试论我国劳动合同的性质

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篇1：试论我国劳动合同的性质

试论我国劳动合同的性质

所谓劳动合同，“亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。” 作为确立劳动关系的法律形式和产生劳动法律关系的法律事实，劳动合同对于保障劳动者的合法权益，发挥劳动者的积极性和创造性，增强企业活力，促进现代化建设，都具有重要作用。但我国当前的劳动法理论和劳动法制实践仍然非常薄弱。笔者认为，导致这种薄弱状况的重要原因之一就在于对劳动合同的特殊性质缺乏正确的认识。本文拟对此略作探讨。

关于劳动合同的性质，首先有两点应当予以说明。一是有学者从一个国家的生产资料所有制性质出发，认为我国的劳动合同的性质与西方资本主义国家的劳动合同是根本不同的。“由于生产资料所有制的性质和劳动者的经济、政治、社会地位所决定，我国劳动合同的性质不同于资本主义社会的雇佣合同。如果仅从表面形式上来看，二者似乎有不少相同之处，” 显然，如此看待劳动合同的性状是毫无疑义的。这不仅是因为我国市场经济体制的问题。更是因为这种说法从劳动合同的外在环境出发来看问题，而不是从事物的内部来看问题。而我们知道，事物的性质取决于事物的内在要素。二是，我国学者基本上都倾向于强调劳动合同与集体合同之间的区别。笔者并不否认，两者在当事人、内容、法律效力和形式等方面的差别，也不反对劳动合同和集体合同分别立法的做法。但是，笔者认为，对两者之间差别的认识，应当界定在具体操作的范围内。而在本质属性上来看，如果我们强调两者的差异，在显然是不恰当的。相反，笔者认为，从本质属性来看，集体合同也是为了为了维护劳动者的利益，为了劳资双方的利益平衡，因此，从这个意义上来说，集体合同就是劳动合同。只不过，这种劳动合同是采取了集体的方式。

一、不同历史时期的劳动合同观

不同的法律制度，往往是不同的社会经济条件的产物。劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，也随着经济发展的脉搏而发展演变。纵观劳动法的发展史，我们大致可以看到劳动合同不同的时代命运。

学者们研究发现，“早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为独立的一编” .这就表明，在早期，劳动合同被认为与普通的民事合同并无大的差异。人们之所以如此认为，基本的根据是，在劳动合同的早期，劳动者和雇佣者之间的劳动关系比较简单。劳资双方之间的实力对比还不明显。因此，这样的劳动关系运用民法中的契约原理予以调整并无不当。或者说，劳动合同之所以采用了民事契约的形式，“显然是建立在早期的劳动关系与一般民事关系具有较大的相似性的基础上的” .但是，随着科学技术的发展和机器大工业的来临，各国的劳工问题日益突出，劳资关系趋于紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也日益暴露出来。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者。这成为劳动合同制度所无法回避的重大现实问题。在这样的现实面前，“民法不能不寻求对策，但在保持民法品格限度内的努力却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现” .在这一时期，劳动合同实现了它的两次革命。在18德国制定民法典时，人们开始发现劳动力交换关系不同于民事权利的交换。例如，劳动力依附在劳动者身上，而劳动者不是商品；劳动力具有特殊的商品属性等等。193月比利时制定了世界上第一部劳动合同法，开了从劳动立法的角度进行劳动合同立法的先河。19法国民法典将劳动合同规定在第一章。此后，劳动合同脱离了民事合同，在市场的推动下独立发展。这就是劳动合同的第一次革命。这次革命使人们逐渐认识到，劳动合同作为劳动关系的基石的社会功能。诚如欧洲学者所认为的那样，民事合同保障了民事权利，给人们以平等的人身权利和财产权利，它旨在创造公平交易的市场和民主的社会；而劳动合同保障了社会权利，它旨在创造就业安全和社会福利，使分享社会财富成为每个公民的权利。劳动合同的第二次革命以工会组织的出现以及工会组织作为工人代表与雇主进行集体谈判，签订集体合同为标志。集体谈判的内容从基准条款发展到权利条款；集体谈判的水平从企业发展到行业、地区甚至国家范围。集体谈判和集体合同克服了个体劳动在市场条件下的先天不足。它将个体劳动者组织成为可以与雇主抗衡的集体力量；它提供了雇主和雇员之间平等谈判的机会；它创造了这种谈判的机制。集体谈判和集体合同得到广泛应用，成为连接政府、雇主、工人组织的链条。在此期间，个体劳动合同在集体合同的保护下发展。首先，集体谈判根据行业或地区的情况确定了工资待遇和劳动条件的最低标准，并写进集体合同。在该集体合同有效期间，个体劳动合同的条件不得低于集体合同所确定的标准。

与此同时，劳动立法逐渐脱离了民法，劳动法也逐步成为一个独立的法律部门。劳动法的独立发展突出表现在，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并得以强化。因此，那种绝对的契约自由逐渐被驱赶出劳动法领域。

知识经济时代的来临，导致了劳动力市场和劳动关系领域出现了新的变化。“非集体化、非规范化、非制度化、全球化”的发展趋势是欧美国家处理劳动关系的集体自治机制面临着新的挑战：工人队伍个体化趋势导致集体谈判和集体合同功能的减弱，劳动法制链条（个体合同、集体合同、国家法律）中的两端趋于加强。因此，劳动合同的基石作用重新被认识。

二、国外学者的劳动合同观

学者一般认为，“在现代，关于劳动合同的立法有三种模式：（1）在劳动法典等劳动基本法中将劳动合同单列为一章或一篇，如德国、日本、加拿大等；（2）制定关于劳动合同的专项法规，如意大利、比利时、丹麦、印度等；（3）少数国家仍把劳动合同作为民法的一部分，或者按普通法由判例对劳动合同进行规范。” 由此看来，我们不难看出，在当前世界各国，虽然对劳动合同的性质还存在不同的认识，但大多数学者普遍认识到了劳动合同的独立性和特殊性，从而对劳动合同作出专门规制。

德国劳动契约法草案规定：“劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇佣人所使用之契约。”台湾劳动契约法草案规定：“劳动契约谓当事人之一方受雇人与他方雇佣人在从属的关系提供其职业上之劳动而他方给付报酬之契约”。史尚宽先生认为，“此二定义用语虽稍有不同，而用意则一”，“有身份的契约之性质，即受雇人在从属的关系提供劳动之契约”。 此外，台湾学者还认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义而言，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。

就作为劳动合同的特殊形式的集体合同而言，应当说，“起源于资本主义国家，是工人阶级为争取自由和维护自己的利益而坚持斗争的结果。在资本主义

制度下，由于雇主与雇佣劳动者经济实力强弱的差异和利益上的冲突和对抗，再加上国家契约自由原则的保护，劳动契约对雇佣劳动者来讲成了不平等条约，劳动条件苛刻，劳动待遇低下。工人们为了改善劳动条件，提高劳动待遇，集体行动起来，通过怠工、罢工向雇主施加压力。雇主为了避免持续怠工、罢工造成更大的损失，便与工人代表通过集体谈判达成和解协议，以缓和劳资矛盾，解决劳资纠纷，于是产生了集体合同” .三、我国学者的劳动合同观

应当说，我国学者对劳动合同的认识和理解有一个演变过程。在我国《劳动法》颁布之前大致有两种认识。一种观点是广义说 ，另一种观点是狭义说。这两种观点的相同之处在于，都承认劳动合同制职工与用人单位存在着劳动关系；不同之处在于广义说认为当时的固定制职工与用人单位之间也存在劳动合同关系。现在，学者们虽然大多倾向于狭义说。但是，也有学者对劳动合同重新思考，得出结论：在劳动合同制取代固定工制已取得巨大成就的今天，回过头来，我们也应看到“广义说”的某些合理之处，以及“狭义说”的某些不当之处。由于劳动者处于弱势地位，立法者应当努力淡化通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系在实质后果上的区别，而不是强化这种差别，以扩大劳动法的适应面 .我国学者认识到了劳动合同对劳动者应得利益在保护上的缺陷，并且认为，这是由于劳动者的弱者性所决定的。而劳动者的弱者性主要表现在：“其一，在劳动力要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成”买方市场“。在”买方市场“结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位” .关于劳动合同与民事合同的关系，学者们普遍认为，劳动法中体现了相当程度的国家干预，应该属于公法与私法相互渗透的混合法。《合同法（草案）》中也未规定劳动合同，可见是同意劳动合同是区别与一般民事和经济合同。也有学者进一步指出，“单就作为劳动法调整对象的基础关系的劳动合同关系而言，与民法有极密切的联系，例如劳动合同双方当事人法律地位平等、劳动合同关系的发生取决于双方的意思表示，须遵循平等、自愿、公平和等价有偿的原则等。但是，由于国家实行社会主义的劳动政策，特别着重劳动者就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的`权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、参加和组织工会的权利等的保障，使劳动合同关系区别于民法合同关系，使劳动法区别于民法。当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。可见，劳动法中关于劳动合同关系的法律规则，具有民法的特别法的性质” .四、 对我国劳动合同性质的一点反思

通过以上分析，我们不难发现，学界对劳动合同的性质的认识和理解，或者是从劳动合同与民事合同的关系入手，或者是对劳动合同的具体特征进行分析。笔者认为，这都不是劳动合同的真正本质。推动劳动合同的历史变迁，难道除了社会经济条件的变化，就没有别的因素？笔者认为，除了劳动合同的外部因素，决定劳动合同的命运的因素更在于劳动合同的内部。因此，我们必须深入到劳动合同的内部，才能找到决定劳动合同本质的真正内核。

笔者认为，作为调整劳动关系的契约，决定劳动合同本质的真正内核是劳动本身。劳动的特殊性决定了劳动合同的特殊本质。那么，劳动的特殊性何在呢？这必须从劳动的价值展开考察。

马克思所创造的劳动价值学说揭示出劳动是价值的唯一真正来源，从而得出这样的结论，即资本家剥削工人，强占他们所创造出来的剩余价值；而工人所得到的工资只够用来维持他们的生存，即实现对劳动力的再生，等等。这种理论对发动工人运动来说，或许是有用的。但是如果用来解释为什么资本支配劳动力，以及劳动力在资本面前软弱无力则恐怕是无法令人信服的。事实上，马克思的劳动价值学说是建立在这样的一个理论前提之上的，即劳动力和资本是不同的：劳动是一种付出，而资本只是一种占有。这样，马克思就和自己的理论产生了矛盾：好像资本家的资本不是劳动的产物。我倒是觉得可以这样来看待劳动和资本的不同。首先，他们在形式上是不同的，一个表现为一种体力和脑力的付出，一个表现为静态的机器设备、厂房和现金；其次，在劳动过程中，劳动可以创造出超过劳动成本的另外的价值，即剩余价值，而资本只是转化到商品中去，而不创造新的价值。但是，我所要强调的是两者的共同之处，而这一点，似乎是马克思主义者所忽视的。这就是，资本家所拥有的资本同样是劳动创造的结果（如果资本家所拥有的货币或者机器设备是盗窃或者抢劫得来的话则另当别论），也是有价值的。这样的话，工人的劳动就和资本家的资本有了进行对话的基础和可能。同样，如果我们注意到这一点的话，那么为什么资本会支配劳动就不难理解了。显然，既然同样是劳动的所的，就需要同等的保护。然而所不同的是，也是我们所必须要牢牢记住的，工人的劳动只有在和资本相结合的时候，才有价值，否则，便没有任何价值；而资本却不同：资本是先前劳动的结果，因此，它的价值在转化为资本之前就已经存在了。也就是说，撇开量的区别不管，单从劳动和价值而言，资本就具有大于劳动的比较优势。因为，创造资本的劳动在前，要比工人的劳动更早，而时间是有价值的，同样数量的两笔货币，在相同的条件下，一年前的那笔要比现在这笔更值钱。笔者认为，这就是工人的劳动在资本家的资本面前低头的真正根源。

回到劳动合同上来，我们就会发现劳资双方的不对等性是劳动合同的天然属性。在笔者看来，这是把握劳动合同的本质属性的重要前提。劳资双方在竞争上的天然不对等性，是劳动合同不同于民事合同的内在基因。因此，劳动合同从一开始就不是民事合同。只不过，在早期，人们还未能认识到劳动合同的这一天然特质，以及劳动合同问题还不是像今天这样严重。

还有一点我们必须注意的是，劳动合同问题在一个国家之所以成为一个问题，大多是基于这样的事实，即工人失业，待遇低下等现象。我认为，如果一个国家出现了这种情况，那么老板们的日子肯定也不好过。当然这更可能是一个国家的经济结构性问题，比如，我国的劳动问题就在很大程度上是由于大量农村富余劳动力进入城市所造成的，而同时资本的增长却未能满足新增劳动力的就业愿望。因此，劳动力贬值便在所难免。这进一步说明，劳动问题往往受制于一个国家的经济发展状况，特别是经济结构问题。在我国，打工仔愈来愈多，而老板的增长却相对缓慢。这就直接导致了劳动合同问题的严重。

因为劳动合同的天然的局限性，所以把改善工人劳动状况的努

力寄希望于劳动合同是不够明智的。我国劳动法虽然对劳动合同作出了较为周详的规定，而且我国政府有关部门不遗余力地推进劳动合同的执行，但是，劳动合同的签订和履行状况仍令人堪忧。这突出表现为不少用人单位拒不与劳动者订立劳动合同以及劳动合同的附合化 .所以，姜俊禄博士指出，“对于劳动者，劳动合同本身所包含的，比如平等自愿原则，在实施过程中从根本上是得不到实现的，”协商“只是幻想，在实践中行不通，因为，在劳动合同的订立、变更、终止、解除等一系列过程中，劳动者处于弱势地位，无法与企业平等谈判；对于企业，花很大的精力与每一位劳动者谈相同的合同条款，也是人力、物力的浪费，所以，劳动合同制度还能走多久值得思考。把集体合同作为调整劳动关系的主要手段，由工会与企业协商确立集体合同条款，是一种更高效的方式，也是未来的方式” .然而，对于姜博士对集体合同的看好，笔者认为，对中国的广大劳动者来说，仍然是可望而不可及的。这是因为，集体合同的真正活力完全有赖于工会组织的健康有力。然而，这一点，恰恰又是我国工会的天生的致命伤。由于我国宪政体制的制约，我国的工会组织实在难以真正担负起切实维护广大劳动者利益的神圣使命。

由此看来，要真正改善和维护我国劳动者的应得权益，还有相当长的路要走。

篇2：解除性质劳动合同

收文者 to： 某人

发文者 from： 某公司人力资源部

副本抄送： copy to： 某市社会劳动保险处/某市公积金中心、某人

事由 subject： 关于某人提前解除劳动合同事宜

某人 男 身份证号 为某公司员工，于XX年4月19日该员工提出于本公司解除劳动合同，经公司研究决定，同意提前解除与某人的劳动合同，并于XX年5月起终止为其缴交福利费，

篇3：我国的劳动合同基本常识

我国的劳动合同基本常识

主体的特定性

(1) 劳动合同双方当事人是特定的。一方是劳动者个人，另一方是用人单位(包括各类企业、事业组织、国家机关、社会团体和个人经济组织)。当事人不是以“劳动者”和“用人单位”身份订立的协议，不是劳动合同。

(2) 劳动合同双方当事人的目的是特定的，劳动者和用人单位订立劳动合同是为了确定劳动关系。当事人不是为确立劳动关系而订立的协议，不是劳动合同。需要注意的是，劳动合同中的用人单位，是指各类用人单位的行政方面，不能是党团组织或工会组织，也不能是具体的职能部门。

内容的法定性

劳动合同的目的是确定劳动关系，而劳动关系是劳动过程中发生的社会关系。所以，劳动合同要明确劳动者和用人单位在劳动过程中的权利义务，为了调整劳动关系，我国《劳动法》对劳动合同的内容有法律规定，一方面规定了劳动合同必须具备的条款，劳动合同的法定必备条款，是劳动者和用人单位在劳动过程中的权利义务的法律形式;另一方面规定了这些法定必备条款的标准，不允许当事人(尤其是用人单位)任意创设劳动合同内容标准。从这一意义上说，劳动合同至少就其内容而言，不是由当事人自由决定的，劳动合同不完全是当事人意思自治的结果。

除了上述的物征之外，劳动合同作为合同的一种还具有合同一般特征：

当事人法律地位平等

在订立劳动合同、变更劳动合同以及执行劳动合同、解决劳动合同争议时，劳动者与用人单位的法律地位是平等的。当然，劳动合同的订立并生效，意味着劳动关系的成立，用人单位有权依据劳动合同条款及劳动法有关规定使用劳动者的劳动力，劳动者有义务服从用人单位的劳动管理。但是，劳动过程中用人单位与劳动者的隶属服从关系并不能否定双方法律地位的平等。

当事人受合同约束

劳动合同订立并生效后，对在劳动合同中以当事人名义签字(盖章)的劳动者和用人单位具有约束力，当事人违反合同约定的，应承担法律责任。我国《劳动法》第十七条第二款规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

另外，从合同性质上看，劳动合同是双务、有偿、要式的合同。

劳动合同是双务合同

劳动合同的双方当事人在劳动合同中都负有义务，劳动者的基本义务是劳动，用人单位的基本义务是支付劳动报酬。

劳动合同是有偿合同

劳动者履行劳动义务后，用人单位必须支付劳动报酬。在现阶段，劳动仍是劳动者谋生的手段，劳动法上由劳动合同规范的劳动应该是有偿的，这与国家提倡劳动者参加社会义务劳动并不矛盾。

劳动合同是要式合同

合同不一定都要采取书面形式，但是，我国《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并且具备法律规定的条款。所以，我国的劳动合同是要式合同。

订立劳动合同的要求

劳动合同的法律规定，也就是劳动关系的法律规定。我国《劳动法》第十六至三十二条规定了劳动合同的订立、变更、解除、终止及经济补偿，也就是对劳动关系建立、变更、解除及其经济补偿的法律规定。

劳动合同的订立形式，是指劳动合同双方当事人明确劳动过程中权利义务的方式。一般情况下，劳动合同既可以采用书面形式，也可以采用口头方式。但是，我国《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。也就是说，我国的劳动合同必须采用书面形式，劳动者和用人单位就其劳动过程中的权利义务达成一致意见而写成文字的协议，经过双方当事人的签字(盖章)才是劳动合同的订立。

劳动合同的期限及试用期

我国《劳动法》第二十条规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。根据这一规定，我国的劳动合同以期限不同可以分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同三种。

篇4：浅析我国土地储备机构性质的定位

浅析我国土地储备机构性质的定位

浅析我国土地储备机构性质的定位

一、现状的介绍DDD我国实践中的地方性法规和规章对土地机构的性质基本描述

土地收购储备制度（landbanking）是政府通过合法方式预先获取土地，进行整理和持有，适时投放到市场，以实现调控土地市场需求，保障公共目标的实现和城市有序发展的目标。[1]从8月我国第一家土地储备机构――上海市土地发展中心诞生以来，我国的土地储备机构已经达到现今的1600多家。[2]特别是从6月，国土资源部以内部通报的形式转发了《杭州市土地收购储备实施办法》和《青岛市人民政府关于建立土地储备制度的通知》，并向全国推广杭州和青岛两市开展土地储备的经验，极大地推动了各地建立土地储备制度的积极性。4月30日，《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》明确要求有条件的地方政府试行土地收购储备制度。至今各个省市基本上都建立了自己的土地储备机构。由于上海、杭州和武汉三地的土地储备制度实行的较早并且也比较成熟，本文将根据1999年3月10日杭州市人民政府令第137号发布，2000年8月7修正的《杭州市土地储备实施办法》，（以下简称《杭州规定》）。07.月10日实施的《武汉市土地储备管理办法》（以下简称《武汉规定》）和自8月1日起施行的《上海市土地储备办法》（以下简称《上海规定》）中的相关规定来分析实践中的土地储备机构的性质。实践中土地储备机构的名称各不相同，例如，杭州市是土地储备中心，武汉市是土地整理储备供应中心，上海市是上海地产有限（集团）公司，厦门市是厦门土地开发总公司。[3]

（一）杭州土地储备机构的性质的基本定位。根据《杭州规定杭州市土地储备中心工作章程》（试行）[4]第二条规定：“市土地储备中心是受市政府委托，在杭州市土地收购储备管理委员会的领导和监管下，代表政府实施土地收购、储备、出让前期准备工作的指定运作机构。”第三条规定：“市土地储备中心为相当正处级全民所有制非盈利性事业单位，具有独立的法人地位，隶属于杭州市土地管理局领导。”在后来的《杭州规定》第四条更加明确地规定：“杭州市土地储备中心受市政府委托在杭州市土地收购储备管理委员会指导和监管下，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期准备工作。”由此可见，杭州市在给土地储备机构的性质定位于事业单位法人，既不同于机关法人，也不同于公司企业法人。杭州市土地储备中心是全拔款的事业单位，其职能是接受政府委托行使征用、征购、收购、回收土地等职权，并进行土地出让的前期准备等工作。

（二）武汉土地储备机构的性质基本定位。《武汉规定》第五条规定：“市人民政府设立市土地资产经营管理委员会，负责统筹、协调、决定土地储备供应中的重大事项。市土地行政主管部门负责对全市土地储备工作监督管理。市计划、经济、建设、财政、物价、规划、房产等部门应按照各自职责，做好土地储备的相关工作。”第六条规定：“市土地整理储备供应中心具体承担江岸、江汉、~口、汉阳、武昌、青山、洪山区范围内土地储备供应的日常工作。”由此可见，武汉土地储备机构的性质是定位在政府的一个管理机构，其是在现有的房地产管理部门中设一个处级办公室，市政府将其设置为市规划土地管理局的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。

（三）上海土地储备机构的性质基本定位。《上海规定》第五条规定：“市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构，在本市区域范围内实施土地储备，负责储备地块的前期开发，承办储备地块按计划供应的前期准备工作。”虽然在规定中没有提及上海地产集团，实践中的土地储备的运行是由上海地产集团和上海市土地储备中心来完成的。[5]从地产集团的网站中可以得知：“两者是两块牌子、两个独立法人、一套班子管理运作。市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构，地产集团是市政府土地储备运作载体。实际工作中，土地储备中心专门从事土地收购储备和滩涂资源投资管理，土地的市场运作和承担投融资功能通过地产集团进行。储备地块在进行必要的基础性建设后，按照土地供应计划交付公开出让。”[6]可见，上海市土地储备机构采取的是市场化运作的模式，但是同时又有市土地储备中心的参与，但是，可以说在土地储备上还是以政府的行政机关为主导的一种模式。

（四）小结。从表面上来看，前述三者的组织形式有的是采用事业单位法人，有的是属于行政机关下属的一个部门，而有的是采用公司企业法人的形式，但是，从本质上看，它们应该都是不以盈利为目的，而以控制土地，实现城市的总体规划为目的，代表政府进行土地的收购、储备、运营和管理，并与行政机关具有行政隶属性关系的一个职能操作组织形式。

二、尴尬的角色及其引起的法律问题

仅仅根据上述的基本规定不能完全认清土地储备机构的性质，必须根据其他的相关的规定和具体实践操作来分析。

（一）土地储备机构是否是一个行政主体。土地储备机构是否是一个行政主体直接关系到其能否以自己的名义实施职权并且承担相应的义务，更重要的是能否作为行政诉讼的一方当事人参加行政诉讼。在我国，行政主体包括行政机关和法律、行政法规明确授权的组织。目前，我国对土地储备制度的规定现在仅仅限于部门规章和地方性的法规、规章当中，法律和行政法规根本就没有关于土地储备制度的规定，土地储备机构没有得到授权而变成行政主体；同时，除了上海的操作之外，各地在设置土地储备机构时，并没有把其设立为一个独立的行政机关，往往是把其定位在事业单位法人，或者是行政机关的下属的一个机构。因此，根据实践中的情形来看，我国的土地储备机构并没有取得行政主体的地位，而是受各地政府委托的行使职权或者是以其所隶属的行政机关的名义实施职权。[7]但从上海的实践来看，由于其土地储备制度秉承的理念是“政府主导，市场运作”，其土地储备中心是一个独立的行政机关，其目的更加便利于储备机构有充分的职权来主导土地储备的运作。因此，可以得出结论，我国的大多数土地储备机构不具有行政主体的资格，是不能以自己的名义行使行政职权和承担责任，其必须以被代理机关或者其所隶属的机关的名义行使行政行为，另外，在面临行政诉讼时是没有诉讼主体资格的。

（二）土地储备机构是否是一个市场主体。土地储备机构虽不具有行政主体的资格，但是那些有独立法人地位的储备机构是否就必然是一个市场主体呢？如果是一个独立的市场主体，则其可以自主经营，受到外界的干预会比较少。但是，观察我国实践中的土地储备机构，发现其受到如下限制，首先，从机构设置来看，以杭州为例，其定位是一个独立的事业单位法人，其是不以盈利为目的的，并且从机构的设置模式来看，其受土地收购储备委员会的监督和领导，[8]其并不是一个完全独立的市场主体，第二，从供地模式来看，《上海规定》第十五条：“土地储备机构应当按照土地供应计划的要求，做好储备地块交付供地的前期准备工作。”[9]《武汉规定》第四条：“土地储备应当根据国民经济和社会发展中长期计划、土地利用总体规划、城市总体规划、年度土地供应计划和土地市场供需状况，统一规划、统一储备整理、统一供应。”可见，土地储备机构是必须根据政府的供地计划来出让土地，其并不是完全按照市场的规则来进行的，公益性的定位使得其自主的交易权受到严格的控制。第三，从运作所需的启动资金来看，土地储备机构在设立之初其资金一般来自财政拨款；在成立之后，主要是通过的政府担保和土地使用权抵押向银行贷款，获取营运资金。例如，《杭州市土地储备中心工作章程（试行）》第六条由市财政拨款万元人民币作为市土地储备中心的注册资金。上海地产有限公司集团注册资本为人民币42亿元，其中，┳适谌经营37亿元，国资经营公司出资4亿元，大盛资产出资1亿元，政府充当了投资者和贷款保证人的角色。[10]第四，从出让金的去向来看，土地出让之后，其中的大部分上缴国家，对土地储备机构的运营需求资金主要是预留。《上海规定》第十六条规定：“（资金管理）储备地块出让所得的价款中，属于土地使用权出让金的部分，由受让人支付给土地管理部门；属于土地前期开发费用的部分，由受让人支付给土地储备机构，并在扣除土地储备的成本开支和管理费后，纳入土地储备专项资金。土地储备专项资金的设立、使用和管理办法，由市财政局会同市房地资源局另行规定。或者由财政部门在核定后返还。”《杭州规定》第三十四条规定：“市土地储备中心的资本金由市财政拨款，土地储备中心运作后的增值资金也逐步充实资本金。”第三十六条规定：“储备土地经市土地管理部门出让后，土地出让金全额上缴财政。”可见，政府是土地出让金的管理者和收益人，土地储备机构并没有很大的自主权。

（三）从前面的分析来看，土地储备机构既不能简单划入行政主体的范畴，也不能简单划入市场主体的范畴，并且实践中的规定也没有对其进行明确的定位。性质定位的不明确使得在处理一系列的法律关系时出现了很多的法律问题，下文现逐一分析。

（1）土地储备机构是否是储备土地的使用权人？根据《上海规定》第十二条：“（储备地块的权属证明）土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，或者与有关企事业单位签订国有土地使用权收购储备协议后，或者取得储备地块的建设用地批准文件并拆除该地块上的建筑物、构筑物和其他附着物后，可以向市房地资源局申请土地登记，领取土地储备的房地产权证。储备地块交付供应时，土地储备的房地产权证应当由市房地资源局收回。”《杭州规定》第十二条：“……土地收购的一般程序：（八）权属变更。市土地储备中心根据《国有土地使用权收购合同》约定支付收购定金后，原土地使用权人与市土地储备中心共同向市土地管理部门、房产管理部门申请办理权属变更登记手续。（九）交付土地。根据合同约定的期限和方式，原土地使用权人向市土地储备中心交付被收购的土地和地上建筑物；被收购的土地使用权一经交付，即纳入土地储备。”根据上述两者的规定，储备的土地在进行产权登记时，都登记在土地储备机构的名下，根据民法上登记的公信公示原则，土地储备机构得到了登记上所记载的土地的权利，然而，实际情形是，土地储备机构仅仅是代理者，其并没有与一般登记者所享有的权利一样，如果第三人因为信赖土地储备机构所享有的权利而与之交易，后来政府予以否定，第三人的救济的途径是怎么样的？是通过民事诉讼还是行政诉讼？民事诉讼中谁是诉讼主体？且法院如何判定谁来承担违约责任？

（2）土地储备的临时利用的问题。《杭州规定》第十九条：“（二）土地利用。原土地使用权人交付土地后，储备土地预出让或招标、拍卖前，市土地储备中心可以依法将储备土地使用权单独或连同地上建筑物出租、抵押、临时改变用途。”另外，根据《杭州规定》第三十五条：“土地储备中心的土地收购资金可以通过收购土地的抵押贷款筹措。”问题是土地储备机构不是土地的使用权人，其是没有权力去处分土地的，如果贷款不能偿还，银行能否强制取得土地的使用权是有疑问的，因为，目前来看，土地储备机构是政府的代理人，且收益归政府所有，土地储备机构仅有的注册资本是无法承担巨大的债务责任的。《上海规定》第十三条：“（储备地块的临时利用）经规划管理部门批准，土地储备机构可以在土地储备期间，临时利用储备地块。储备地块的临时利用不得影响市容环境，不得修建永久性建筑物、构筑物和其他附着物。市和区（县）土地储备机构不得兼营除临时利用储备土地以外的其他经营性业务。”如前所述，土地储备机构并不是真正的权利人，其获得处分权利的基础是政府的委托。权利的不明确使得土地产生的纠纷的解决的复杂性问题。

（3）在担保贷款方面，以武汉土地整理储备供应中心为例，当其向商业银行贷款时，一般先由财政部门或其他相关部门同银行协商，并向银行出具一个“承诺书”,银行相信政府的信用，就为其办理贷款；我国《担保法》规定政府及以公益为目的的事业单位不能作为保证人。

（4）土地储备机构与政府之间是一种受托与委托的关系，受托人必须以委托人的名义从事受托行为，其法律后果也应当由委托人承担。其结果土地储备机构的独立法人资格实质上毫无法律意义。诸如土地储备机构与商业银行及其他金融机构间的贷款合同，土地公债的偿还，收购款的支付等，一旦发生土地储备机构违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局面。从实践来看，土地储备机构的资金来源是地方财政的拨款，或者是由受让人支付前期的开发费用，其他收益全部上缴国家，实质上土地储备机构承担责任的'能力是很有限的，这样对债权人的保护来看是很不合理的。

（5）诉讼主体问题在代理制的机制下，如果发生了纠纷，是通过行政诉讼还是民事诉讼来解决？是以土地储备机构为被告还是以政府为被告？

三、对三地区土地储备制度性质定位的简要评价

通过上述的分析，杭州市的土地储备中心的性质是事业单位法人，其是受市政府的委托，代表市政府行使职权，可见，其扮演的是“代理人”的角色，这就大大地限制了其行政职权和市场上的自由裁量权，失去了其独立性，中介机构本应对政府一定限制的功能就消失了，导致的问题是“土地储备中心为最大限度地获取土地收益，确保土地的增值，实行‘不饱和’供地政策，始终对开发商进行所谓的‘饥饿’疗法。导致杭州的房价的飞涨，其房价一度高居全国第一。”()[11]武汉市土地整理储备供应中心是政府的一个工作部门，政府行政的非专业性必然导致低效率，行政的绝对指导性必然否定了市场性在土地储备中的作用和地位。同时，在中国目前的环境下，把土地储备机构设置在政府机关里是不利于保护交易对方当事人利益的，同时，也极有可能导致寻租行为的发生，基于对政府职权的一种牵制，设置一个第三方的主体是必要的。在上海市，土地储备中心专门从事土地收购储备和滩涂资源投资管理，土地的市场运作和承担投融资功能通过地产集团进行。[12]这种设置吸收了政府主导型和市场主导型的优点，但是，这种设置容易导致混淆，且两者之间的职能是不可能很容易地区分，提高交易方当事人的交易成本，当出现纠纷时，纠纷的对方当事人的确定也是成问题的。

四、总结：土地储备机构性质的准确定位

通过上述的分析，可以得知，土地储备机构应当具有两个特性：行政职权性和市场性，职权性是为了保证公共利益的实现，而市场性则是为了提高交易主体的专业性，从而降低市场的交易成本，同时，市场性所要求的平等性对交易对方当事人的保护是很有利的。这两个特性就决定了土地储备机构既不能设在政府机关中，也不能是一个完全市场化操作的企业法人。国家将来在对土地储备机构性质定位时，必须改变过去的行政委托方式，由法律、行政法规明确授权：土地储备机构便有了行政主体的资格，即以自己名义独立行使职权与承担责任的能力；同时，也获得了民事主体的资格，即以自己的名义进行交易和承担责任；另外，土地储备机构也获得了诉讼主体的资格。[13]这种授权本质上是对储备机构权力的授予和限制，划定其行使权力的范围，其好处就是，利用土地储备机构的独立性可以改变过去政府的绝对权力，可以对政府权力产生一定的牵制；同时，土地储备机构的专业性必然会提高交易的效率和减少交易的成本。因此，这种被授权的机构应当是不以盈利为目的的独立法人，法人的投资者只能是国家；并且该法人的行使职权和市场交易行为应受政府有关部门的严格监督，其应该按照政府的规划和计划来进行储备和交易。

篇5：探析我国民法基本性质论文

探析我国民法基本性质论文

民法作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，具有规范社会主义市场经济和市民社会的双重作用。本文通过对我国民法基本性质的阐述，提出了民法应该构建以民事权利为中心的私法体系，并在将私法自治的理念贯入民法之中，只有这样才能使民法适应我国经济社会发展趋势，更好地发挥自身作用。

民法是与刑法、行政法、诉讼法共同构成我国的部门法体系，它是这一法律体系中重要的法律部门之一。我国现行民法，即《中华人民共和国民法通则》自1986年颁布至今已有30年历史，它在调整我国平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系方面发挥了重要作用，它也为规范社会主义市场经济和市民社会发挥了无法取代的作用。本文通过对民法基本性质的阐述，就民法的基本性质与民法所坚持的原则和价值之间存在的内在关系，浅谈自己的见解，不足之处还请法律界专家学者多多批评指正。

一、民法的基本性质介绍

自古罗马以来，法律就被分为公法与私法，然而，关于公法与私法的划分标准一直以来没有明确的界定，对于公法与私法的划分标准众说纷纭。但是多年来留存下来三种观点：罗马法学家乌尔比安认为规定国家事务的法律为公法，而规定私人利益的法律为私法，此为“利益说”。而德国法学家拉邦德则认为，可按法律规范对象的意思不同划分为公法和私法，即为“意思说”。另有德国和日本的学者按照法律规范的主体是公权主体还是私权主体分为公法和私法，所谓“主体说”。当人类的脚步跨入二十世纪以后，随着国家对经济的宏观调控和政府干预，公法与私法间不再那么界限分明，二者之间开始彼此渗透，因而出现了私法公法化和公法私法化的现象。这时，一些法学专家和学者则认为公法与私法在不断融合，不应该再对公法与私法进行细致的分类。他们甚至认为，将民法化为私法的范畴已经不能成立了。笔者认为，上述三种分类标准各有道理，再从民法的调整对象出发，它以调整平等主体之间的财产关系和人身关系存在，而私法的最根本特征就恰恰体现在对平等主体关系的调整。从这层意义上讲，民法调整的是司法关系，因此它也属于私法范畴。

在我国，由于长期经历社会主义公有制，国家对于社会生活中的经济关系和人身关系加以调控，表面看仍体现出国家干预的色彩。正因为如此，我国作为一个社会主义国家，法律具有鲜明的公法意味，这也是很多人认为我国不存在私法的原因所在。认为不存在私法，自然也谈不上公法与私法按什么标准进行划分的问题。随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深入，市场对资源的配置作用发挥的越来越明显，政府则逐渐采取宏观和微观调控的方式进行调整。因此，过分强调国家利益而忽视私人利益的打有鲜明计划经济时代烙印的法律划分观念。从这个角度上讲，我国十分有必要进行公法和私法的划分。那么，公私法划分对于我国而言到底具有什么意义呢?公私法划分的意义主要体现在以下几个方面：

一是区分公私法。对于社会中私人间的财产关系、人身关系的调整，则应根据私人的意思由任意法进调整。这就需要对法律调整范围加以明确界定，对于公法领域的公权力机关，必须从事公权力范围内的法定行为，而不得任意从事某些行为。即：“法无授权不可为”。但在私法领域，必须坚持私法自治的原则，“法无禁止则可为”，这样才能给经济社会生活中的个体充分的自由。这样就能使法律意思自治原则突显于整个民商法体系或社会主义市场经济之中，这一方面有助于将国家对经济社会生活的干预与意思自治进行合理的界定，另一方面有助于为有限服务型政府的建立奠定坚实基础。

二是区分公私法，有助于私法自治原则在私法中的确立。私法自治原则下，法律给予当事人一定范围内的约束力，基于这种约束力对当事人私法方面的生活关系进行法律保护。同时，基于法律规定，赋予民事主体相对广泛的行为自由。由此可见，意思自治从根本上讲就是赋予当事人法定范围内自主决定事物，自主在法定范围内实施某些行为，自主实现自身利益。换句话说，意思自治是指当事人具有意思形成过程、意思表达过程和意思决定过程的全部自由，当事人可以决定自己的行为，可以自行决定自己参与社会生活的方式，可以不受非法干涉和影响，还可以在法律规定范围内受到法律的保护。在民法的全部法律制度之中，全部渗透和体现着意思自治原则。由此可见，有助于私法自治原则在私法中的确立。

三是区分公私法对于法律责任性质的认定。社会纠纷出现后，如何对法律责任性质进行认定是十分关键的。由于公法和私法调整范围不同，所以要根据所调整的是民事法律关系还是规范的行政法律关系。

四是区分公私法有助于公民基本人权得到有效保护。区分公私法，实际上是将私权利不可侵犯的观念不断加强的过程，私法与公法划分后，社会主体的私权利将受到充分尊重和保护，将不受第三人的侵犯，因为这种划分方法更加注重和强调对公民权力的保护，对于培育我国公民的权力意识和平等观念具有十分重要的作用。民法作为私法，以调整平等主体人身权和财产权的主要内容，如果加大对民法宣传力度，使广大公民真正认识到自己享有的权力，明白如何捍卫自己的权益，自然也会同样去对待社会生活中的其他人，充分尊重他人的人身、财产权力、人身自由和人格尊严，这对于新形势下调整社会生活中人与人的关系具有十分重要作用。

由于民事诉讼法和国际私法都属于私法的重要组成部分，所以从这个意义上讲，民法应该是私法的关键部分，它不单纯等同于私法。

二、民法对于市场经济发挥的作用

民法从产生之日起始终与商品经济和市场经济紧密联系在一起，并随着市场经济的发展不断发展和完善。我们知道民法调整的一个重要内容就是财产关系，而不论商品如何交换，最终指向的是财产的归属权人，所以民法实际上调整的是商品所有者对商品享有的对所有权的支配关系。下面从四个角度分析民法对于市场经济的作用：一是民法主体制度决定了主体资格。在我国，民法规定了严格的主体制度，主体必须具有民事权利能力和民事行为能力，民法对此作了全面细致的规定。民事主体制度具有十分广泛的适用范围，它不仅仅指公民、法人，还包括合伙人等所有在从事商品经济活动中取得主体资格的主体，他们的合法权益都会受到民法的保护。

二是所有权制度是基础和前提。所有权制度是对主体财产所有权进行规范的基本制度，在经济生活中，享有所有权是进行商品交换的前提，保障所有权者对财产享有占有、使用、处分和收益的权利才能实现顺畅的`所有权转移。

三是民法中债和合同制度。债和合同是商品流通领域中保障财产交易的最直接表现形式，通过订立合同的形式来明确民事主体双方的权利义务关系，也为正常交换的开展订立了规则。债权制度是对交易过程的一种规范，它是确保正常交易秩序的有力保证，对于推动财产的正常流转起到了重要作用。

四是权利客体制度。民法的权利主体是为了满足交易需要而产生的，它所确认的客体也不例外。正是由于物权关系与客体的结合才使得所有权制度变化体现出鲜明的特征。所有权客体的变化形式多样，有价证券的出现也是所有权客体变化的重要表现，这一债券形式的出现，改变了财产保管、使用以及转让的方式，对社会主义市场经济的发展产生了极大地促进作用。

我国社会主义市场经济从建立到逐步完善，得益于民法的调整和支持，民法作为市场经济中的基本法，它符合市场经济运行的客观规律，也适应市场经济发展的客观要求。社会主义市场经济的发展必须始终以意思自治、公平公正、诚实守信的基本理念为指导，这样才能更好地发挥市场这只“看不见的手”对资源的的优化配置作用，政府对经济生活的干预才会逐渐减少，才有助于民事主体平等自愿地享受权利、履行义务。这也是民商事规则成熟与否成为衡量市场经济成熟与否的重要标志的原因所在。

三、民法对市民社会产生的重要作用

德国伟大的科学家黑格尔最早使用“市民社会”一词，从他的概念不难看出，民法也是市民社会的基本法，市民社会中的各种关系也必须通过民法加以调整才能确保市民社会具有良好的秩序。但由于长期以来我国民法界理论一直未承认市民社会，自然也缺乏对市民社会的保护，民事权利的缺位造成了市民社会的发展受到严重阻碍。这也恰恰表明民法对于市民社会的构建所起到的积极作用。那么民法对于市民社会到底起到哪些作用呢?民法的内容中所的平等、意思自治等理念体现了市民社会的价值理念，它满足了市民社会要求，相反市民社会也离不开完善的民法制度的有力推动，也需要通过民法来对它的基本价值理念进行弘扬。此外，民法调整的平等主体之间的人身和财产关系也是市民社会中最主要的社会关系。从这点上讲，民法应该也是市民社会的基本法。

四、民法属于权利法

之所以说民法是权利法，是因为对民事权利进行确认并加以保护是民法最基本的职能。他具体体现在以下几个方面：

一是民法坚持以权利为核心。不论哪个历史时期，也不论何种所有制形态下的民法，都集中体现着一个显著特征，即它坚持以保护民事主体的合法权利不受非法侵害。从这一点我们可以清楚地看出民法是权利法，它鲜明地体现着权利法的特征。

二是民法的权利体系构建基点在于权利。

三是民法在确认权利主体享有权利的同时，也对权利行使过程进行了规定，如民法要求行使权利时必须坚持诚实信用原则，不得滥用权利，通过对权利的限制来实现调整权利义务关系的目的。

四是民法提供了确认权利的必要手段——司法救济，即当民事主体的合法权利受到不法侵害时，可通过侵权行为法得到司法救济，为合法权利得到有效保护提供了有力手段。

总之，民法是保护民事主体权利的司法，它的基本性质决定了它对于市场经济和市民社会的规范起到重要作用，它将在不断完善中更好地调整经济社会生活中的财产关系和人身关系。

篇6：公司聘书能否具有劳动合同性质

公司聘书能否具有劳动合同性质

某家政公司需聘请会计人员，遂向下岗工人张某发出聘书，聘请张某从事会计工作，聘书中明确载明了聘用对象、工作岗位、聘用期限和报酬等内容，并加盖了公司公章。张某按期到家政公司上班，并一直在公司工作，但家政公司未与张某正式签订劳动合同。聘用期满后，公司因已另请他人从事会计工作，遂要求张某离开公司。张某要求公司支付工作期间的双倍工资，被公司拒绝。

【分歧】

对张某要求家政公司支付工作期间的双倍工资的主张能否成立，有两种不同意见：

第一种意见认为，张某的主张不能成立，理由是公司已向其发过聘书，聘书中明确载明了聘用对象、工作岗位、聘用期限和报酬等内容，属于劳动合同性质，聘书可替代劳动合同。

第二种意见认为，公司虽已发聘书，但仍必须向李某支付未签劳动合同的`双倍工资，张某可以要求家政公司支付工作期间的双倍工资。

【管析】

本案的关键在于聘书能否替代劳动合同，笔者同意第二种意见，主要理由如下：

1、聘书并不等于书面劳动合同。劳动合同的成立需经过要约、承诺、签约三个步骤。从本质属性来说，聘书只是一个要约，即用人单位向劳动者发出的邀请，是用人单位希望与劳动者建立劳动关系的单方意思表示，即要约，劳动者接受则意味着承诺，用人单位与劳动者还应当据此进一步签订劳动合同。

2、《劳动合同法》第17条规定：劳动合同应当具备包括：劳动内容、劳动期限、权利义务等等九项条款。实践中，有的聘书的内容具备了《劳动合同法》规定的必备条款，具备劳动合同的形式要件，如果劳动者签字认可，则表明双方对劳动关系的权利义务协商一致，聘书转化成为劳动合同，具有劳动合同的效力，如果劳动者未直接签字认可，则意味着劳动合同尚未发生法律效力。

综上所述，家政公司向张某发出的聘书中虽然明确载明了聘用对象、工作岗位、聘用期限和报酬等内容，且只有公司单方盖章，并没有经张某签字确认，故不能替代劳动合同，因此，张某可以要求家政公司支付工作期间的双倍工资。

篇7：我国公共体育场馆的资产性质及其改革

【内容提要】公共体育场馆应该是由各级体育部门负责经营管理的一种“国有资产”，而不宜视作体育部门中的一级“事业单位”。资产的经济性质是经营，企业化经营是公共体育场馆经营管理的必然发展趋势，也是公共体育场馆自身发展的客观要求。认清其资产性质，深化体制改革，建立公共体育场馆资产经营机制，盘活公共体育场馆这部分国有资产，使之走出目前所处的困境，是体育场馆改革所面临的首要任务。公共体育场馆改革的基本思路可概括为：转变观念、理顺关系→内联外引、逐步……

自建国以来，我国在体育场地设施建设中投入了大量资金，截止底，资金总量达372亿。根据第四次全国体育场地普查结果，在我国已拥有的615693个场馆中，新建场馆达54万多个，其中属于体育局（原体委）系统的公共体育场馆为14410个[1]。由于公共体育场馆大多数是较大规模的室内体育馆、游泳跳水馆和室外带有看台的体育场，属高规格、高档次体育场馆，因此，公共体育场馆所含投资量在场馆投资总量中占有较大的比例。可以说，公共体育场馆是我国体育界最大的“资本存量库”。目前，公共体育场馆均掌握在各级体育部门手中，由体育部门代理国家进行经营管理。

改革开放以后，公共体育场馆在经营管理等方面有较大突破，大多数场馆实现了由行政型管理向经营型管理的转化，场馆一改过去“等、靠、要”的依赖思想，依靠自身的经营条件开展多种经营活动，经费来源渠道呈多元化，并逐步做到自给自足。在分配关系上，场馆打破了以往的“大锅饭”模式，名场馆拥有一定的收益分配权，利用竞争机制和利益激励机制，调动了员工的积极性和创造性。改革使公共体育场馆呈现出一定的生机和活力[1]。

但是，在20世纪末至21世纪初，体育产业已经成为我国国民经济发展的一个新的增长点，作为我国体育市场的“主战场”――公共体育场馆，其发展的`现状较之体育产业发展的要求而言又是滞后的。公共体育场馆所存在的一系列问题，已经影响了我国体育产业的发展进程，甚至将影响到全民健身计划二期工程的顺利推行[5]。经过研究，笔者认为，没有认清公共体育场馆的资产性质，思想不解放，改革措施缺乏针对性，是问题的根本所在。本文拟从阐述公共体育场馆的资产性质入手，对场馆所存在的主要问题进行剖析，提出我国公共体育场馆深化改革的基本设想，并希望借此为有关决策部门提供一些有益的参考。

篇8：我国公共体育场馆的资产性质及其改革

公共体育场馆是指通过政府财政拨款或政府通过其他途径筹集资金兴建的，以满足运动训练、运动竞赛和群众健身娱乐等需要的社会公有体育场和体育馆及其附属配套设施，它是实现我国体育事业发展目标的基础性物质条件。

基于上述公共体育场馆的内涵，我们可以把握以下几方面的内容：第一，公共体育场馆是政府所有的，即国有的；第二，公共体育场馆以物产的形式存在，并且属中间产品的范畴；第三，从公共体育场馆的功能和作用来看，它是一种生产资料或称之为资本品

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篇9：我国公共体育场馆的资产性质及其改革

公共体育场馆是指通过政府财政拨款或政府通过其他途径筹集资金兴建的，以满足运动训练、运动竞赛和群众健身娱乐等需要的社会公有体育场和体育馆及其附属配套设施，它是实现我国体育事业发展目标的基础性物质条件。

基于上述公共体育场馆的内涵，我们可以把握以下几方面的内容：第一，公共体育场馆是政府所有的，即国有的；第二，公共体育场馆以物产的形式存在，并且属中间产品的范畴；第三，从公共体育场馆的.功能和作用来看，它是一种生产资料或称之为资本品，即用来生产各类体育服务产品或培养人才，以满足社会需要的生产资料；第四，公共体育场馆的实质是基础性物质条件，而不是一级组织或机构。因此，我们可以这样来定义公共体育场馆，即公共体育场馆是政府购买的用以生产各类体育服务产品，以满足社会需要的一种资本品（或生产资料）。从这个定义我们可以明显看出，公共体育场馆就是一种“国有资产”。资产的经济性质是经营，资产经营的核心目标是效益（或利润）[3]，公共体育场馆作为一种“资产”同样要服从这一规定性，把公共体育场馆视作一级“事业单位”的做法就违背其经济性质的。但是，由于我国原有的经济体制和体育体制，再加上以前我们一直把体育看作是一种“福利性事业”或一个“纯消费部门”等原因，公共体育场馆便成为我国体育部门中的一级“事业单位”，并由各级体育部门及其职能部门代理政府对其进行“管理”，自此，公共体育场馆的资产性质被严密地遮掩起来了。

其次，从公共体育场馆的产业性质来看，尽管公共体育场馆冠有“公共”的概念，但它所提供的体育服务（如运动竞赛的观赏、体育健身娱乐的参与、体育培训、场地租赁等）绝大多数都和人们的兴趣爱好、活动目的有关，因而这些体育服务的消费在一定程度上具有竞争性和排他性。根据美国经济学家萨缪尔森提出的公共物品理论，即依据社会产品在消费上是否具有竞争性和排他性，可将社会产品分为公共物品和私人物品或混合物品。其中，公共物品由政府提供，私人物品由市场提供，混合物品由政府和市场共同提供。公共体育场馆所提供的体育服务大多数属私人物品或混合物品、准公共物品，那么它就应该由市场来提供，或政府和市场共同提供[4]。所以说，公共体育场馆走向市场，实现企业化经营是有其经济理论基础的，公共体育场馆应纳入狭义的体育产业（体育企业）范围之内加以发展。

2 公共体育场馆现存主要问题及原因探析

由于没有清楚地认识到公共体育场馆的这种资产性质，长期将它当作一种事业单位来加以管理，尽管在改革开放后也采取了多项改革措施，但终究未能从根本上解决公共体育场馆存在的一系列问题，从而使公共体育场馆陷入目前的困境。

2.1 产权不明，关系不顺

公共体育场馆同体育部门之间到底是什么关系？从目前来看，这个问题处在一种模糊状态之中。如果说公共体育场馆是一种资产，则二者之间的关系有两种可能：一则体育部门是公共体育场馆的所有者，二则体育部门是公共体育场馆的代理经营者。如果说公共体育场馆是一级事业单位，那么二者之间的关系只有一种情况，即体育部门是公共体育场馆的上级主管单位。从现实的具体操作来看，二者之间的上述三种关系同时存在，表现在：(1)公共体育场馆经营的收益权和财产支配权属于体育部门，意味着体育部门是所有者；(2)公共体育场馆是由国家投资兴建的，同时，每年仍下拨一定数量的资金到公共体育场馆，由体育部门支配和管理，意味着国家（或政府）是所有者，体育部门是代理经营者；(3)体育部门可以运用行政手段对公共体育场馆的具体事务（如人事、财务等）进行干预，意味着体育部门是公共体育场馆的上级主管单位。结果，二者之间到底是什么关系，谁也说不清楚。由此可见，造成公共体育场馆产权不明，关系不顺的根本原因在于我们没有清楚地认识和把握公共体育场馆的资产性质，没有把它真正当作一种国有资产来经营。

2.2 体制混乱，有“改”无“革”

目前，我国公共体育场馆的经营管理体制多达八种。包括经营承包责任制、经营包干责任制、全额管理、差额管理、经营管理目标责任制、委托经营责任制、租赁制、自收自支责任制等等。其中差额管理、经营承包责任制占有较大份额，只是在广州、北京等地出现了极少数场馆采用委托经营责任制和体育场馆的“物业管理”模式[7]。尽管上述多种体制并存是改革的结果，但我们从中不难看出有些体制仍然是从计划经济中沿袭下来的陈旧模式，带有浓厚的，“行政管理模式”的色彩；有些体制虽然反映出市场经济的某些特征，但也只能作为场馆改革过程中的过渡形式，要使体育场馆真正走上企业化经营的道路，这些体制仍需深化改革。从1985年中共中央在《关于进一步发展体育事业的通知》中明确要求“体育场馆要逐步实现企业化和半企业化经营”至今，已历时之久，为什么我国公共体育场馆管理体制改革却无实质性进展呢？关键在于我们没有从公共体育场馆的“国有资产”性质出发进行有针对性的改革，而是一直把公共体育场馆视为“事业单位”，其改革大多按行政部门或事业单位改革的模式进行套转，从而使改革缺乏针对性，自然是“改”而无“革”。

2.3 观念错位，职能不清

社会主义市场经济条件下，公共体育场馆的职能到底是什么？要回答此问题，首先应该分析公共体育场馆的性质。如果说公共体育场馆是国有资产，那么它的主要职能应该是经营，如果说公共体育场馆是一级事业单位，那么它的主要职能应该是服务。现阶段，我国公共体育场馆肩负产业经营、为训练竞赛服务和向社会开放三重任务，同时履行经营和服务双重职能。并且，政府和体育部门要求公共体育场馆必须把服务（社会效益）放在首位，在有余力的情况下开展经营活动。由此可看出，在观念上我们仍然把公共体育场馆当作事业单位，将其服务职能凌驾于经营职能之上。同时，在公共体育场馆的运行过程中，着重强调“管理”的作用，强调经营为管理服务。其实，这种观念也是违背公共体育场馆的资产性质的。因为，在市场经济条件下，公共体育场馆作为一种国有资产，它的首要职能就是经营，一切管理活动都应该为经营服务，只有经营好了，才能更好地为社会服务。如果一味地强调公共体育场馆的服务职能，势必造成公共体育场馆在资产消耗过程中缺乏必要的资金注入，结果只能维持在低资产水平下运行。目前，我国公共体育场馆普遍存在的场地条件差、设备老化、技术装备水平低等现象，就是过分强调服务职能的观念和做法直接造成的。

2.4 经营不活，管理不善

当前，我国公共体育场馆普遍存在经营不活、管理不善的现象，具体表现为：(1)资产水平较低，缺乏市场竞争能力；(2)经营条件有限，市场开发无力；(3)经营观念陈旧，经营方式落后；(4)内部机制运转不灵，管理效率上不去；(5)缺乏经营管理人才，创新不足，潜力不大。造成以上现象的根本原因在于：(1)运用管理“单位”或“部门”的管理方法和手段来管理国有资产，方法不对路；(2)公共体育场馆由于职能不清导致任务过多、过杂、过重，面对多重压力而忙于应付；(3)公共体育场馆的手脚被缚，难以充分发挥自身的经营职能[5]。说到底，还是对公共体育场馆的资产性质认识不清的问题。

3 公共体育场馆改革的基本设想

3.1 总体思路

公共体育场馆可参照我国国有企业改革的模式和具体办法，分类别进行改革，具体分三步进行。第一步，转变观念、理顺关系；第二步，内联外引，逐步脱钩；第三步，自主经营，快速发展。

3.2 措施和步骤

3.2.1 转变观念，理顺关系 首先，政府要打破传统观念的束缚，并树立以下新型的资产观念：(1)公共体育场馆是国有资产的一部分，政府是这部分资产的所有者，并拥有收益权、占有权和支配权；(2)作为公共体育场馆这部分国有资产的代理经营者，体育部门不是最佳选择对象，也不是惟一的选择对象；(3)公共体育场馆存在资产闲置或资产流失问题，政府应负主要责任，同时，政府应该承担公共体育场馆的经营风险；(4)公共体育场馆与体育部门分离，既不会影响其功能的发挥，更不会影响“奥运争光计划”和“全民健身计划”的顺利实施。

其次，各级体育部门要转变观念。(1)承认公共体育场馆的国有资产性质，还公共体育场馆的本来面目，并将其所有权返还给政府；(2)公共体育场馆不是自己的下级事业单位，也不是自己的后勤服务部门，更不是一块“肥肉”，脱离与公共体育场馆之间的直接管理关系等于扔掉一个沉重的包袱；(3)没有了公共体育场馆的占有权，并不影响各体育部门体育事业目标的实现。

再次，公共体育场馆部门自身要转变观念。(1)既不依靠政府，也不依靠体育部门，到市场上去自主经营、自我发展的前景更为广阔[6]；(2)自身的实质是资产，经营才是主要职能，实现国有资产增值保值是首要任务；(3)充分发挥自身的经营职能，最大限度地满足社会日益增长的体育需求是最高经营目标。

转变观念的实质是还公共体育场馆“国有资产”的本来面目。同时，观念的转变也是理顺场馆关系的前提条件。改革后，政府、体育部门和公共体育场馆三得之间的关系是：政府是公共体育场馆的所有者，有权委托某一部门负责公共体育场馆经营或控股经营股份制改造后的公共体育场馆；各级体育部门与公共体育场馆之间无任何隶属关系，只存在业务上的往来；体育场馆以合适的经营组织形式成为自主经营的市场主体，充分履行自身的经营职能，完成国有资产增值保值的重任。

3.2.2 内联外引、逐步脱钩 内联，是指体育部门内部的资产联合，如场馆联合、场馆与职业俱乐部联合、场馆与体育企业联合等，其实质是资产重组。外引，是指通过引入体育部门以外的资金对场馆进行改革，包括引进企业资金，引进其他经营组织资金和引进外资。逐步脱钩是指公共体育场馆逐步从各级体育部门的隶属关系中分离出来，以一定的经营组织形式成为市场主体。公共体育场馆与体育部门脱钩应结合场馆的实际情况，将场馆进行资产级别划分后逐步进行。

(1)公共体育场馆资产级别划分。第一级别：特大型、大型体育中心和部分新建的质量好、资本含量高、技术装备水平高，设备状况好、配套设施完善、地理位置好的综合性体育中心。第二级别：修建年限较长，设施条件较差的中、小型体育中心和规格较高的单独设置的大型多功能化体育场馆。第三级别：其他中、小型体育场馆。

(2)公共体育场馆分类改革的措施。第一级别公共体育场馆宜进行股份制改造。在股份制改造过程中，可进行资产重组，即此类场馆可兼并对自己经营有利的其他低级别的场馆，也可合并同等级别的场馆。改造后的公共体育场馆与其他企业一样受《公司法》规范，并以利润最大化为经营目标参与市场竞争，以法人资格承担责任[2]。第二级别公共体育场馆，可考虑实行股份合作制或通过拍卖或股权转让改造成民营企业或被其他非国有企业所兼并。同时，还可考虑引进外资进行改造[2]。第三级别公共体育场馆可租赁给私人或法人机构经营，或实行“委托经营责任制”委托给体育部门或其他部门经营。

3.2.3 自主经营、快速发展 经过改革后的公共体育场馆实现了所有权与经营权的分离，充分享有自主经营的权利。在此基础上，各主体应构建资产经营机制、经营决策机制、利益激励机制、预算约束机制和内外协调机制，自主经营、快速发展，在市场中充分履行其经营职能，实现国有资产的增值保值。

4 公共体育场馆改革后应处理好的几个问题

(1)国家每年按原计划下拨和增拨至各体育部门属公共体育场馆部分的资金，用以设立“运动训练、竞赛专项基金”、“社区公共体育设施建设专项基金”和“公益性群众体育活动专项基金”。由体育部门统一管理和支配，确保“奥运争光计划”和“全民健身计划”实施过程中的场馆费用开支。

(2)体育部门与改革后的公共体育场馆之间的所有业务往来均按市场行为操作，即场馆使用按有偿付费方式进行，从各专项基金中列支。

(3)体育部门原有的不对外开放的专用竞赛、训练场馆仍保留在体育部门，用以服务于“奥运争光计划”的需要。

(4)改革后，体育事业（体育场馆部分）的公益性通过两种途径来实现。社区公共体育场地设施免费向社会开放是公益性的直接实现形式。公共体育场馆尽管是市场化模式运作，但它仍需通过公益性（社会效益）来吸引体育消费者，提高市场占有率。以社会效益促进经济效益，并通过经济效益提升社会效益的层次，实现双效互动和良性循环，这是公益性实现的间接形式。

【参考文献】

[1] 国务院研究室科教文卫司，国家体委政策法规司.体育经济政策研究[M].北京：人民体育出版社，.90-101.

[2] 王夕明，赵艾晨.中国股份制经济[M].北京：中国书籍出版社，1994.33-88.

[3] 杨瑞龙，陈秀山，张宇.社会主义经济理论[M].北京：中国人民大学出版社，1994.134-148.

[4] 张岩，王清芳.我国体育产业化的理论思考[J].成都体育学院学报，,(2):9-12.

[5] 雷厉，戎阿娟.谈我国体育场馆资源的短缺与浪费[J].内蒙古体育科技，,(3):41-43.

[6] 王刚.关于公共体育场馆设施的建设中引入BOT投资方式的探讨[J].广州体育学院学报，,(3):24-26.

[7] 陈文山.北京市体育场馆的管理方向――物业管理[J].首都师范大学学报，,(6):33-35.

篇10：高一政治我国的国家性质知识点

我国的国家性质

1.国家的根本属性

阶级性

2.我国的国家性质

我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

3.我国人民民主专政的本质和特点

(1)本质是：人民当家作主。

(2)特点是：在于对占全国人口绝大多数的人民实行民主，对极少数敌视和破坏社会主义事业的敌对分子实行专政。

4.我国人民民主的特点

(1)广泛性。(表现在：民主主体和民主权利的广泛性。)

(2)真实性。(表现在：人民当家作主的权利有制度、法律和物质的保障;广大人民的利益得到日益充分的实现。)

5.我国公民的政治权利和义务

(1)公民享有的基本政治权利：

①选举权和被选举权

②政治自由

③监督权

(2)公民应当履行的政治性义务：

①维护国家统一和民族团结。

②维护国家安全、荣誉和利益。

③遵守宪法和法律。

④服兵役和参加民兵组织。

6.我国公民参与政治生活的基本原则

(1)坚持公民在法律面前一律平等的原则。

(2)坚持权利与义务统一的原则。

(3)坚持个人利益、集体利益与国家利益相结合的原则。

7.选举方式

直接选举、间接选举、等额选举、差额选举(要学会区别)

8.公民参与民主决策的方式及意义

(1)方式有：社情民意反映制度、专家咨询制度、社会公示制度、社会听证制度。

(2)意义有：

有助于决策者民主决策。

有助于决策者科学决策;

有利于促进公民对决策的理解，推动决策的实施;

有利于提高公民参与公共事务的热情和信心，增强公民的社会责任感。

9.农村村民自治和城市居民自治的性质

基层群众性自治组织。

10.民主监督的渠道和方式

(1)信访举报制度

(2)人大代表联系群众制度

(3)舆论监督制度

(4)民主监督的新形式、新方法：监督听证会、民主评议会、网上评议政府。

11.民主监督的意义

(1)有利于改进国家机关和国家工作人员的工作;

(2)有助于激发广大公民的主人翁精神。

12.公民应怎样负责地行使监督权利?

(1)公民要敢于同邪恶势力进行斗争，勇于使用宪法和法律赋予自己的监督权。

(2)公民要依法行使自己的权利采取合法的方式，坚持实事求是的原则，不能干扰公务活动。

篇11：浅谈我国劳动合同制度的两个问题

浅谈我国劳动合同制度的两个问题

[论文关键词]事实劳动关系 单方解除权 行政干预

[论文摘要]基于劳动法律关系主体现实的不平等性，劳动法越来越多地表现出“私法公法化”的趋势。我国《劳动法》不仅要符合私法原理，而且从某种意义上说还带有行政法的色彩，呼唤更多的公权力的介入。我国劳动合同制度中，关于劳动合同关系建立的规定并不能保证劳动合同的要式主义，对于劳动合同解除的规定也略显宽泛，所以应在完善劳动立法的基础上。加强行政执法，以保障劳动关系的稳定性和当事人的合法权益。

劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的基础，是保护劳动者和用人单位合法权益的基础。但是我国《劳动法》远不健全，行政部门对于劳动合同制度的规定也存在一些不足。我们结合我国劳动法司法实践，试图探析我国劳动合同制度中存在的两个问题，不揣浅见，以抛砖引玉。

一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾

我国《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立合同。”明确了劳动合同为要式合同，否则法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定体现了法律调整劳动关系规范化的趋势，显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的前提下，劳动部的有关解释规定：“事实劳动关系不符合劳动法规定的，企业和职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。”劳动部《对浙江省关于劳动合同问题的复函》中指出应承认事实劳动关系，而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动关系的认可，这是和《劳动法》第十六条相悖的。劳动部的部门规章和《劳动法》相比显然是下位法规，换言之。劳动部的部门规章及其他规范性文件和劳动法冲突时应适用《劳动法》。《劳动法》固然是实体法和程序法的融合，但我们可以说，《劳动法》主要包含了实体性规范，具体的适用还要依靠行政规范中程序性的规定。但是。在劳动合同的订立上，相关行政规范和《劳动法》冲突就很难保证第十六条的实施。进一步说，实体性的规定如果缺乏程序的保障，往往趋近于空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务，完美的立法期望在僵硬的现实面前变成了零。用人单位故意拖延甚至不和劳动者订立劳动合同，一旦发生劳动纠纷，劳动者的权益常无从保障。

通观《劳动法》的条文，我们很难找到用人单位不履行主动订立义务时，如何追究其法律责任。虽然《劳动法》赋予了劳动者权利救济的途径，但是没有劳动合同，劳动者便很难举证。劳动合同应是劳动法律关系主体之间权利义务关系的载体和记录，也是劳动法律关系本身的佐证。劳动合同制度在《劳动法》中占重要地位，但没有相应的“责任条款”便意味着第十六条成了实质上的任意性规范，是有悖于立法者的初衷和《劳动法》的法律精神的。从法理上讲，只规定第一义务而无第二义务即相应的法律责任是残缺的。

这里，我们并未忽视《劳动法》第九十八条以及劳动行政部门相关的规定。根据《劳动法》第九十八条：“用人单位故意拖延，不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”并且1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位故意拖延，不订立合同，即招用后故意不按规定订立合同以及劳动合同到期后故意不及时续定合同的，用人单位承担赔偿责任”对这两项规定的理解中，有4个问题值得思考：首先，《劳动法》没有规定用人单位主动订立劳动合同的义务，而司法实践中，绝大多数劳动纠纷中是劳动者主动提出要求。第七十九条却忽视了这一事实，由此我们可以得出《劳动法》在这一点上是有缺憾的结论。其次，劳动法律关系的主体在现实中是不平等的，作为弱势群体的劳动者不可能在建立劳动关系之初就掌握主动，很难在仲裁和诉讼中举证用人单位拖延的故意和自己的受损范围。仲裁机关和法院在对“拖延”衡量时亦缺乏标准。再次，作为弱势群体，在当今就业形势不容乐观、劳动力市场供大于求的前提下，劳动者为了得到一份工作，往往会屈从于这种“拖延”和单位的一些不合理甚至不合法的要求。《劳动法》实质上是私法，但从其发展的进程来看，各国的劳动法几乎无不彰显出劳动法公法化的趋势。劳动法律关系主体之间存在着现实的不对等性，在这一前提下，对用人单位规定更多的义务，是符合平等的内在要义和公平的法律价值的。《劳动法》需要公权力的合理干预。《劳动法》仅仅规定用人单位不履行订立合同的义务时，由“劳动行政部门责令改正”，显然是不够的。最后，“造成损害的应承担赔偿责任”没有对用人单位的强制性规定，劳动合同还处于“拖延状态”，劳动者何以举证自己的受损范围?即便得到了赔偿，工作因此而失去，对劳动者来说无疑是更大的损失，劳动争议解决机制的复杂性——姑且不谈其中的不合理的规定——更是让劳动者维权路漫漫。

在1924年英国“国王诉苏塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名评论：“公平的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现，这一点至关重要。”立法者的美好初衷却因为没有“被人们能够看见的”程序性规定(在这里指的是期间的规定——笔者按)而难以实现。劳动行政部门不仅要充当调解员、指导者的角色。还要在必要的时候介入，加大对用人单位的强制性规范，以平衡劳动法律关系主体权利义务的对比。

二、劳动合同制度中解除劳动合同相关规定的不足

1.我国劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无劳动期限和以完成一定的工作为限。”劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3种情况：(1)劳动者在同一用人单位连续工作l0年以上。(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在l0年以内。(3)复员转业军人初次就业。相比之下，国外劳动法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。劳动期限关系到劳动者职业的稳定性甚至整个国民经济的稳定性。考察实行市场经济体制的国家的做法，发现国外劳动法对劳动者获得稳定的职业和收入予以法律的“关心和重视”。如《法国劳动法典》规定严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励不定期劳动合同(相当于我国的无固定期限劳动合同)。台湾《劳动基准法》如出一辙，其第九条规定：临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：(1)劳工继续工作，雇主不立即反对者。(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定劳动关系。

篇12：我国存款保险机构的法律性质及作用论文

我国存款保险机构的法律性质及作用论文

一、存款保险制度的概念

存款保险制度是指为了维护金融体系的稳定、保护存款人利益，对商业银行等存款性金融机构所吸纳的存款提供保险，在投保机构发生经营性困难、破产时予以援助或赔偿的制度安排，具有强烈的公共性。

二、我国存款保险机构的法律性质

我国存款保险机构应当是国务院单独出资设立的独立履行职责的事业单位。

(一)国务院独资设立

国务院是我国最高行政机关，由其单独出资设立的存款保险机构直属国务院，具有独立的行政管理职能，属于官方模式。官方模式的存款保险机构最大的垢病在于受到较大的政治压力。但也有学者认为，非官方存款保险体系仍然是在政府的监管和控制下运行的。

1.提供充足的信心与资金保障

我国银行业金融机构质量参差不齐，五大行(工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行)的资产占比40%以上，资金的多寡直接反应出银行的风险。我国是从由国家全额买单的隐形存款保险向法律明文规定的显性存款保险制度过渡的，不管是大银行还是小银行都不愿离开政府这强大且免费的救助者。因此，寄希望于各银行自发建立非官方存款保险制度是不可能的。从另一方面来说，我国富有浓厚的“官本位”气息，行政权一直拥有较高的社会地位，能够使存款人信服。此外，政府提供资金保障具有不可比拟的优势。资本金的注入为存款保险基金奠定了夯实的基础，有了足够的存款保险基金，才能在成员银行出现问题时，伸以援助之手，为其提供资金、助其继续经营，维护一国金融之稳定。

2.取得监督管理权的资格

倘若存保机构仅按照保险合同收取保险费，消极地等待银行破产进行赔付的话，将不能够实现存款保险制度促进金融稳定、维护存款人的宏大目标。风险防范与控制功能的缺乏，使得其他监管机构一旦对问题银行援助不利，存款机构将付出高额的理赔费用为之买单。监督管理权是存款保险机构救济、清算职能的基础，直接决定了存款保险机构的影响范围，也是存款保险制度权力配置的大趋势。从性质上说，监督管理权是行政权，应当由行政机构享有，国务院出资设立的存款保险机构己经带有行政色彩，赋予其相应的行政权力则是水到渠成。

3.与人民银行、银监会地位平等

目前，我国银行业的监督管理主要由中国人民银行与银监会实施，二者均是国务院领导下行使不同职权的独立机构。前者是国家金融行政管理机关、国务院组成部门，在维护我国金融安全上担任最后贷款人角色，属于事中干预措施:后者则是国务院直属事业单位，承担审慎监管职责，是事前防范措施。存款保险制度的设立标志着我国金融业三大“安全网”混合管理格局的形成，填补了事后减震措施的缺口，隶属于国务院的存款保险机构意味着“安全网”成员之间的地位同等。三大监管机构的职能互为补充又存在一定程度的交叉，因此，相互协作又彼此独立才能使三大银行业监管机构发挥出各自的功效，地位平等是三监管机构协作与独立履职的前提。

(二)事业单位

从立法上来说，存款保险机构作为事业单位是有法律可依的。我国事业单位是指“国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。存款保险机构的目标具有强烈的公共性，符合“社会公益目的”:国家最高行政机关出资设立的存款保险机构，在设置机关与资产来源上跟事业单位是一致的:存款保险机构从事的是保险业务，属于金融服务行业，具有服务性特点，在营业范围上满足事业单位的要求。从实践来看，将存款保险机构作为事业单位也是有例可循的。银监会、证监会、保监会形成了我国金融业“三足鼎立”的监管体系，分别对银行业、证券市场、保险市场依法统一进行管理与监督，三者均属事业单位。

事业单位是我国特有的社会组织，己经引起过较多的争议，在中国的法律概念里，没有公法人、独立规制机构，但是却存在“事业单位”这被人们普遍接受的概念。因此，事业单位的定位在现行体制下是最为合适的。

(三)独立履行职责

存款保险工作专业性强、影响大，为保障其任何时刻都能够做出准确、有效的决断，要求存款保险机构具有一定的独立性。为保障存款机公平、公正、透明地履行职责，应当从履职目标、职权范围与法律责任三方面做出明文的规定，弱化政治力量的影响、利益集团的控制与权力寻租。

1.目标法定

法定的存款保险制度目标是存款保险机构履行职责的分界线，也是其拒绝一切与政府、利益集团不当干预的权利。但我们也要分清，促进金融稳定与维护小额存款人利益并非简单保护单个银行免于破产，而应将眼光放置一国金融环境，针对问题银行的不同情况，予以救济或者关闭。

2.职权法定

作为事业单位，存款保险机构的权力只能依法而定，法律授权而为之，法律未规定，存款保险机构为之则越权。职权范围的明确界定是使存款保险机构独立性具有操作性的措施，仅规定存款保险制度目标，却赋予存款保险机构模糊的权力范围，存款保险制度难以真正、有效运行。因此，本文建议，应当采取罗列加兜底的方式在法律中规定存款保险机构的权力，在保障存款保险制度有效实施的同时注重对存款保险机构权力的控制，以防出现权力的滥用。

3.责任法定

没有配以法律责任的法律授权都是滋生违法行为的沃上，建立权责统一的问责机制，使存款保险机构更加慎重地履行其职责。我国法律是否给予存款保险机构一定程度的法律保障，即存款保险机构、工作人员在监管责任上是否享有豁免权?法律免责权之不足将会影响执法者之敬业，特别是存保机构及其他金融安全网成员需负责进行检查、干预及清理问题金融机构，更是如此，因此，合理程度的监管责任豁免是必要的。善意地履行法定职责，是监管责任豁免的要件。存款保险机构的监管责任针对的是小额存款人，对于超过规定的存款不负有理赔义务。此外，存款保险机构负有监管责任，但并不意味着向存款人保证银行不会倒闭。如果，存款保险机构在履行职责中存在过错或者故意，则应当承担超出赔偿范围的侵权责任。

三、我国存款保险机构的职能抉择

在存款保险制度诞生初期，存款保险机构只具单一的理赔职能，随着存款保险制度的发展，衍生了其他职能。复合职能存款保险制度将风险管理扩展到整个银行运营过程中，事前对成员机构进行审慎监管，防范危机的出现:事后的整顿、清算为破产银行无害地从市场退出起到了重要作用，成为我国存款保险机构的首选。

(一)理赔职能

理赔是存款保险机构最原始、最本质的职能。当投保机构破产时，存款保险机构按照法定程序，提供赔付。

1.限额赔付

理赔分为限额赔付与全额赔付，所谓限额赔付是指针对银行存款，设定一个赔付限额，限额之内的存款充分赔付，限额之外的金额由存款人利用其它方式追偿。限额赔付是存款保险制度部分保护的体现，虽然完全保护能最大限度地降低银行挤兑可能性，但也会诱使投保机构从事高风险的经营活动，引发道德风险。同时，限额赔付使大额存款人也承担了部分风险，促使大额存款人积极参与对银行经营活动的监督等作用，加强了对银行的外在约束力。

我国存款保险制度应当设置一个宜高不宜低的存款保险限额。赔付金额过低，将使存款人在银行倒闭时承担更多的责任:赔付金额过高，增加存款保险基金负担也容易诱发道德风险。我国是新设立存款保险制度的国家，存款人尚未树立风险防范意识，过低的赔付金额可能引发存款人的恐慌，因此，我国在初期可以考虑实施较高的保险限额，提供更大的保护。

2.直接向存款人理赔

鉴于银行体系的脆弱性与感染性，为有效避免银行挤兑的出现，理赔应当遵循及时有效原则。因此，在存款保险制度中，理赔对象为存款人，体现出了理赔的有效性与及时性:其一，投保银行进入理赔程序意味着该银行己经实际破产，因此，投保银行不一定能以法定主体的身份接受理赔。其二，若将理赔款交付投保银行，或将滋生投保银行利用理赔款项填补其他亏损或负债的可能性。其三，将理赔款直接交到存款人手中，削减了理赔的参与主体，缩短了理赔的整个程序，是最有效率的理赔方式，极大地维护了存款人的利益。

3.融资保障理赔

存款保险制度的融资职能分为向市场的一般融资与向财政部或央行的特别融资，但事业单位型存款保险机构在我国融资上受到了极大的限制。根据我国《银行法》的规定，人民银行只能向金融机构发放再贷款，目前也只有公司企业债券、地方和国家债券《事业单位财政规制》规定事业单位也不能向市场借款。存款保险机构从事的是金融活动，强大的经济实力与融资能力是存款保险制度获得存款人支持与信任的保障。对于我国来说，存款保险制度是一项新兴的制度，有其独特性，为使其发挥出应有的功效，我们应当创新性地赋予存款保险机构特别融资的.权利，以保障其在基金短缺时，能及时向人民银行进行再贷款、发放债券或者向市场借款以保障其融资实效、完成理赔的基本职责。

(二)风险管理职能

1.对投保机构的监督管理职能

监督管理职能应当以实现存款保险机构维护存款人利益，促进金融稳定目标来配置。(1)对投保机构进行风险监测与评估。存款保险机构有权要求投保银行定期提交经营报告、财务报表等材料，一来便于对投保机构进行不同的风险评级，予以不同的监管措施或者拟定不同的保险费率，二来能使存款保险机构及时了解投保机构的经营情况。(2)必要时对问题投保机构的状况进行特别检查。投保银行存在风险状况，存款保险机构则具有比风险评估更进一步的检查权，以核查风险的具体范围与程度。(3)处罚与建议。在存款保险机构监督与检查过程中，发现投保机构的违法、违规经营行为，属于自己管辖范围内，则直接予以处罚，属于银监会职责范围内则拥有建议银监会处罚的权利。

2.问题投保机构救助与处置职能

对投保机构的救助始于风险发生，终于投保机构的终结，针对不同的风险程度，采取不同的救助方式。投保机构出现经营困难，存款保险机构应当按其所需提供必要资金、债务担保等财务与技术救助手段，助其渡过难关:当投保银行已经或者可能发生严重信用危机的时候，存款保险机构应当对该银行实行接管(特别资金援助、兼并、购买等措施)或者促成机构重组，以解救投保银行于危难之中:在投保机构有不能清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力之虞，存款保险机构有权向法院申请破产清算，以维护存款人的利益，稳定金融秩序。

3.担任破产机构的清算人

根据《商业银行法》，在银行依法被宣布破产后，由法院组织银监会等相关部门、人员进行清算。笔者认为，存款保险机构密切关注了破产投保银行各个经营阶段，对其进行了各种救助，应当是对该破产银行的整体信息最为知悉的机构之一，加之其也是破产银行的债权人(通过代位权)，由其担任清算人，能够加快清算程序。破产银行债权人角色与普通债权人存在利益冲突，为其担任清算人招来非议。然而，存款保险制度的功能并不仅仅在于维护小额存款人的利益，还肩负着维护金融系统稳定的使命，因此，存款保险机构担任清算人角色是有必要的，其他的利益冲突则可由另外的立法规制。笔者建议以制定法的形式肯定破产机构的清算职能，使其与银监会以及其他主体共同合作与相互监督、实现债权人利益最大化，将破产银行对金融系统的影响降到最低。

四、结论

国务院直属事业单位型存款保险制度的定位，必将突破我国事业单位不能向市场融资借款的界限。由于存款保险制度自身的特殊性以及欲达之目标，我国必定根据国情创新性地组建存款保险机构。理赔、监管与清算职能都是存款保险制度的常见职能，我国在确立存款保险机构的职能后，应将如何协调三大金融“安全网”的监督管理工作作为要义，使三大监管部门都发挥出应有的效用，编织出牢固的金融“安全网”。

篇13：行政还是司法？――从我国行政复议的性质说起

行政还是司法？――从我国行政复议的性质说起

秦旭东

现代社会，“随着行政权的膨胀和积极行政的日益兴起，行政纠纷日益增多，公民的基本权利受到诸多威胁”。（1参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府――依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社，2001年版，P288）为了保障公民权利、防止行政权的滥用，必须建立各种监督制度和救济途径，行政复议就是其中重要的一种。

一般认为，我国的行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度”。（2参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，P279）关于行政复议的性质，理论界存在各种不同的观点，有的认为是一种行政行为，有的认为是一种司法活动，有的认为是一种兼具行政和司法双重色彩的行政司法获准司法活动，还有的认为行政复议形式上的行政行为而实质上的司法行为。（3参见杨解君、温晋锋著：《行政救济法》，南京大学出版社，1997年，P97）目前，同说将行政复议定位于“具有一定司法性的行政行为”，是“行政机关内部监督和纠错机制的缓解”，是“国家行政救济机制的重要环节”。（4参见同前注2书，P280)

讨论行政复议的性质，并不是要求得一个“盖棺定论”，而是为了能对其获得一个较为准确、全面的认识，以促进该制度的发展与完善，利于实践中的实施运作，达至该制度设计的目标和价值追求。

对我国行政复议制度的性质，我们可以从两个不同的视角来作为一个简单的分析。

从形式于实质的纬度来看，在形式意义上，以国家机关的性质为标准，一般将行政机关从事的所有活动都归于行政行为；在实质意义上，以具体行为的性质为标准，行政机关所从事的活动中有一部分具有司法性质。我国行政复议制度是在行政系统内运行的，行政复议机关是行政机关而非司法机关，其行使的是行政职权，行政复议是一种行政内部的监督机制和救济途径，它一般要接受法院的司法监督，这些都是行政复议的“行政性”之所在。但是，在另一方面，行政复议又不同于一般的行政执法行为，它是一种解决行政争议的机制，其运行中一般存在三方主体：行政复议机关、行政相对人（行政复议申请人)和作出被申请具体行政行为的行政机关（行政复议被申请人），复议机关作为独立与复议申请人与被申请人之外的“中间者”对后两者之间的争议作出裁断，行政复议的进行也被要求遵循类似于司法程序的较为严格、规范的程序，这些又是行政复议的“司法性”之所在。因此，说行政复议是“形式上的行政行为和实质上的司法行为”或者是“兼具行政和司法双重色彩的行政司法获准司法活动”都是有道理的。

从应然与实然的纬度来看，对行政复议制度性质又有不同的认识。前述关于形式与实质意义上的讨论基本上是从应然角度出发的，我们还有必要关注我国行政复议制度性质的实然状态，看看其在具体的制度设计和实际操作运行过程中体现了什么样的色彩。

依行政复议法的规定，我国行政复议制度中的复议机关有三种类型：一是作出被申请具体行政行为的行政主体，二是作出被申请具体行政行为的行政主体的上一级行政机关，三是作出被申请具体行政行为的行政主体所属的人民政府。对第一种类型而言，实际上是自己对自己的行为进行审查、作出复议决定，明显不符合“不作自己的法官”的一般公正原则；对后两种型类而言，由于复议机关与作出被申请具体行政行为的行政主体之间存在着行政隶属关系，复议机关往往容易受到“地方利益”或“部门利益‘的影响，很难立足于中立者的角色进行居中裁断。有时被申请复议的行政行为在作出之前已经向复议机关请示过了，作出被申请行政行为的行政主体的决定实际上已经体现了复议机关的意志，这种情况下复议也就没有多少实际意义了。（5参见同前注1书，P299）另外，行政复议工作实际上是由复议机关内部设立的办事机构，即所谓的行政复议机构具体办理的。复议机构不是独立的行政主体，没有独立的职权，它虽然“具体办理"复议案件的受理、审查和裁决工作，但却没有作出最后决定的权力，只能草拟复议决定，提出处理建议，最终还是要听命于其所属行政机关首长，可谓“有职无权”。复议机构的不独立导致复议工作容易受到行政首长意志的不当影响和干涉，“有的.行政案件已经复议部门依法定程序复议结束，某些行政首长还以个人意见改变案件处理结果”。（6参见姜明安主编：《中国行政法治发展规律进程调查报告》，法律出版社，1998年版，P280―281）

复议机构一般都是复议机关内部的“负责法制工作的机构”，是所属行政机关首长的办事机构，对于没有行政立法职权的行政机关的复议机构，它除了具体负责行政复议工作之外，作为首长“在法制方面的参谋和助手”，还要“承办领导交付的其它工作”，比如“充当政府的法律顾问或诉讼代理人角色，负责国有产权变动、当地政府与外来投资的合同、拆迁、地方企业间纠纷的解决等工作的法律问题，代理政府参加行政诉讼和民事诉讼，等等”，“为地方经济、社会发展服务”，“替政府操心，吸取教训、提出建议”。（7这些情况是笔者参加2001年北京大学法学院赴河南漯河社会实践考察团，在与漯河市政府办公室法制局的工作人员座谈时了解的。漯河市下辖一区二县，市政府没有行政立法权）行政复议是具有一定独立性和专门性的工作，当与复议机构承办的其它工作和事务发生冲突时，往往是“领导交付的工作”优先，复议工作难于作到规范化和专门化。有些情况下，复议机构承办的其它工作中的事项如与一些复议案件有牵涉，前者往往还会影响到后者的依法公正裁决。

另外，行政复议机关作出复议决定的过程也不同于一般司法活动的裁判过程。尽管行政复议法规定了类似司法程序的复议程序，但其规定还是过于粗略，实践中缺乏比较细致、完备和规范的操作程序，加之没有相对统一和完善的机构体系，行政复议实践中存在大量的不规范甚至是严重违背行政复议法要求的情况。比如，许多复议机关不是依行政复议程序处理行政争议，而是采用传统的行政手段，对符合条件的复议申请不予正式受理，而是先进行协调，或者通过“背后做工作”施压迫使申请人撤回复议申请；复议程序不公开，申请人难于了解复议工作的进展，无法行使自己在复议中的程序性权利；在必要的情况下也不采用听证的方式，听取申请人和被申请人双方的意见；复议过程中不遵守时限的要求，久拖不决；处理结果不作正式决定文书；等等（8参见赵祥生、薛为民：《行政复议非程序化的思考》，《行政法研究》1994年第4期，P59―60）

总之，我国现行行政复议制度中，复议机关缺乏中立性，复议机构缺乏独立性、专门性，复议程序也不甚规范、完备。而实际运做中也远未达到其作为一种行政监督、行政救济和行政争议解决机制所必须要求的那种规范性。（9有关我国行政复议存在的一些问题，还可参见：姜明安主编：《中国行政法治发展规律进程调查报告》，P269-270，P279-282；参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府――依法行政理论研究与实证调查》，P299-300）

可以说，我国行政复议制度设计基本上是立足于“行政性”的，

在立法者关于行政复议法草案的说明甚至强调为了“便民”的需要要防止行政复议的“司法化”倾向；行政复议实践中也未体现其应然性质中的“司法性”要求。其实，联系我国整体的“法治状况”来看，这是可以理解的，甚至是必然的。在一个有着千百年的权力高度统一集中、行政与司法不分的法制文化传统的过度，目前连司法系统尚且缺乏独立性，有着浓重的行政化色彩，如何可能要求像行政复议这样的行政司法或者准司法活动达至其应有的司法性要求呢？

这里并不是主张司法性和行政性有孰优孰劣的区别，而是要指出，一种制度的设计和运作所体现的色彩应与其目的、宗旨和价值取向相符合。一般而言，在同等的法治要求的基础上，行政更偏重效率而司法则更关注公平。自近代所谓“行政国”出现以来，行政职能不断增加，行政权力不断扩大，这一方面是维系社会经济良性发展之必须，另一方面又产生了威胁公民权利与自由的问题，因此需要有加强对行政权进行控制和制约的机制来解决这一矛盾。传统上，通过权力分立与制衡的机制，特别是充分利用司法审查制度来防止行政权的滥用，保护公民权利。然而，由于司法资源的有限和司法程序的高成本，在争纷频繁、诉讼爆炸的年代，从成本-效益的角度衡量，必须启动纠纷解决机制之重构。在行政系统内也建立加强行政监督、提供行政救济和解决行政争议的机制，可以比司法途径更为方面、迅速和经济，尤其是在由司法审查做最终保障的基础上，这种机制显得十分有效。西方各国都纷纷建立了相应的制度。（10参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府――依法行政理论研究与实证调查》,P288-294)

我国行政复议制度基本上是在借鉴西方类似制度的基础上建立起来的，但同时又受到我国传统上行政与司法合一制度下行政官员解决纠纷方式和以政策和“领导意志”为依据的行政方式的影响。这两种因素的相比较，实际上是法治与人治的区别。西方的类似制度虽然也是建立在行政系统内的，但却比较注重裁判机构的相对独立性，强调职能分离、程序保障，深刻关怀公正性的要求。英国的行政裁判所制度的发展过程中也有过关于行政裁判所是“行政的还是法律的”之论争，1957年弗兰克委员会的报告选择了裁判所是一种司法机构的观点，将行政裁判所视为司法体系的一种补充。（11参见韦德著、楚建译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，P641)美国行政法上，行政裁决有正式程序和非正式程序，可以根据实际需要灵活应用，协调效率与公正的需要。

我国行政复议制度在面临“行政还是司法”的选择时，一方面不可忽视其效率性的要求，另一方面由不可偏废其公正性的根本要求。在传统法律文化和现实法制土壤的不利影响下，我国行政复议制度的“行政还是司法”的选择还有与英国情况不同的中国特色。我国传统的“行政”与法治语境下的行政根本不可相提并论。当我们提及某种所谓“行政化”倾向时，往往缺乏平等、公平、公开、参与等法治意蕴，而我国当前的行政改革正需要诸如这些法治因素的血液。1989年行政诉讼法的事实，可谓我国法治进程中的一座光辉里程碑，在“民告官”成为可能之时，各级政府及职能部门开始重视政府法制工作，在内部建立法制机构以应对形势之需。1990年行政复议条例实施，行政复议制度也得以发展和完善。这期间的一个重大变化在于，一种公私届别、权利与权力对峙的观念开始生发，在公民与政府之间，公民个人可以作为一方独立的主体参与到一种与政府对峙的诉讼构造中，请求中立的公断人来对它们之间的争议做出裁断。尽管实际当中行政诉讼还有种种不如以的地方，但不可否认的事，一场静悄悄的革命正在进行。（12参见陈端洪：《对峙：行政诉讼的宪政意义》，《中外法学》1995年第4期）行政复议制度作为一种与行政诉讼相衔接的行政系统内的行政争议解决机制和行政监督、救济渠道，同样也应成为这场革命的训练场之一，它更需要的是权利与权力的对峙而不是一方乞讨性地申请救济而另一方高高在上给予恩赐。从这个意义上说，我国行政复议制度更应当倾向于司法而不是行政。建立相对独立的复议机构、建立公正透明的复议程序、增加复议的公正性等专家们所展望的我国行政复议制度的发展方向（13参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府――依法行政理论研究与实证调查》，P301-302），正表明了应当的选择。

原载北大法律信息网

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