侵权责任法与合同法的界分论文
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篇1：侵权责任法论文
侵权责任法论文
摘要：伴随着网络科技的开展，网络侵权现已变成众多侵权做法中日益突出疑问。本文经过事例剖析，依据《侵权责任法》第36条对网络侵权有关规则，对网络侵权中的不作为侵权构成方法进行剖析，并提出了自个的一些观点。
关键字：网络侵权；不作为侵权；责任
一、事例剖析
上一年，广州网友张某在家割腕自杀，自杀的因素是无法承受其爱人李某的变节。全部事情因素张某写成日志发表在了自个的网上空间。这则日志经过大雁和天边社区网转发致使网友们在网上对李某的围攻呵斥，终究致使李某精神压力过大，被迫辞去作业。过后，李某以为大雁和天边社区网在没有寻求其本人附和的状况下将此则日志进行揭露传达并转发，因而，以个人隐私权及声誉权受侵略为由将大雁网和天边社区论坛告上了法庭。
本案子的最基本的信息资源是从天边社区传达扩散的，可是当它意识到这种做法涉及到侵略公民隐身是个侵权做法时，便及时删去了帖子。可是，大雁网却并未像天边社区相同，相反，他们依然对此事情进行了转发传达乃至是做了大篇幅的专题报道，而且还大幅度了爆料了当事人李某的个人信息。最后，法院以大雁网在未寻求当事人搭档的状况下，揭露露出当事人的个人信息，侵略了当事人的隐私权和声誉权为原由判定此案子的责任由大雁网承当。而天边论坛不需承当责任，由于它在意识到所做做法侵略到李某个人隐私权及声誉权时，就及时删去有关的网络资料，现已及时地尽到了网络的监管责任。在实践生活中，维护公民的隐私权和声誉权在中国的《侵权责任法》第三十六条得到了充沛的表现，而且在实践事例中也得到了很灵敏的运用。在本案中对比灵敏地运用了中国《侵权责任法》对网络服务上的监督管理制度，在审判的过程中也很全部地思考到了互联网信息传达 “即时、随意、互动、广泛”的特点，法院对法令规则的网络监督管理责任也有对比灵敏的解说。可是，中国法令的规则依然存在着许多能够改进的当地，比方：应当规则要对行将发布的网络信息发布进行具体剖析，应当严格把关转发连接的网络和原载者身份位置等等。
二、网络侵权中的不作为侵权责任
依据中国《侵权责任法》中第三十六条规则，从是不是对受害者进行直接侵权的视点剖析，咱们通常以为直接对受害者形成侵权的是网络用户，而网络供货商对受害者所形成的通常都是直接的侵权做法。可是，笔者以为，在实践的网络侵权案子中通常是由直接侵权者也即是网络供货商为侵权责任“买单”，形成这一成果的因素有二：榜首，网络中网络用户常常会由于没有进行实名挂号或许流动性较强等特性，使其在案子审理中很难被直接断定，而网络服务供货商却具有较强的稳定性，通常更简单被锁定。所以从便利案子处理和执行的层面来说，网络供货商通常承当着直接责任。第二，从应尽责任的视点动身，网络供货商应当承当的责任也在所难免。在网络侵权案子中，尽管网络供货商并未对受害人形成直接侵权，可是由于其没有实行应尽的责任而形成被害人的权力遭到危害。因而，笔者不赞成网络供货商和网络用户在网络侵权案中构成一起侵权，附和两边的联系属所以依据公共政策考量而规则的请求网络服务供货商承当责任的连带责任。
中国《侵权责任法》第三十六条第2款规则，网络服务者假如明知其所做的网络做法会对受害者形成危害而没有采纳活跃的补救措施，那么其应当对受害者形成的.危害担任。因而，咱们能够很明显地知道在网络侵权中，网络服务者极有可能会发生不作为侵权。而依据法令规则，在中国作为网络侵权做法之一的网络服务者不作为侵权做法的构成要素主要包含以下几个方面：
榜首，网络服务者片面上不活跃。相对于其它案子侵权者自动侵权而言，网络侵权活动中网络服务者通常是采纳不作为侵权的方法，真正自动施行的侵权做法的状况较少。他们的不作为侵权方法通常表现为没有或许没有及时地删去或屏蔽不健康图像、流言信息，没有及时处理侵权信息以及协助受害人向网络服务者提起通知的责任。假如被害人所遭受的危害是由于网络服务者采纳不作为侵权的方法而未尽到本身应尽的责任，那么网络服务者应当承当侵权责任。
第二，网络服务者未尽到约好的责任。在实践事例中，许多网络服务者的不作为侵权做法，大都是由于其忽略了有关法令规则或许是事先约好的作为责任，然后侵略了对受害人的利益。网络服务者假如有发现他们的做法现已形成或许将会形成侵权，就应当及时停止并对其做法负有及时处理的责任和责任，也即是作为责任。所谓作为责任，是指当事人在发现或应当发现侵权做法发生时，及时采纳相应的处理做法的责任。当然，这儿所谈及的网络服务者的作为责任是建立在状况答应的条件下的作为，假如由于某些特殊状况致使网络服务者缺乏或许丧失作为才能，那么咱们不能将其判定为不作为侵权。
第三，请求受害人的危害成果具有实在的存在性。假如网络服务者的做法未对受害者形成实践的危害成果，那么网络服务者就不需求承当责任；假如网络服务者的做法对受害人的危害成果具有实在的存在性，那么应当对网络服务者的危害做法和被害者的危害程度进行详尽剖析评判，网络服务者应当承当与其形成危害成果成正比例的责任。
三、结语
社会的开展带动了科技的高速开展，而网络的迅速开展是科技开展的最直观表现。因而，作为网络环境要在不断开展更新的过程中进行自我修正和提高，应当要让立法变成网络时代前进和开展的催化剂。咱们应当努力提高自我约束力，增强本身法令意识，更主要的是还需求有关部门加强有关立法方面的维护，让中国《侵权责任法》第三十六条的规则在实践生活中得到非常好的使用，这样才能让网络科技在杂乱的网络环境里健康的开展。
参考文献
[1]马晓怡.论网络隐私权的维护.法制与社会，第8期
[2]杨立新.（中华人民共和国侵权责任法）精解.知识产权出版社，20
[3]王利明主编.中华人民共和国侵权责任法释义.中国法制出版社，
篇2：侵权责任法与合同法的界分论文
侵权责任法与合同法的界分论文
摘 要：
随着日常生活实践地不断发展，侵权责任法与合同法的调整对象也发生了相应的变化。侵权责任法的调整范围逐步扩大，对于一些基于合同关系而产生的侵权行为，以及纯粹经济损失，也受到侵权责任法的调整。本文首先研究侵权责任法发展现状，进一步界分侵权责任法与合同法的不同之处，最后从侵权责任法与合同法各自的功能、责任以及保护的利益三个层面进行研究。
关键词：
侵权责任法；合同法；侵权行为。
1、侵权责任法发展现状
在日常实践中往往会产生基于合同关系的侵权行为，或者基于侵权关系的合同行为，当二者产生竞合的时候，需要由当事人进行选择。而在一般的法律实践中，法院主要是基于侵权行为对当事人的权利进行救济，这在某种程度上限制了当事人的意思自治，对当事人权益的保护不够充分。如何协调侵权责任法与合同法之间的关系，需要进一步地研究。
2、侵权责任法与合同法的区别
2.1、当事人意思自治的范围不同
合同主要基于当事人的意思自治，当事人有权利选择是否缔结合同，共同协商合同履行的方式以及合同违约之后双方应承担的责任。基于意思自治的基础，当事人可以将合同的利益与风险进行合理划分，从而确保合同的有效履行。而侵权责任的承担方式与合同法相比，更具有强制性。有侵权责任对于意思自治有一定的限制，例如产品瑕疵责任，依据合同法则可以明确地将受害人的损失进行赔偿。而侵权责任则部分排除当事人的意思自治，由受理法院按照当事人的诉讼请求进行合理划分，这样对于当事人的权益保护也受到一定程度的`限制。
2.2、当事人承担义务的基础不同
合同法中所约定的当事人的权利和义务主要基于合同相对性。不同的民事主体有不同的利益要求，根据合同当事人对合同标的所具有的利益，从而合理地将义务进行划分。而侵权责任中责任的主要目的是对当事人所受的损失进行弥补。这些损失的来源极为广泛，有来自于合同的损失，也有来自于加害人、第三人以及受害人自身的损失。在这个过程中，当事人权利的救济基础是侵权责任的划分。
一般来说，侵权责任的举证责任由法律明确规定，而不能由当事人通过意思自治的方式加以排除。再者，由于合同的主要标的是履行行为，所以在一方当事人违约之后，相对人可以请求当事人继续履行。除非标的物不适宜履行或者履行费用过高，通常情况下相对人的请求权都可以实现，从而确保合同履行。与此同时，侵权责任中当事人的损害结果往往是无法恢复的，无法通过请求履行的行为保护受害人的权益回归圆满状态。
2.3当事人责任认定方式不同
基于合同的责任由当事人事先在合同中约定，如果当事人未在合同中约定，也可以通过事后达成协议从而将权利和责任进行合理划分，这也充分体现出了合同中的意思自治原则。从合同的成立、合同的履行以及合同违约的责任承担方式都可以依据当事人真实的意思表示来进行确定，同时也避免了其他因素的干扰。侵权责任承担的方式主要基于法院的审理，在此过程中，通过当事人对自己所承担的责任进行举证，明确行为与结果之间的因果关系。
不同的侵权行为中所规定的举证责任有所不同，对于过错推定责任，需要由加害人承担证明加害人无过错，如果不能证明，则推定加害人承担责任。对于饲养动物致人受伤、环境污染、医疗侵权等行为，适用无过错责任，在举证过程中需要通过举证责任倒置来证明。对于举证责任的分配，实际上是对于一方受害人的弱势地位进行保护，从而促进权利的有效救济。
3、如何对侵权责任法与合同法进行协调
3.1充分发挥二者对市场经济主体利益的保障功能
合同法的主要内容是对市场经济秩序的调整，基于意思自治原则，双方当事人在
诚实守信的基础上约定合同内容。在调节市场纠纷的过程中，通过减少无效合同的种类，保护市场交易中的交易安全。在不违反强行法规定和公序良俗的情况下，尊重当事人的意思自治，促进市场交易中的生产、交换与分配，合理地配置市场资源，减少市场主体之间的经济纠纷。侵权责任侧重于对绝对权的保护，其调整对象不是交易过程的安全，而是对于侵权损害过程中所造成的权利进行救济。如旅游合同，客户与旅游公司签订合同，则旅游公司对于客户旅游过程中的人身与财产有一定的保护责任。
当客户在旅游过程中在旅游公司所选定的旅游服务经营者处遭受侵害，则客户对于服务经营者只能提起侵权之诉，而对旅游公司既可以提起侵权之诉也可以提起违约之诉。由于合同的相对性，客户不能向合同之外的第三方即旅游服务经营者主张合同债权权利，但是基于其人身伤害则直接可以提起侵权之诉。由此可知，侵权之诉重在对于受害人的人身保护，而不是旅游合同本身是否有效履行。
3.2明确界定侵权责任法与合同法之间的责任
对于合同履行过程中产生的侵权行为，可以由当事人自主选择提起违约之诉还是侵权之诉。一方面可以促进双方当事人平等协商，另一方面可以针对履行过程中责任构成要件进行明确认定。从而更加有效地保护当事人的权益，适当缩小侵权责任法的范围。保持其在保护当事人权益领域的替代性与补充性，而避免由法院直接依据侵权责任进行判决，为当事人提供很多对免责事由进行举证的机会，这对当事人权利的救济是一个中大的阻碍。
并且合同所注重的是对财产权利的保护，对于合同违约之后产生的责任，大多可以通过金钱进行评估。而侵权责任注重的是人身与财产的双重保护，在此基础上，合同中对于人身权利的意思自治受到极大的限制。通过明确界定侵权责任法与合同法之间的责任，可以扩大当事人的自主选择权，当侵权责任法与合同法发生冲突时能够寻求有效的解决机制。
3.3加强对侵权责任法与合同法所保护利益的保障
合同中所保护的主要是基于当事人所约定的可期待利益，及合同被履行之后当事人享有的权利。而侵权责任中所保护的是当事人的人身与财产利益，在当事人的人身与财产遭受侵害以后，则需要通过侵权责任的救济将损害进行填平。合同法中所产生的责任更类似于合同债权，在一方不履行或者不完全履行的情况下，相对人有权请求当事人履行对应的责任，从而达到合同实际履行的效果。合同中所调整的权益往往局限于当事人的财产权益，所以当一方当事人的财产权益受到侵害时，只能就违约行为提起实际损害的赔偿，而不能提起人身性质的精神损害赔偿。相比之下，侵权行为保护的权益更为广泛，所以当事人可以通过提起侵权之诉过的精神损害赔偿，从而使自己的人身权益和财产权益得到更充分的保护。
严格责任合同中更加强调双方当事人违约责任，而不论当事人是否具有过错行为。这与合同的免责事由也有关，一般来说，除非发生不可抗力，否则当事人对于其法律行为所造成的后果都要承担违约责任。而侵权责任则根据具体情况不同责任承担方式也具有多样性。因果关系的认定也有不同，合同要件中通常根据双方合同约定的履行行为判断赔偿的范围和内容，而无需单独对因果关系进行举证。侵权责任的认定则需要对侵权行为与损害结果进行明确的认定，从而合理地对当事人的责任进行划分。
4、结语
合同法与侵权责任法重叠的部分越来越多，需要通过将二者进行对比分析从而得出各自领域中所发挥的功能和作用。通过充分发挥二者对市场经济主体利益的保障功能，明确界定侵权责任法与合同法之间的责任，加强对侵权责任法与合同法所保护利益的保障三个方面，促进侵权责任法与合同法协调发展，从而建立起当事人权益的有效保障和补救机制。
参考文献
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[2]方丽丽.陈霞文.侵权责任法与合同法界定的研究和探讨[J].文学教育，（6）：59-61
[3]程啸.侵权责任法总论 [J].中国人民大学出版社，2012（6）：35-41
篇3：侵权责任法的赔礼道歉责任探析论文
侵权责任法的赔礼道歉责任探析论文
摘要：赔礼道歉作为我国法定民事责任的承担方式之一，在侵权人拒不履行判决所确定的赔礼道歉义务时，对其强制执行是保证法律权威的必然要求。但是强制侵权人进行赔礼道歉违背了其良心自由、侵犯了侵权人的人格权，无法实现强制执行的效果。在现有法律制度下必须谨慎地适用赔礼道歉这一责任承担方式。
关键词：赔礼道歉 良心自由 强制执行
我国将赔礼道歉作为侵权责任承担方式起源于《民法通则》的规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关的司法解释和法律都分别对其作出了规定，目前在我国法律明文规定赔礼道歉适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、着作权的侵害、对消费者人格尊严或人身自由的侵害以及对法人的名称权、名誉权、荣誉权的侵害。不同于刑法的罪刑法定原则，民法中允许类推适用，因而在司法实践中赔礼道歉也被法官自由裁量用于法律明文规定之外的情形，如相邻关系、医疗事故纠纷等。作为我国具有独创性的实践经验总结的产物，赔礼道歉对受害人精神损害的弥补及对社会正义的弘扬确实起到了积极的促进作用，但同时也因涉嫌对侵权人人格权的侵犯而遭到诸多诟病。文章认为将赔礼道歉从道德话语上升为法律强制无论从赔礼道歉的本质还是从对公民自由的保护来看都是欠妥当的。
一、确认赔礼道歉责任方式的基础及争议
赔礼道歉最早通过《民法通则》第120条第1款的规定被确认为侵权责任的法定承担方式。这一具有原创性的规定作为我国民事传统司法实验的总结，被视为我国侵权责任承担方式的特色。因为在人身权、知识产权等的侵权纠纷中，受害人所遭受的精神损害有时并非金钱赔偿所足以弥补，在这种情况下，真诚的赔礼道歉能有效地平复受害人遭受的损害，并且在一定程度上也可以体现出法的教育作用，使社会其它民众的行为得到指引和规范，从而实现法律效果与社会效果的统一。同时对于行为人来说，由自己过错而产生的内心忏悔和不安也通过这一方式得到表现和抒发，其先前行为形成的社会不良评价也部分甚至完全得到消解。但这一切都是建立在过错方自愿赔礼道歉的基础上。
强制执行性是赔礼道歉作为侵权责任承担方式的题中应有之义，如果只靠道德自律来实现，法定的承担民事责任的方式便形同虚设。在司法实践中也确实存在侵害人不履行判决所确定的赔礼道歉义务时，法院以侵权人的名义向公众发布赔礼道歉书、谢罪广告从而实现强制执行的情况。但“赔礼道歉源于道德责任，是行为人认识到自己行为的错误而产生的内疚感，从而向受害人承认错误，表示歉意”，即赔礼道歉是基于行为人对自己错误行为的批判性认识而对受害人作出的表示，以弥补道德良心上的不安，其作为行为人人格权的一部分，是侵害人良心自由的体现，属于道德自律的范畴，不具有可被强制执行的特质。在侵权人没有同意进行赔礼道歉的情况下，以侵权人名义通过媒介公布赔礼道歉书的方式实际上侵犯了侵害人的人格权，是法院知法犯法的体现。当赔礼道歉从道德谴责上升为法律责任，并被当然地赋予强制执行效力时必然会损害过错方所拥有的人格权。而支持赔礼道歉作为法定形式存在的学者则认为，“将是否能强制执行当作是民事责任的本质特征的观点并不正确，因为在我国现行法上并非所有的民事责任都是可以被强制执行的”，并且惩罚“都是会侵害人的自由，以是否限制自由来评价损害赔偿与赔礼道歉何者更为人道并不恰当”。基于人权保障以及赔礼道歉被强制执行的可能性，其是否应作为侵权责任法定承担方式便引发了争议。
二、强制赔礼道歉违背了人的良心自由
侵权人真诚的赔礼道歉可以在一定程度上抚平受害人所遭受的心理创伤，并有效地恢复社会正义。但将之列为法定的责任承担方式，使之从单纯的道德范畴进入法律调整的领域，对赔礼道歉的强制执行会因违背过错方的良心自由而失去正当性。
良心自由不同于普通的人身自由，它是基本人权保障的'内容之一，“是近代自由权体系的价值核心”，“是自由权利体系的逻辑起点”。 如前所述，有学者认为只要是惩罚都会侵害人的自由，因此以是否限制自由来评价赔礼道歉是否人道是不恰当的。如果按照这样的观点，则无疑可以得出明显错误的结论，即无论法定的惩罚方式有多幺不人道，只要已经成为责任承担方式，便不会因为侵害自由而缺乏正当性与合理性，因为不同的承担方式客观上都会产生限制行为人自由的后果。而事实上惩罚方式正当与否不应看是否侵害了过错方的自由，而应看是否侵犯了基本人权所赋予的自由。基于法律应有的利益衡平的功能，“侵权法在保护公民的权利的同时也要充分尊重行为人的行为自由。侵权法应当以保护人们的行为自由和安全作为基本的功能”。强制赔礼道歉恰恰过分限制了侵权人的基本自由。
赔礼道歉的基础是侵害方对自己行为的过错产生不安、羞惭情绪而对受害人表示出悔恨的自发性与道德性，重心是在于对自己错误行为的认识而不是对受害人的同情。行为人对受害人进行赔礼道歉是因为其在良心上感到内疚，通过这一方式表达懊悔以实现道德和良心的救赎，对于行为人来说，排解良心上的不安与内疚才是赔礼道歉的直接目的，对受害人精神创作的平复只是源自内心的歉意表达而产生自然的结果。强制执行赔礼道歉不仅违背行为人意愿进行了扭曲表达，更侵犯过错方的良心自由。良心自由作为基本人权的一部分，在价值位阶上是相较于受害人一般的诉讼目的而言更为根本而重要的利益。有学者认为，“在分析强制赔礼道歉的必要性时，我们实际上是就赔礼道歉对受害人、侵权人以及社会的作用所进行的一次权衡。当从受害人角度和社会角度考量，若仍有必要进行赔礼道歉，那就应当要求被告赔礼道歉，即使这种赔礼道歉为被告所不自愿。”这种说法忽略了在利益平衡体系中的更根本的利益。就算相较而言，侵害人的良心自由并不优于受害人得到补偿的情感需要，也不能因此作出以牺牲一方成就另一方的制度选择。特别是在现有的侵权责任制度体系中，对行为人的自由保护经常处在被漠视的地位。正如有学者所说，“保护受害人的利益，侵权责任法的这一显性价值很容易被人们认识到也容易被舆论夸大，而保护行为人行为自由的隐形价值常常被忽略”。学界主流观点认为侵权责任法的主要功能在于填补损害而不在于惩罚加害人，法律既要求对受害人的损失进行补偿，也不因此而使侵害人承担与其过错不相应的过重的责任。构建一个正义的责任承担制度必须保证其对双方利益的保护是均衡的，不能以通过损害侵害人的人格尊严、良心自由来维持受害方本可以通过其它方式实现的利益。
三、赔礼道歉本身无法被真正强制执行
根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条的规定，侵权人拒不履行生效判决所确认的赔礼道歉义务的，人民法院可以通过公告、登报等公开判决文书主文的方式予以代替执行，在司法实践中，也还存在法院直接以侵权人的名义发布赔礼道歉书或刊登谢罪广告的强制执行方式。
如前所述，法院违背侵权人意志以其名义发布道歉书的方式是对人的内心世界、道德观念的强制，违背公民的良心自由、侵犯了公民的人格权。同时，因为这并非侵害人发自内心对受害人作出的真诚道歉，因此从受害人的角度看，其所遭受的精神伤害并没有得到有效的弥补，其与侵害人之间的矛盾并没有也不可能因为这样的“赔礼道歉”而恢复到和谐的状态。而社会民众误以为道歉书为侵害人所作从而提高对侵害人的社会评价不仅不能实现社会正义，反而造成了更加恶劣的社会效果。另一方面，人民法院采取的公告、登报等公开判决书的方式能否完全代替赔礼道歉是值得商榷的。赔礼道歉有其自向性和道德基础性，真诚和自发是赔礼道歉的应有要求。通过公开的判决文书主文，公众所了解到的只是法律对侵权人行为的否定性评价，而并不能从中得知侵权人本身的态度，公告充其量只能起到恢复名誉、消除影响的作用，并不能代替赔礼道歉。
篇4：侵权责任法与社会法的关联
摘 要：《中华人民共和国侵权责任法》是一部保护民事权益的法规，是民法体系的重要内容，也是从债法中分离而来的独立体系。
本文主要针对侵权责任法的社会化趋势及其与社会法之间的关联进行分析。
篇5：侵权责任法与社会法的关联
在现实社会中，法律体系就如同我们的生活一样，一旦被扰乱，就会产生极大的负面作用。
伴随着人口的增多，人际关系的复杂化。
侵权责任法不仅要充分考虑受害人的利益问题，对受害人实行法律的救援，还要兼顾社会的利益。
为了维护个人与社会的平衡，需要国家的干预。
侵权责任法主要用来解决此类问题，当然还有不利的一面，就是它在解决社会问题的同时，也会伴随着出现一些不能解决的体系之外的社会问题，比如环境污染，工伤事故等。
这就需要社会法、经济法等其他的法律来共同发挥作用。
纵观我国的情况来看，侵权责任法还存在一些不完善之处，比如人们一直比较的医疗问题等，简单来说就是赔偿问题与损害问题。
因此，如果要完善侵权责任法，就需要对侵权责任法与社会关系法进行系统的研究。
一、侵权责任法的社会化趋势
为了达到公正与有效的目的，侵权责任法的制定需要兼顾到多个方面的问题。
在这一过程中，出于一些政策方面的考虑，出现了一些与其本来的司法性不同的规范的体质。
在这一背景下，公法也逐渐介入进来，侵权责任法开始呈现出社会化趋势。
通过了对其他国家侵权责任法的分析，我们可以发现其无不体现着社会的团结与安全的思想。
比如被告需要承担无过错责任的原则，即为了对原告给予帮助及同情，被告应帮助其分担一部分的损失。
公法的介入必然引起私法制的变迁，同时其内部的体系也受到影响。
因此，民法典逐渐分化出来一些特殊的规则，这些规则被称作单行法。
单行法与民法典的规则是不同的。
目前，各个国家都相继在民法典的基础上制定了单行法。
二、侵权责任法在社会中所处的地位
对于大多数打工者来说，合同法能够保障他们的权益。
但还有很多领域，是合同法无法涉及的，那么侵权责任法就是最好的承诺与保障。
随着社会的进步，我国都市化和工业化也不断完善，然而事故涉及到的问题也就更加广泛了，不再是单纯地人与人之间，还有许多其他因素，如环境与社会。
受害人可能在被侵害之前就已经被这些因素所侵害，最后事故的发生，从某种程度来讲，可以说它只是压死骆驼的最后一根稻草。
因此，不能再单纯地把责任归结到人的身上。
这就让问题有些复杂化了，我们很难明确的说出谁错谁对。
从某种程度而言，侵权者也是受害者。
所以，单纯地对侵权者进行教育已经不能解决问题了。
那么如何解决这个问题呢?简单来说就是把个人集体化，即针对赔偿问题，要在制度之间建立一种相互协作的关系。
但现在还需面临的一个问题就是，侵权责任法的地位在逐渐削减。
因为它不再能满足社会的不断增加的需求，并且缺乏与时俱进的创新。
在未来，社会的灾难和事故还有很多，并且向着复杂化，大规模化演变。
侵权责任法的主要任务应该从解决冲突，转移为警觉冲突，在冲突发生之前能够有效的进行预防。
三、社会法的地位
社会法与侵权责任法会之所以有此联系，是因为侵犯人身权、知识产权、财产权等一系列的侵权行为涉及社会的多方面。
侵权责任法在社会扮演着非常复杂的角色，一方面是一种规范，另一方面还是文化的表现。
因此，社会法也充当着一定的`说服者的角色。
它能提升侵权责任法对于受害人的救济能力。
于此同时，它也在某种程度帮助了侵害者，使其避免被无尽的制度约束的难以脱身。
这么多年以来，侵权责任法发生如此大的变化，不是偶然因素决定的，而是现代的法律系统对合作、团结的要求的必然趋势。
并且，这种变化又离不开社会成员的心理的变化。
心理的变化离不开文化的基础，这种趋势需要的是安全感，责任心以及人与人之间的相互信任。
这种信任的维护，不同于家庭的维护，是需要制度的，而这些制度主要还是由社会法制定。
四、结语
侵权责任法体现的是人类，社会法体现的是社会，这二者虽然对于社会的安定一直共同发挥着作用，但是二者之间的关系又非常的复杂，模糊。
那么从系统论的观点出发，社会被划分为多个子系统，每个子系统又有着各自的功能，不仅是法律，还包括经济文化政治等。
法律体系也会随着社会的变化而变动其制度和规则，从而确保了法律的功能能有效地随着社会的发展而变化。
不能完全说这个观点是完美的，它也可能会出现弊端，还需要进行深层次的研究。
参考文献：
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篇6：浅谈合同责任与侵权责任的竞合
任万东
前言
法国学者黑尔维希曾断言：“一个法律构成要件只产生一个请求权。”这一观点曾被西方学者奉为请求权行使的重要原则。但是，现实中各种违法行为的复杂性和多样性的特点，以及由此所提出的责任和请求权竞合现象，使上述原则不断受到挑战。
在不断的学习思考中，逐渐加深了对责任和请求权竞合的认识，现就合同责任与侵权责任的竞合作一浅谈。
篇7：浅谈合同责任与侵权责任的竞合
在现实生活中，同一违法行为可能符合合同法和侵权行为法中不同责任制度的构成要件，这样便会出现该行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质的情况。 2.1行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质具体表现：
合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定义务。
在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为，如保管人依保管合同占有对方的财产而非法使用造成财产毁损、灭失；同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即违约性的侵权行为，如供电部门因违约中止供电，造成对方当事人财产和人身损失。
不法行为人故意侵犯他人权利并造成损害时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人在先规定的义务的违约行为对待。
一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的利益出发，授权合同当事人根据侵权行为制度提出诉讼，或者将侵权行为纳入合同责任的适用范围。
2.2尽管侵权责任与合同责任竞合是不可避免的现象。但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别。这些区别有：
2.2.1，构成要件不同
我国合同法规定的是无过错责任，而侵权行为一般是过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人如以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错，如以侵权责任为诉由的，一般则需证明对方有过错。另外，侵权责任必须以损害为构成要件，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害为构成要件。
2.2.2，责任方式不同
侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。
.2.3，赔偿范围不同
侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿。不法侵害造成他人死亡的，赔偿范围还包括死者生前抚养人的必要生活费；而违约责任的赔偿可由当事人在合同中约定，如无约定，依合同法的规定，只能包括直接损失和间接损失。
2.2.4，对第三人的责任不同
侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责；而在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。
从以上分析可见，由于侵权责任与违约责任存在着重要的区别，因此，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同的法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。
篇8：浅谈合同责任与侵权责任的竞合
合同责任与侵权责任的竞合是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任的构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。
民事责任竞合的产生，是由于民法法系中的理论体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同的理论（合同法与侵权行为法）在观察具体生活事实中的冲突。两种责任竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。
1.1合同责任与侵权责任的竞合有哪些特点呢？
1.1.1必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，引起合同责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。
1.1.2同一不法行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。
1.1.3必须是同一民事主体。引起合同责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。
1.1.4必须发生同一给付内容。合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。
1.2对于民事责任竞合的理论阐释，最为典型且影响较大的是三种学说：法条竞合说、请求权竞合说和请求规范竞合说。
1.2.1法条竞合说
又称非竞合说，法条竞合说的概念，是在刑法上首先确立的，后来被引用到法学研究中。该学说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，不存在责任竞合。这符合合同法与侵权法分离前的传统观念，至今法国的学说、判例仍主张这一学说，德国在本世纪之交以前主倡此说。
法条竞合说体现了合同法与侵权法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在等优点，但是，法条竞合说忽视了违约行为与侵权行为的`差异，无视合同法与侵权法分离和独立，同时将违约行为作为侵权行为的特别形态，具有逻辑上的困难。侵权行为不能当然地包容违约行为，而违约行为、侵权行为在一般共同要素上相互排斥，没有共同的基础。尤为重要的是，法条竞合法不能客观公平地评价当事人的利益，仅适用合同责任可能导致不利于受害人的严重后果，与民法传统的公平理念相去甚远。
1.2.2请求权竞合说
该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，应适用各自的规范，由此产生了两个请求权，独立并存。在此基础上又分化为两个基本理论：
(1)请求权自由竞合说，即认为两个独立存在的请求权绝对独立，受害人可以选择其中的一个行使，当其中的一个已达目的时，另一个随之消灭；当其中的一个因故无法行使时，则可行使另一个请求权。此外，两个独立并存的请求权，受害人可以分别处分，或者让与不同的人，或者保留一个而将另一个让与别人。显然，该学说可能使债务人的义务双重化，不符合债务人的利益，同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及短期时效成为具文，有违立法目的。并且，受害人得以任意处分两个请求权，容易造成诉讼上的困扰。可见，该学说是为了保护债权人而以侵害债务人的合法权益为代价的。
(2)请求权相互影响说，即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾，使出现竞合的两个独立的请求权之间相互修正，但因此陷入了难以自圆其说的境地，既然承认两个请求权独立并存，又认为两个请求相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立并存，最终事实上放弃两个请求权独立并存的概念。
请求权竞合说，来源于罗马的“诉的竞合”，是德国普通法时代的通说，于德国民法典制定后为多数学说判例所采用，其基于维护受害人利益而摆脱了法条竞合说的单一性，使民事责任规范在保护民事权利、遏制民事违法行为的功能上得到强化，客观地平衡了民事实体法规定与当事人约定的利益，但不能妥善解决当事人的诉权，由此，也参与了诉讼标的理论的论争，使民事责任竞合的研究走向深化。
1.2.3请求权规范竞合说
又称请求权基础多数说，该学说认为，一个行为事实同时符合合同责任与侵权责任的规范时，并非产生两个独立并存的请求权，究其本质，只产生一个请求权，但支持这个请求权的基础有两个：一个是合同关系，一个是侵权关系。这一学说为德国权威民法学者拉伦茨(LARENZ)所首介，是在剖析请求权竞合说的缺点后建立的一种新理论，现赞同者日增，我国民法学者多赞同此说。王泽鉴先生认为：“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。”应该说，请求权规范竞合说符合法律的内在逻辑，体现了法律对具体生活事件的质的规定性，但是就整个民法体系而言，有两个问题值得注意：(1)请求权的基础有两个，这是该学说的核心，那么，从构成要件的理论角度看，就是两个构成要件只产生一个请求权，既然请求权的基础多数能产生统一的请求权，又何必有请求权竞合的存在呢？赞同此说，必须对一个构成要件产生一个请求权的民法学公理进行重构，必将涉及整个民法体系的基础的重构。由此也可以看到，此项学说事实上也是向非竞合说的复归。(2)现代民法在价值取向上除了考虑法律的安定性之外，还要求考虑个案的社会妥当性，要求在注意一般正义的同时兼顾个别正义。反观该学说，其意旨在于既能实现法律的目的，又能最大限度地保护债权人，这两个目的之间如果存在新的冲突时又将如何呢？总之，请求权规范竞合说为民事责任竞合的理论提出了新思路，但在与整个民法体系的协调上尚存欠缺，并非解决民事责任竞合的最佳方案。
篇9：浅谈合同责任与侵权责任的竞合
从各国立法和判例来看，在处理合同责任与侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法：
3.1第一种办法为禁止竞合制度
这一制度以法国法为代表。法国法认为。在同一行为事实同时适用责任规范和侵权规范时，当事人只能依合同的规定请求损害赔偿。其主要理由是法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对他人负赔偿责任”。这就是侵权行为法的主要条款，是对利益保护的概括性规定。依此，合同责任本身也可以成立侵权责任，如果允许当事人有两个请求权，那么，许多违约的行为可以作为侵权行为处理。为了避免合同的规定成为具文，法国的判例学说都认为应尊重立法者和当事人的意思，排除合同责任与侵权责任的竞合。法国最高法院一再宣称，侵权行为法条款不适用合同履行中的过错行为。为平衡当事人利益，法国法中合同法与侵权法的责任赔偿范围相同。但是，禁止竞合使法律解释、司法实务趋于复杂化，效果并不理想。
3.2第二种办法为允许竞合制度
这一制度以德国法为代表。德国法认为，违反合同本身并不当然成立有限制的选择诉讼制度侵权行为。这与法国民法有显著的区别，而且德国民法对于合同责任与侵权责任的成立要件、举证责任、为第三人行为而负责、赔偿范围和消灭时效各方面，都有不同的规定，通说承认请求权竞合，晚近更发展出请求权规范竞合说。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不存在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许竞合的。德国民法典第823条是侵权行为法中关于损害赔偿义务规定。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，但是两个请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能同时满足两项请求权。在双重请求权的法律适用上，德国法基本上采取了独立适用各个法律的做法。就时效而言，晚近发展倾向为确定以“契约上请求权的时效为准”。
3.3第三种是有限制的选择诉讼制度
英国法原则上承认责任竞合，英国法的特点是，救济走在权利之前，我们所说的民事责任竞合问题在英国法不过是诉因的选择，“真正的原则是，原告不可为同一损失收取双重救济。”也就是说，就救济的选择和组合而言，双重违法行为在英国法上的效果也是一个违法行为只能获得一次的满足，在此，原告当然可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，哪一种责任对他最有利就援引哪一种责任。普通法系认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题，一宗19世纪早期的案件裁定，诉讼以合同还是以侵权为诉因提出，这是无关重要的，因为在这两个诉因中，诉讼的主旨是过失，因此诉讼原因产生日为过失之日。近代英美法存在一项更实际的原则；只有被告既违反合同又违反侵权法，并且后一行为即使无合同的条件下也构成侵权时，原告才具有双重诉因的诉权，即双重诉因可以共存。英国法中对法律概念缺乏足够的兴趣，对法律部门的独立地位也不甚重视，其着重的是对具体案件的裁判，法官的首要任务是在于探求同种案件的先例，而且是在判例的判决理由中寻找的，由于实际上不存在两个完全相同的案件，法官必须凭自己的学识经验去归纳，双重诉因的问题也无法超过这个传统。由此，我们看到的是英国法中对双重诉因的种种限制，我国学者称英国法的解决办法是“有限制的选择诉讼制度”，是不无道理的。但是，我们也应当看到由于缺乏具体、明确的标准，在双重诉因存在的情况下，当事人选择哪一种诉因也带来了困难。
结论
在对待合同责任与侵权责任的竞合的理论问题上，我国学者大多采纳“请求权规范竞合说”，这一学说避免了请求权自由竞合说的缺点，符合法律内在逻辑，体现了法律对具体生活事件的质的规定性，但在整个民法体系的协调上尚有欠缺。在对待合同责任与侵权责任的竞合的处理上，我国学者大都倾向有限制的选择诉讼制度，即双重违法行为在效果上只能获得一次满足，当事人可以援引合同项下的责任或清泉行为项下的责任，选择最有利于自己的诉因进行诉讼，但由于取法具体明确的标准，给当事人选择哪一种诉因但来了困难。
通过本篇论文的撰写，对合同责任与侵权责任的竞合的概念、形成的特点和原因进行剖析，并对历史上关于合同责任与侵权责任的竞合的各种理论进行阐述和了解，加深了对合同责任与侵权责任的竞合的认识，对处理合同责任与侵权责任的竞合的处理的各种利弊也有了较充分的了解，提高了自己的认识，并浅谈了自己对合同责任与侵权责任的竞合认识的一些看法，如有不足之处，请各位给与无私的教诲，希望给自己今后的工作带来帮助。
参考书目：
王伯琦：《契约责任与侵权责任之竞合》，载郑玉波：《民法债编论文选》（中），台湾五南图书出版公司1984年版。
李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版。
沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版。
王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，《民法学说与判例研究》（一），台湾大学法学丛书。
陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学从书。
吴德桥：《违约责任与侵权责任竞合的几种理论学说评述》，《法学评论》1991年第2期。
韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》。
梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。
王利明、董安生：《合同责任与侵权责任竞合的比较研究》，《法学研究》，1989年第5期。
王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社修订版
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沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第55页。
崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版。
篇10：侵权法中个人正义与公共政策的探讨论文
侵权法中个人正义与公共政策的探讨论文
一、问题提出：美国侵权法中的个人正义与公共政策博弈
怀特教授在《美国侵权行为法：一部知识史》一书中将美国侵权法史划分为概念主义、现实主义、共识思想和新概念主义四个时代，并从知识史角度体现了思想对法律制度的影响，在增订部分，他通过对过失原则复兴现象的观察，展现了贯穿侵权法的若干循环模式：私法与公法，个人正义与公共政策，惩罚与补偿等。在书中，怀特所描述的一种个人正义与公共政策因素在侵权法中的博弈现象吸引了我的注意。在侵权领域，个人正义似乎是永恒的主题，而公共政策却很少为人所知。事实上，围绕公与私的本位，个人正义与公共政策在侵权法发展历史上产生过数次交锋。这种交锋，其本质是侵权法惩罚或补偿之根本目的变化的体现。在侵权法的“棋盘”上，个人正义与公共政策正如“棋手”，而过错责任、严格责任、注意义务及因果关系等侵权法核心要素的变迁，都如“棋子”一般，受“棋手”驱动。例如，在个人正义占上风时，过错标准被严格遵循，而公共政策占上风时，严格责任则呈现星火燎原之势。怀特认为正如“棋手”的下一步走势是难以推知的一般，侵权法难以确定一个“综合性的责任标准”，其未来走向也是难以预测的，二十世纪八十年代过错的意外存续正是这种无法预测性的强力佐证。但是，事实上，侵权法本来就不可能存在一个简单的责任标准，因为其责任标准受个人正义与公共政策博弈的影响，这种博弈注定了侵权法的规则原则是复杂、动态、综合的。但这并不妨碍我们从社会环境变迁及思想变化的角度来揣测侵权法的发展趋势，正如我们虽然无法精确预测“棋局”的下一步，但总能从以往对弈的蛛丝马迹中窥见“棋局”的走势一般。
二、历史研究：美国侵权法中个人正义倾向与公共政策倾向循环
美国侵权法发展历程伴随着个人正义与公共政策倾向的循环，夹杂着公或私本位讨论。19世纪末，侵权法的主要功能在于对应遭谴责的民事不法行为进行惩罚或震慑，个人正义因素在侵权法中占主导地位，而补偿制度的观念尚未出现。二十世纪十至四十年代，侵权法的范围悄然发生了扩张，相对性义务的出现显然在呼唤对个案进行利益衡量。伴随着精神损害赔偿等问题的出现，公共政策走上侵权法的历史舞台并扮演了重要角色。二十世纪四十至七十年代，法律思想中民主、平等的因素开始抬头，两种竞争性的法律思想并肩而行，一种认为普通法是公共政策的工具，而另一中倾向个人正义的保护。比较过失、产品责任及隐私权的新发展，体现将侵权法作为公法的思想，正在取代将侵权法作为私法的思想，对公共政策维度的关注达到顶峰。二十世纪七十年代，过失责任被证明对个人正义的追求更有效率。从以维护个人正义为目的到倾向公共政策考量，再到个人正义的复兴，美国侵权法完美展现了私―公―私的循环。作为一个论据，过错责任的发展完整地伴随着这一循环。在个人正义时期，过错责任产生并猛烈发展；公共政策时期，过错责任受限，严格责任产生；而在个人正义再次抬头的今天，过错责任出现了出乎意料的猛烈复兴。法律史的背后是思想史，将侵权法的发展与时代思潮的变迁结合起来，才能在现实中观察侵权法的演进与发展。十九世纪晚期，过失侵权的产生深受概念主义影响。二十世纪初期，概念主义由盛转衰，美国的思想出现现实主义的倾向。现实主义学者主要以客观性与实证主义作为其理论诉求和研究目标，侵权法中个人正义因素开始减弱。二十世纪四十年代后，共识思想的产生实际上是将现实主义披上了修正概念主义的外衣，此时的侵权法裁判已经是法官对公共政策的衡量。二十世纪七十年代以来，新概念主义基于经济理论和道德哲学分析等法律外部视角，为侵权法注入了新活力，个人正义抬头趋势再次显现。侵权法“活在体系的复杂的‘事实性’中，并在其中得到理解”。法律史的背后是思想史，思想史的背后是社会发展、思想变迁、政治压力或文化形态等外部因素。事实上，个人正义可能较为稳定，但公共政策确是处于变化之中的，任何时代的公共政策，都不可能脱离其所处时代的社会经济结构，更不可能抛弃孕育其生长发育的时代文化背景。概念主义的背后是美国内战后“维多利亚”时代的知识分子为重构社会秩序；现实主义发源于二十世纪初社会改革阶段对法律形式主义的猛烈批判；共识思想源自战后美国人运用法律中的价值和原则使“自由美国”区别于“集权主义”的呼唤；新概念主义及其后的侵权法变迁，则至少部分可归因于二十世纪七八十年代以来时代思潮的转向，依靠政府解决问题的思路正在逐步让位于市场解决方法。事实上，正是这些社会环境创造了美国独特的社会思潮，从而像蝴蝶翅膀一样，改变了侵权法的发展走向。
三、对比思考：美国侵权法与中国侵权法
侵权法属于私法领域，其审判中的个人正义因素广为人知，但其补偿目的蕴含着公法中的利益分配，这一点很少被注意到。事实上，公与私的交锋在侵权法利益衡量中展现的淋漓尽致。而提起这种利益衡量，必须谈到美国共识思想时期的侵权法――公共政策的巅峰。从二十世纪四十年代起，美国侵权法研究的主流思路是综合的法律概念主义与法律现实主义的理论创见，寻求立法者与司法者在其立法与司法活动中可能遵循的核心价值或基本原则，即所谓“共识”。共识时期是侵权法中公共政策因素“战胜”个人正义，达到鼎盛的时期，其中最著名的代表学者是普罗瑟，他给修正的现实主义披上了概念主义的法则外衣，创造了法官试图做出理性裁判，并反过来在法条中为其案件结果找出有效理由的审判方法。这种审判方法让人感到十分熟悉。中国法官在侵权法具体案件审判中关于公共政策的运用与美国共识时期如出一辙。这种现象的出现有其特殊的原因。首先，随着技术进步和社会发展，新型的侵权案件层出不穷，法律毕竟具有滞后性，不能穷尽所有情况；其次，舆论的力量逐渐扩大，法院在判案时“潜移默化”或者不得不将公共政策考虑其中，因为这代表了社会的“民意”，或者说是公共价值观；最后，公共政策类似于兜底条款，在法律没有明确规定的时候，为了维护公平和正义，不得不引用公共政策作为判断依据。但在中国，公共政策的考量似乎占据了过于重要的地位，甚至有“过度”使用公共政策之嫌。以最高法院公报案例为例：1985~2010年的《最高人民法院公报》上公布的侵权案例有130余个，其中至少12个案例与公共政策因素有密切关联或者说按照公共政策进行了审判。众所周知，法条具有稳定性和可知性，而公共政策因素具有不可预知性，这种不可预测是对法律稳定性的打击，这也是美国侵权法在共识思想后逐渐降低公共政策因素的原因，所以中国法院审判中的此类现象值得我们关注。
四、合理预测：个人正义与公共政策的连接与平衡
社会环境影响思想，思想又影响了法律制度，法律制度影响了侵权法中的个人正义与公共政策因素。那么，侵权法的未来到底应当走向何方？在美国学者的观点中，他们假定侵权行为应当具有一个“综合性的责任标准”，但他们寻找此类标准的尝试从未成功。这种“综合性的责任标准”难以构建性及“侵权法未来发展”难以预测性实际上与美国的`文化与思维方式密切相关。美国侵权法的危机主要体现为过错责任的危机，过错责任受到无过错责任的冲击。为了标准的统一，以过错责任为代表的个人正义与以严格责任为代表的公共政策的“战争”正在持续，主流观点支持过错责任，因为严格责任在习惯是、非二分标准的美国人看来，缺乏责任的基础，并产生了一直类似非正义的“深口袋规则”的感觉。这些问题在中国侵权法实践中轻描淡写地获得了解决，对于能熟练驾驭生活辩证法、习惯于综合性思维的中国文化看来，多重标准的存在是很容易理解的。对于美国侵权法学者来说，标准的构建甚为重要，似乎只有明确归责标准，划分出侵权法的边界，侵权才能称为一门可以预测的法律科学。但是，对于中国学者来说，从社会发展来看，思潮和法律思想的变迁带动着侵权法个人正义与公共政策的博弈，归责标准随之变动，这种公与私的争议并不完全是一个学术争论，更是社会问题，从政策需要的角度来看侵权法，保持个人正义与公共政策的连接与平衡，能更好地为解决实践中的法律问题服务。正如损害与社会责任即是私人现象又是公共现象，私法公法化与公法私法化亦是法律变革的常态，这种现象与公共政策的模糊性及变动性分不开的。公共秩序政策的模糊性造成私法和公法彼此交织、循环往复、永无止息。侵权法需要个人正义与公共政策的连接与平衡，只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。
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