股票市场表征之揭示并反观前述我国股票市场之现状，不难发现，我国证券法实施的现实土壤与美国证券法之现实基础是大相径庭的，但我国证券立法者们似乎并未过分看重这种巨大反差，为在中国建构一个健康、发展、投资的股票市场，他们不仅将美国等先进国家（地区）证券法中对投机行为的打击大都予以借鉴和移植，而且在某些方面的规定更为严厉，譬如证券犯罪规定、券商融资的规定、禁止银行资金违规进入股市的规定、国有大中型企业禁止炒股的规定等。在他们看来，只要这些规定一旦生效，中国股票市场便可转瞬间从投机市场转型至投资市场。但遗憾的是，证券法生效已一年多，这些规定早已具有强制性法律效力，但现实并未发生立法者所期待的回应。在证券法生效的第一天（1999年7月1日），上海和深圳共有四百多只股票跌停，创两市有史以来单日跌停数量之最（1912月16、17、18日政策性跌停除外），由此可见，中国股市与股民对证券立法者们的努力似乎并未过多认同。

为改变中国股市的低迷行情，促进国有大中型企业的发行和上市，顺应政府的政策导向，冲淡《证券法》实施的不良效应，中国证监会在证券法生效后的半年内，相继颁行了一系列利好政策，如券商进入同业拆借市场的规定，三类企业进入股市的规定等。从严格法律解释而言，这些政策实质上是对《证券法》的禁止性规定进行的限制性解释，在立法并未授予证监会

此项立法解释权的前提下，此项政策无疑是一种无权解释，其行为应当定性为逾权行为，与法治的真谛是相背反的。但是，基于现实的考量，这些政策出台以及对一些证券违法行为的容忍，似乎又是一种不得已的选择和无奈。

从上述理论分析和实证研究中，不难得见，证券法的颁行给我国证券立法者和执法者们带来了一个两难抉择：要么严格执法，有法必依，借助法律的强制力整治中国股票市场，强行建构一个规范的投资市场，但由此则可能导致股市低迷，交易不振，进而影响国有大中型企业的发行和上市，最终牺牲了中国证券市场的发展以及政府政策功能的实现；要么对证券违法行为进行一定程度的容忍，放宽政策，促进交易，允许投机，由此则可使大中型企业在高扬的股市中顺利发行和上市，政府政策功能也可有效实现，中国证券市场规模亦因之而迅速扩大和发展，但这一切都是以牺牲法律的尊严以及降低民众对法律的`信仰为代价。

三、几点思考

从证券法实施所带来的两难抉择中，可以折射和反思我们一些流行的法律思想之偏误。

一是法律万能论。由于我们经历了法律虚无主义的痛苦，因而，在大力倡导依法治国的今天，我们便从一种极致进入到另一种极致，即从法律虚无主义思想转化为法律万能论，过于迷信法律的力量，认为生活中的一切问题均可上升为法律问题，可以借助法律的力量予以解决，反过来，法律确立了一种理想模式，其一旦生效，相应的社会问题便可在法律的导引下立即得以解决。殊不知法律与现实的差距如果过于悬殊，那么现实则可对法律的实施产生强大的抵御力，最终导致法律徒设具文。值得指出的是，笔者并不反对在一定程度上将法律作为一种改革力量对社会生活进行变革，但是，我想强调的是，如果有些国情或现实条件是暂时无法改变或仅凭一部法律难以改变，那么在立法时就应当充分对此予以关注。譬如，当前造成我国股票市场投机定位的诸因素中，有些原因便是一种结构性的缺陷，单单一部证券法对此解决绝对是力有不逮的。因而，证券法的立法者企盼通过证券法的颁行便可建构我国投资的股票市场的努力也因之而难以充分实现。

二是法律理想论。我们一些立法者并非未认识到我国股票市场之现状，但在他们看来，为避免法律朝令夕改，在立法时应当力求完善，如果因为现实条件所限而无法立即实施，可以暂时搁置一旁。我认为这种立法者的思想可谓法律理想主义，即将法律作为一种理想尽量追求立法的完美。但是，他们未看到法律生效但未严格执法之恶果。华盛顿曾经指出：“有法不依比无法可依为害更为恶劣。”〔2〕我以为，有法不依最大的影响是会动摇民众对法律的信仰。伯尔曼的研究表明，西方现代法治之所以形成今天较为成熟的形态，民众对法律普遍具有一种宗教般的信仰至关重要。〔3〕在法治的理论架构中，法律信仰是现代法治之精神底蕴和支柱，一个社会如果民众未树立普遍的法律信仰，那么再完善的立法也将是空中楼阁，缺乏坚实的根基；而如果有法不依，则可使民众无法形成法律神圣之心理认同，丧失法律信仰，进而导致法律人文基础的失落。

三是法律工具论。法律工具论是一种将法律仅视为治国安邦的技术性手段或工具的认识，其主要强调法律的工具性价值。按照法律工具论，由于法律仅仅是一种技术性工具，因而在具体情形下一旦有其他工具可以使社会控制在短期内效用最大化，那么法律是可以替代或撤换的。证券监管部门在证券法颁行后半年内所出台的对证券法的一些禁止性规定作限制性解释的政策，其做法在某种程度上便体现了一种法律工具论的错误理念。虽然我们承认由于证券法与国情一定程度的脱节，其实施并未充分达致调控、规范和发展我国的股票市场之立法本旨，但对其修改在法治的框架下一是可通过严格的立法程序，二则可借助立法机关正式有权的法律解释予以实现。但证券监管部门在法律调控不力的情形下，转向于政策的调控，借助政策来限制法律禁止性规定的适用。如此举措较为充分地反映了法律工具论之错误认知，其结果一则有损于法律的神圣性与权威性，二是不利于民众法律信仰之生成，对我国法治建设将造成诸多弊害。

【参考文献】

[1]苏力．二十世纪中国的现代化和法治〔J〕．法学研究，,(1).

[2]〔美〕华盛顿选集〔M〕．商务印书馆，1983.235.

[3]〔美〕伯尔曼．法律与革命〔M〕．北京：中国大百科全书出版社，1993.

篇10：改革和完善诉讼证据制度实现司法公正与高效的调查报告

关于改革和完善诉讼证据制度实现司法公正与高效的调查报告

诉讼证据制度的改革和完善是《人民法院五年改革纲要》规定的重要改革内容之一，对司法公正与效率的实现意义重大。根据2000年北京市法院院长会议的部署和市高级法院2000年任务分解安排，2000年6月份，市高级法院成立了改革和完善诉讼证据制度的调研课题小组，深入全市三级法院对审判工作中的证据问题进行了广泛的调查研究，认真学习、研究了现行法律对证据问题的规定和有关著作、学术论文。在认真分析的基础上，对改革和完善诉讼证据的建议进行了研究和论证，现将有关调查研究的情况总结汇报如下：一、全市法院诉讼证据工作现状及存在的主要问题诉讼证据制度是诉讼制度的核心。目前本市三级法院在审判实践中，严格执行刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法及司法解释的相关规定。总的来讲，我国的诉讼证据制度基本适应审判工作的需要，但是也存在着一些问题，特别是随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济体制日益完善，社会对司法公正与效率提出更高要求的情况下，有些问题则显得比较突出，主要有：第一，当事人举证没有时间的限制。举证期限问题是审判实践中遇到的最为突出的问题之一。法律对法院审理案件有审限的限制，但对当事人的举证期限则没有明确的规定，使审判实践中出现许多问题，主要表现在：一是当事人在诉讼的各个阶段都可以提出证据，使相当一些当事人在庭前故意不提交证据，而在庭审中突然提出新证，或只在二审中才提交关键性证据，以达到“突袭”对方当事人、限制对方当事人的答辩权或上诉权的目的。由此往往导致遭受“突袭”的当事人在法庭调查和法庭辩论中由于对“新证据”缺乏了解而处于十分被动的地位，进而有可能影响到法院裁判的公正性。二是拖延诉讼，浪费人力、物力、财力，增加诉讼成本。当一方当事人在法庭上突然提出“新证据”下，对方当事人自然不愿处在被动地位，其通常要考虑用一定时间对对方的“新证据”进行分析研究，并力求找到能够作为反驳意见的相关证据材料。由此产生的后果是，该当事人向法院提出延期审理的要求，而这一要求应当讲是合法的，法院应当予以支持，在个别情况下诉讼就有可能无限期地进行下去，这样，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且扰乱了法院正常的审理秩序，降低了审判效率，一定程度上影响了法院公正司法的形象。第二，举证责任不清，法院职权主义较浓，直接影响群众对裁判的公认度。目前我国法律实行的是当事人举证与法院调查取证相结合的证据制度，但由于现行法律、司法解释对此项制度的规定相对原则，弹性较大，对于在何种情况下应当由法院调查取证、何种情况下由当事人举证的标准不够明确。实践中，法院为了查明案件事实，过多地主动依职权调查收集证据，甚至包揽调查取证的情况还不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出证据方面存在较大的任意性和随意性。其结果，导致在此案中法院主动收集和调取证据，在彼案中又不这样做，或者只主动收集和调取一方当事人的证据。这不仅造成了个案中当事人之间心态的不平衡，而且使一些当事人认为法院有意偏袒一方，进而怀疑法院裁判的公正性；同时由于法院力量与任务的矛盾日益突出，尽管审判人员疲于奔命，而案件仍然大量积压；另一方面，助长了当事人提供证据的惰性和对法院调查收集证据的依赖性，从而导致诉讼责任不清，使当事人负举证责任的法律规定没有得到真正贯彻。第三，鉴定的效力认定比较混乱，存在着多头鉴定和重复鉴定的问题，常常造成诉讼资源的浪费，造成案件久拖不决。在司法实践中，鉴定方面存在的问题主要有：一是对同一专门性问题存在着多头鉴定、重复鉴定的问题；二是鉴定结论互相矛盾，造成众多案件难以及时下判，有的案件陷入了鉴定的怪圈，使案件在长达几年的时间内不能审结；三是鉴定、勘验人不出庭接受质询问题严重，影响和制约着审判工作的开展；四是鉴定的提起程序混乱，有诉讼前的鉴定，也有诉讼中的，有法院提起的鉴定，也有当事人委托的，这些问题的'存在影响着鉴定效力的认定。第四，证人不出庭问题严重。目前法律关于证人出庭作证问题规定得比较原则，只规定了证人出庭作证是公民的法定义务，但对其出庭的费用如何补偿，对其人身安全如何保护等等，均缺乏明确规定。实践中，证人拒不作证，或即使作证，出庭率也极低。据统计，目前在刑事审判中证人出庭率仅8％；在民事、行政诉讼中的出庭率也只是10％左右，通常是由当事人或者公诉机关向法院提供一些证人证言或者讯问笔录。这些证人证言或者讯问笔录在法庭上也仅是出示而已，无法在质证中进行询问，导致一些证人证言存在着虚假和证言反复等情况。这些问题的存在，影响了证人证言作为证据的认定效力，在有些情况下，审判人员为核实一些比较关键的证人证言，又不得不作一些调查工作。这也成为制约我国落实公开审判、强化庭审功能的一个关键性问题。第五，法庭质证与认证等做法不统一，有损法庭审判的严肃性。各法院对法庭证据的出示和质证上标准不一样，有的法院对于当事人提交的证据全部出示，有的是有选择出示；在质证方式上有的采用一证一质，有的采用综合质证；证据在裁判文书中的表述不一，有的详细表述，有的综合表述，有的仅仅列举了证据名称便得出“足以认定”的结论。这样做弊端很多，不能反映庭审情况、不能反映法院对证据的分析和采纳的过程，使当事人难以相信裁判是公正的，不能让当事人明明白白诉讼。二、改革与完善证据制度的紧迫性第一，改革与完善证据制度是法院审判工作的迫切需要。由于上述问题的存在，证据中存在的问题已严重地影响和制约着全市法院审判方式的改革，影响着法院审判工作的开展和审判工作水平的提高，其结果是直接制约着人民法院司法公正与效率的实现，诉讼证据工作的改革与完善已成为法院的当务之急。调研中各法院对此呼声很高，反应强烈。第二，改革与完善证据制度是我国诉讼机制适应市场经济发展的要求，建立现代诉讼机制的需要。随着我国改革开放的不断深入，特别是市场经济体制的建立与发展，对法院的审判工作提出了新的要求。市场主体要参与市场经营和活动，就要求主体必须是平等的，交易是诚实信用、公平的，出现纠纷就应当有一个公平、公开的解决机制去裁决。而我们的诉讼证据还不能适应，法院的职权主义打破了当事人在举证方面的平衡，有失法院作为中立裁判者的地位；证据的公开的力度不够，使当事人对法院裁判产生不信任感等等。因此也造成社会和当事人对法院裁判的结果还不能完全认可。第三，改革与完善证据制度是我国诉讼机制适应加入WTO的需要。我国即将加入WTO，实现与国际市场接轨，实现市场经济的最终到位。WTO是在市场经济基本原则基础上运行的，它将一些共同的和先进的以及最能体现市场经济精神与自由平等市场经济观念的基本法治原则、观念确定下来，作为各成员国建立自己的法律制度的指导，世贸规则要求各国的司法裁判与之相适应，建立“平等、统一、独立、透明”的诉讼机制，而目前我国的审判独立性问题、法院的职权主义与当事人的平等地位问题、司法的透明度问题、裁判的统一与执行问题都不适应要求。三、诉讼证据制度中存在问题的主要原因第一，法律和司法解释的规定相对原则。目前我国尚没有统一的证据法典，相关的证据规定散见于三大诉讼法和有关的司法解释之中，而三大诉讼法对证据问题的规定比较简单，刑事诉讼法关于证据的单独规定仅有8条，民事诉讼法有12条，行政诉讼法有6条。这些条文都比较原则，不能适应审判的需要，即使最高法院对三大诉讼法的证据问题作出了相应的司法解释，但审判实践中，操作起来，还是不解决问题。第二，诉讼理念上的偏差。法律规定的原则并没有对司法公正与高效的实现构成障碍，实践中存在的问题大部分是我们在旧的思想认识基础上造成的。我们对公正的主流理解是实现绝对的客观公正。表现在诉讼制度上，特别是作为其核心内容的证据制度的设计是追求案件的客观事实。一个案件的审判，当事人可以在一审期间举证，二审还可以举证，甚至案件终审后，还可提出新的证据予以推翻进行再审。当事人举不了证的，法院也有权、或者有责任进行调查取证，确保案件案情的真实，否则就不是公正。这样一个案件的反复审判，导致社会对司法审判失去了信任感，有的人就质问法院，法院判案还有没有谱？且不说最终结果的公正与否，即使是绝对的公正，但也难以说服社会。最终败诉的当事人会指责法院不公正，有关社会各界及新闻舆论也会根据自己的公正价值观对生效或未终审的裁判进行评论，甚至指责。其实质是当事人及社会对法院诉讼程序的不认可、不认同。事实上，案件时过境迁，案件的真实情况很难再现，只能靠一种诉讼规则去认定一个强制性社会接受的事实。人们常说，空口无凭就是这个道理。诉讼只能是最大限度地恢复案件的客观事实，只能是一种相对性的追求，只能是依据现有证据认定案件事实。过分强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，是不符合实际的，也是行不通的，是违背诉讼规律的。其结果导致让社会实现不了的东西抱有起了过高的希望；特别是在社会风气不正的情况下，当事人常常会将此归于法院裁判的不公。第三，法院职权主义色彩较浓，对当事人的合意尊重不够。诉讼是控辩双方的诉争，法院只是一个中立的裁判者，诉讼法的任务不是让程序当事人沦为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障，保障当事人参与诉讼的充分性，保障其能适时、适式提出证据、陈述意见，或进行辩论的机会。但目前在诉讼证据制度中还存在着法院职权主义，没有把诉讼双方置于平等的地位，也没有形成双方当事人的平等对抗。第四，法庭审理的证据公开性不够。尽管本市法院采取了一些措施，实行了公开审判，公

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