略论保障措施调查中的若干法律问题
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篇1：略论保障措施调查中的若干法律问题
略论保障措施调查中的若干法律问题
略论保障措施调查中的若干法律问题彭学军 杨麟 竞天公诚律师事务所
保障措施、反倾销和反补贴均为WTO协定中规定的缔约方可以采取的贸易救济措施。与反倾销和反补贴相比，保障措施可以采取提高关税、数量配额和关税配额等多种救济方式，对一国国内产业的保护更为充分，而且由于无须证明被调查方存在“不公正的贸易行为”，保障措施调查的发起较之反倾销和反补贴更为容易。
自乌拉圭回合《保障措施协定》通过以来，世界各国发起保障措施调查的数量逐年上升，全球范围内保障措施调查案达53起，比的26起，增加了27起[1]。20美国发起了201钢铁保障措施调查，对世界钢铁生产和消费产生了极大的影响，并引起其主要贸易伙伴的强烈反对。作为美国201钢铁保障措施引起的连锁反应之一，我国于5月20日正式立案公告对部分进口钢铁产品采取保障措施调查，这是我国在加入WTO后第一次应用保障措施的贸易救济措施。
按照WTO有关规则和中国有关保障措施法规的要求，采取保障措施必须满足四个方面的条件：（1）不可预见发展（unforeseen development）的存在；（2）进口数量的增加；（3）国内产业受到严重损害或严重损害威胁（serious injury or threat of serious injury）；（4）进口数量的增加和国内产业受到严重损害或严重损害之间存在因果关系（casual link）。由于保障措施对于我国的调查官员、律师和企业人士而言还是相对陌生的法律制度，而且中国有关保障措施法规的规定较为抽象和简略，以下将结合WTO争端解决机构DSB涉及保障措施的判例对上述采取保障措施的必要条件逐一作简要的分析：
一、不可预见的发展
所谓不可预见的发展是指一缔约方在进行关税减让谈判时无法合理预见的情况，该情况的发生以及该缔约方履行关税减让承诺的结果将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方的相关国内产业造成损害。
不可预见的发展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的规定。其基本要求是，如果在出现“不可预见的发展”之情况下，一缔约方履行其在《GATT 1994》下的包括关税减让在内的义务，将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方领土内的生产同类或直接竞争产品的生产者造成严重的损害或严重损害的威胁，该缔约方可以在防止或救济损害所必须的限度和时间内，针对该进口产品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的义务，或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的减让。
WTO规则之所以设计不可预见的发展的规定，主要是为防止保障措施被滥用。保障措施的规定也被称为“逃避条款”（escape clause），因为该条款允许一缔约方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承担的义务，但由于一缔约方的逃避行为会对其他缔约方的利益造成重大的影响，所以WTO规则必然要通过规定不可预见的发展，限制缔约方仅能在出现不可预见的发展时，部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承担的义务。
由于《GATT 1994》Article XIX关于不可预见的发展的规定并没有被写入乌拉圭回合《保障措施协定》的最终文本，因此对不可预见的发展是否构成采取保障措施的必要条件，各缔约方存在着不同的看法。但这一分歧已经为WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body）的上诉机构（Appellate Body）在韩国奶制品案的报告中解决。在该案中上诉机构认为，缔约方证明不可预见的发展的存在是缔约方为适用保障措施所必须的一项“先决要求（prerequisite）”[2]。因此无论各缔约方是否在国内立法中作了相关规定，各缔约方在采取保障措施时都必须将不可预见的发展作为一个先决要求进行考察。
WTO《GATT 1994》和《保障措施协议》中没有对不可预见的发展做具体的定义，但在1951年“Hatters’ Fur”案中，当时的争端解决工作组对不可预见的发展做了如下解释：“不可预见的发展指在相关关税减让的谈判后出现的情况发展，并且要求做出关税减让的国家的谈判代表在谈判时预见到这种情况发展是不合理的”[3]。这一解释还被WTO争端解决机构的上诉机构在韩国奶制品案中所引用[4]。
对于上述解释，应从三个方面进行理解：（1）判断某种情况是否构成不可预见的发展的关键在于该情况是否能为缔约方在进行关税减让谈判时“合理预见”，凡是能够合理预见的情况均不构成不可预见的发展；（2）判断是否能“合理预见”，应该从一个假设的“理性的缔约方”的角度来考察，至于具体缔约方之间预见能力的差异应不在考虑之列；（3）判断合理预见的时点应考察缔约方进行缔约谈判时是否能够合理预见。
二、进口数量的增长
进口数量的增加是实施保障措施的要件之一。《中华人民共和国保障措施条例》（以下简称《保障措施条例》）第七条规定，“进口产品数量增加，是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加”。《保障措施条例》第八条又进一步规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，应审查（1）进口产品的绝对和相对增长率与增长量；（2）增加的进口产品在国内市场中所占的份额。
从上述规定看，进口数量的增加并不应该是单纯的“数量”分析，并不是任何数量上的增长均可以构成《保障措施条例》所要求的“进口数量的增加”。相反，《保障措施条例》第八条要求从对国内产业造成损害的角度审查“进口数量的增加”，换言之，进口数量增加的程度和方式要足以对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁。所以在进行进口数量的分析时，不仅要考察进口产品的绝对增长率与增长量，而且应考察增加的进口产品在国内市场所占的份额。
《保障措施条例》的上述要求也反映了WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案中的观点。在该案中上诉机构认为，“在保障措施调查中如果仅仅证明今年的产品进口量高于去年或者五年前，（这种分析）是不充分的”，“值得再一次重复的是，仅仅证明进口数量的任何增长是不充分的”。上诉机构要求，“进口数量的增长必须是在时间上足够临近的（recent enough），足够突然的（sudden enough），足够明显的（sharp enough），足够重要的（significant enough），并在数量上和性质上能造成或威胁造成严重损害”。[5]
三、严重损害和严重损害威胁
《保障措施条例》没有对严重损害和严重损害威胁做出专门的定义。根据WTO《保障措施协定》第四条第1款，严重损害指对某一国内产业的地位造成的重大总体损害。严重损害威胁是指严重损害迫在眉睫，确定存在严重损害威胁应当基于各种事
实而不应仅仅基于断言、推测或者遥远的可能性。按照WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案件中的观点，保障措施案件中的严重损害（serious injury）要件要比反倾销案件中的实质性损害（material injury）要件更为严格。因为反倾销措施针对的对象是不公正的贸易行为，而对于保障措施并没有存在此种限制，换言之，即使不存在不公正的贸易行为，也同样可以采取保障措施，所以保障措施作为进口限制措施是不同寻常的（extraordinary）。考虑到这一“不同寻常”的特征，立法者在设计保障措施的发起要件时应对保障措施的发起要件提出更为严格的要求。
为考察国内产业是否遭受“重大总体损害”，必须对国内行业的整体状况做出评估。《保障措施条例》第八条规定，在考察国内产业损害时，应当审查下列相关因素：（1）进口产品的绝对和相对增长率与增长量；（2）增加的进口产品在国内市场中所占的份额；（3）国内产业产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等指标；（4）造成国内产业损害的其他因素。上述考察因素包括了WTO《保障措施协定》第四条2（a）所列出的全部产业损害考察因素。
但正如WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案中指出的，WTO《保障措施协定》第四条2（a）所列出的考察因素并没有穷尽调查机关的考察范围，仅仅是一个最低限度的清单，为准确评估国内产业的整体状况，调查机关还应考察《保障措施协定》第四条2（a）之外的其他一切反映国内产业状况的相关因素。在该案中WTO上诉机构进一步指出，严重损害存在结论的做出，并不要求被考察的每一项因素均呈下降（declining）趋势。实际上根据案件所涉及的不同国内产业，在某一案件中，可能销售水平、就业和生产能力方面显著下降的事实就足以做出国内产业遭受重大整体损害的结论；也有可能在某一案件中，尽管某一因素没有呈现下降趋势，但就整体产业状况而言仍可以得出国内产业遭受重大整体损害的结论。
上述对严重损害的确定方法同样可以适用在严重损害威胁的认定中。基于同样的理由，保障措施案件中的严重损害威胁（threat of serious injury）要件要比反倾销案件中的实质性损害威胁（threat of material injury）要件更为严格。在考察严重损害威胁的存在时，调查机关同样要考察一切反映国内产业状况的相关因素，该考察范围不受《保障措施协定》第四条2（a）的限制，以便对国内产业的整体状况做出正确的`评估。
与严重损害要件不同的是，严重损害威胁还须证明威胁是迫在眉睫，这一威胁的存在是基于各种事实而不应仅仅基于断言、推测或者遥远的可能性，而且损害威胁的发生存在着高度的可能性。所以《保障措施调查立案暂行规则》第十三条进一步规定，以进口增加造成国内产业严重损害威胁为由提出申请的，申请人应当提供下列证据资料：（一）申请调查进口产品出口国的出口能力、库存情况以及进口将可能继续增加的证据资料；（二）本规则第十二条（一）项所列因素或指标的明显迫近的变化趋势。
四、因果关系
保障措施中的因果关系是指进口数量增加和国内产业受到的严重损害或严重损害威胁之间应存在逻辑上的联系。《保障措施条例》第十一条要求调查机关应当根据客观的事实和证据，确定进口产品数量增加与国内产业的损害之间是否存在因果关系。
在考察因果关系要件时，最为核心的问题是如何将进口增加之外的因素（即“其他因素”）对国内产业造成的损害与进口增加造成的损害区别开。按照《保障措施条例》第八条规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加。WTO《保障措施协议》第4条2（b）也规定，“除非调查根据客观证据证明有关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系，否则不得做出（a）项[6]所指的决定。如增加的进口之外的因素正在同时对国内产业造成损害，则由此造成的损害不得归因于增加的进口。”
从上述规定可以看出，《保障措施条例》要求调查机关在保障措施调查中必须进行因果关系的调查，并应区别考察其他因素对国内产业的影响，但因果关系究竟应依据何种标准进行认定，《保障措施条例》并没有提供任何可依据的标准，所以可以参考WTO的有关判例。
WTO上诉机构在美国麦麸案的上诉报告中，将WTO《保障措施协议》对因果关系的上述要求进一步具体化为如下方法[7]：（1）作为调查机关考察因果关系的第一步，调查机关应把进口增加对国内产业所造成的损害与其他因素所造成的损害区分开；（2）第二步，进口增加和其他因素共同造成的损害分别进行归因，以保证由其他因素造成的损害不会归因于进口增加；（3）第三步，判断在进口的增加和严重损害之间是否存在因果关系，是否该因果关系构成两者之间的真实和实质的关系（a genuine and substantial relationship）。
五、结语
以上是通过WTO的相关判例对采取保障措施的四个要件所作的简要分析。需要指出的是，在中国加入WTO的议定书中已经明确规定，WTO的法律规则不能在中国直接适用，而必须通过转化为中国国内法的方式适用。所以实践中，中国法院在审理保障措施的案件时并不能直接援引WTO《保障措施协定》及其相关判例做出裁决，而只能依据《保障措施条例》等国内法规做出裁决。但是，作为WTO协定的缔约方，中国有义务保证其国内法与WTO法律保持一致性，正如《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条所指出的，在法院审理国际贸易行政案件的过程中，如果适用的国内法规存在两种以上的合理解释，其中一种解释与中国缔结或参加的国际条约的有关规定一致的，法院应选择该种解释。考虑到中国目前涉及保障措施的法规比较简单尚处于摸索阶段，通过学习WTO的规则和相关判例对我们正确理解和适用这些法规将具有重要的意义。
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[1] 数据来源：信息要揽，中国驻英国大使馆经济商务参赞处。www.chinese-commercial.org.uk/chinese//020424.htm
[2] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, ；又参见：United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh, Ch
illed, or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia, WT/DS177/AB/R and WT/DS178/AB/R；[3] Report of the Intersessional Working Party on the Complaint of Czechoslovakia Concerning the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession under Article XIX of the GATT, GATT/CP/106, adopted 22 October 1951。
[4] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, 2000。
[5] Argentina- Safeguard Measures on Imports of Footwear, WT/DS121/AB/R, para. 131。
[6] 即WTO《保障措施协定》第4条2（a）规定。
[7] United States-Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten From the European Communities, WT/DS166/AB/R, para. 69。
篇2：美国201钢铁产品保障措施调查中的产品排除实践
美国201钢铁产品保障措施调查中的产品排除实践
美国201钢铁产品保障措施调查中的产品排除实践杨麟 北京市竞天公诚律师事务所
一、背景
根据203月5日颁布的总统令1，美国对包括钢材、长板在内的主要进口钢铁品种采取保障措施，实施为期3年的关税配额限制或加征高达8%-30%不等的关税。这是迄今为止美国对进口钢铁产品采取的最为严厉的贸易限制措施。和以往出台的保护钢铁产业的贸易救济措施相比，此次钢铁保障措施具有涉及国家众多、被调查产品范围广、保护措施持续时间长的特点。
由于此次钢铁保障措施调查是在世界经济衰退，钢铁生产能力过剩的背景下进行的，所以其调查伊始就遭到了世界主要贸易国的强烈反对。欧盟、日本、韩国、巴西和中国等国家向WTO提出申诉，要求成立专家小组审查美国此次保障措施调查是否符合WTO的有关规定。欧盟、日本和韩国等主要钢铁出口国还纷纷拟定了总金额高达数亿美元的贸易报复清单。美国国内的钢铁产品进口商和下游产业生产商也对美国钢铁保障措施提出了批评，认为其破坏了正常的贸易渠道，并造成了下游产业原材料成本的大幅攀升和产品市场竞争力的下降。
在国内外的巨大压力下，美国政府不得不考虑对钢铁保障措施所产生的严厉后果进行修正。自2002年3月20日钢铁保障措施正式实施以来，美国贸易代表处（USTR）根据总统令授权陆续共发布了八批钢铁产品豁免清单，对数百种进口钢铁产品豁免适用保障措施2。
二、产品排除在美国201钢铁产品保障措施调查中的作用
美国在201钢铁保障措施中采取产品排除，实际上是一种利益平衡的需要。与反倾销和反补贴一样，保障措施作为一种贸易救济措施，其目的是为因国外产品进口而遭受严重损害或严重损害威胁的一国国内产业提供救济。但是保障措施的调查和实施往往涉及众多利害关系方的利益，除国内产业外，还有被调查产品下游产业的利益、最终消费者集团的利益以及可能受他国贸易报复影响的产业的利益，即公共利益。实际上，产品排除就是在国内产业利益和公共利益之间提供了一种利益平衡的机制，在保障措施过于严厉可能损害公共利益的情况下，通过产品排除来弱化保障措施的效果，以取得各利害关系方之间利益的重新平衡。
自美国政府启动产品排除措施以来，多达数百种的产品得到了豁免，其主要受益方为欧盟和日本，这有效地缓解了美国与其主要贸易伙伴之间因201钢铁保障措施所产生的贸易摩擦。事实上，自美国公布产品豁免清单以来，欧盟和日本实际上已经放弃了进行贸易报复的计划，而转向争取更多产品豁免的谈判。
三、美国201钢铁产品保障措施调查中的产品排除与反倾销调查中产品排除的区别
美国201钢铁保障措施调查中的产品排除与反倾销调查中的产品排除存在如下两点主要区别：
（一）法律依据：美国201钢铁保障措施调查中产品排除的法律依据在于利益平衡的要求，即平衡要求采取保障措施的国内产业的利益和公共利益之间的矛盾，产品排除既不能妨害已经实施的保障措施的基本目标，同时应考虑国内其他利益集团的要求。反倾销调查中产品排除的法律依据在于“一种产品一个案件”的原则，即一次反倾销调查只能针对一种产品进行。为保证反倾销调查和反倾销措施仅在调查机关确定的一种产品的范围内进行，调查机关可以通过审查产品排除的申请，将与被调查产品无关的其他产品排除出调查范围。
（二）实施效果：由于两者的法律依据不同，因此在实施效果上也存在相应的区别。美国201钢铁保障措施调查中的产品排除是保障措施适用范围的排除，即在决定对被调查产品采取保障措施后，再通过产品排除的程序，将特定产品排除在保障措施适用范围之外。反倾销中的产品排除是调查范围的`排除，即在确定了被调查产品后，通过产品排除的程序，将特定产品排除在调查范围之外。
四、美国201钢铁保障措施调查中的产品排除实践：
以下是美国201钢铁保障措施调查中关于产品排除的几个主要问题，从中可以了解美国产品排除实践的主要依据和法律程序：
（一）产生过程：WTO的《保障措施协定》和美国201条款均没有对产品排除做出相关规定。但在保障措施调查进行的过程中，美国商务部和美国贸易代表处建立了一套程序，允许利害关系方就某一进口钢铁产品提出豁免适用保障措施的申请，条件是该种产品不能从国内产业得到充分的供应3。根据2002年3月5日发布的总统令4，美国贸易代表处被授权在保障措施实施后依据已经建立的程序，继续审查利害关系方提出的产品排除申请，正式公告其做出的产品排除决定，并根据其决定修改海关税则号（Harmonized Tariff Schedule）以使被排除产品豁免适用保障措施。
（二）法律依据：正如前述，产品排除实践的提出主要是公共利益的要求，即通过产品排除缓和公共利益和国内产业利益之间的矛盾。但另一方面，产品排除的实践也反映了WTO《保障措施协定》中的“适度保护原则”和“逐步放宽原则”的要求。
WTO《保障措施协定》第5条第1款规定，“一成员应仅在防止或补救严重损害并便利调整所必须的限度内实施保障措施”5。第7条第4款规定，“在根据第12条第1款的规定作出通知的一保障措施的预计期限超过1年的情况下，为便利调整，实施该措施的成员应在实施期内按固定时间间隔逐渐放宽该措施。如果措施的期限超过3年，则实施该措施的成员应在不迟于该措施实施期的中期审议有关情况，如适当应撤销该措施或加快放宽速度” 6。
按照上述要求，如果一项保障措施过于严厉，在实践中超出了“防止或补救严重损害并便利调整所必须的限度”，通过实施产品排除，缩小适用保障措施的产品范围，就可以防止出现过度保护的情况。另外，由于保障措施一般适用期限较长，即使某项保障措施在实施的当时是适当的，但随着时间的推移，也可能变得过于严厉和不适当，同样可以通过产品排除加以调整。
迄今为止，美国贸易代表处已经分八批公布了数百种进口钢铁产品的豁免清单，同时按照2002年3月5日总统令，在保障措施的有效期内，美国贸易代表处将根据新的情况继续审查有关产品排除的申请，并在每年3月公布新的产品排除清单。
（三）考虑因素：对产品排除的审查均是根据个案的情况做出的，按照美国商务部的说明，给予产品排除是为了保证美国钢铁产品的消费者可以获得那些美国国内产业不能充分供应的钢铁产品，而且产品排除的决定不应减损对国内钢铁产业的保护，这是美国政府在审查所有产品排除申请的两个基本出发点7。
具体而言，美国贸易代表处和商务部在分析产品排除的申请时会考虑如下因素：（1）目前该产品是否在美国生产；（2）该产品是否有其他替代产品；（3）是否由于质量方面的要求而限制了对国内产品的使用；（4）该产品的库存；（5）是否有即将投产的从事该产品生产的美国企业，且该企业投产后可以向市场供应足够数量的产品；（6）其他相关因素。
（四）负责机关和法律程序：虽然总统令仅授权美国贸易代表处负责产品排除的工作，但实践中有关产品排除的
审查工作是由美国贸易代表处和美国商务部共同负责，最终决定是由美国贸易代表处负责公告。
以下是美国201钢铁保障措施调查中有关产品排除的主要程序8：
（1）申请人向美国贸易代表处提出书面请求9。申请人包括进口产品的生产商、进口商、消费者或其他利害关系方；
（2）如果申请人请求进行某一产品排除的审查，美国贸易代表处为申请人确定审查编号，并发放申请者调查问卷。如果申请人反对某一产品排除审查，贸易代表处将向其发放反对者调查问卷10；
（3）申请人回答并在规定的时间内提交调查问卷答卷；
（4）美国贸易代表处会同美国商务部对产品排除的申请和答卷进行审查，必要时与申请人进行会晤讨论提交的资料或要求提供新的资料。
（5）做出正式决定，并由美国贸易代表处公布产品豁免清单。
五、对中国钢铁产品保障措施调查的借鉴意义
与反倾销和反补贴相比较，保障措施是针对不特定国家的（non-selective），因此保障措施影响的国家众多，更容易引起贸易摩擦。而且根据WTO《保障措施协定》第八条的规定，受保障措施影响的缔约国有权要求采取保障措施的国家对其进行贸易补偿，在无法就贸易补偿达成协议的情况下还可以对采取保障措施的国家进行贸易报复11。
从美国钢铁保障措施的实践来看，产品排除成为美国政府与其主要贸易伙伴进行贸易谈判的一个非常有效的手段。美国的钢铁保障措施引起了其主要贸易伙伴欧盟和日本的强烈反对，欧盟和日本均要求美国对其进行贸易补偿，并拟定了数亿美元的贸易报复清单。但是在双方谈判的过程中，美国配合谈判的需要，陆续公布了八批产品排除的清单，将若干欧盟和日本对美出口的重要钢铁产品排除出本次保障措施调查范围之外，通过减轻欧盟和日本钢铁生产商对欧盟和日本政府的压力，美国政府为自己在贸易谈判中赢得了更多的主动性。实际上，在这八批产品豁免清单发布后，欧盟和日本实际已经放弃了其贸易报复的计划。
中国此次钢铁产品保障措施调查涉及11大类24种进口钢铁产品，共计84个税则号，涉及国家和地区主要有日本、韩国、俄罗斯和台湾等，上述国家已经与中国政府就此进行了多轮磋商，可以预见在保障措施正式实施后，中国与上述国家之间将产生更大的贸易摩擦。当然，中国目前的经济实力自不可与美国同日而语，与这些国家就保障措施举行的贸易谈判中将处于相对弱势的地位，如果爆发贸易战受损害最大还是中国。所以如果能够借鉴美国201钢铁保障措施中产品排除的经验，就能够实现“维护民族产业利益的坚定性”和“贸易谈判中的灵活性”有效的统一，在未来的保障措施调查中最大限度的维护中国的国家利益。
1 Presidential Proclamation 7529 of March 5, 2002
2 有关产品豁免的具体内容可参见美国贸易代表处网站：www.ustr.gov/sectors/industry/steel.shtml
3 转引自Fact Sheet: Exclusion of Products from Safeguard on Steel Products, United States Department of Commerce, August 22, 2002.
4 Presidential Proclamation 7529 of March 5, 2002
5 译文引自《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本：汉英对照》，对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，法律出版社，月第1版。
6 同上
7 转引自Fact Sheet: Exclusion of Products from Safeguard on Steel Products, United States Department of Commerce, August 22, 2002。
8 有关调查程序的规定可参见美国商务部网站：ia.ita.doc.gov/steel/exclusion/
9 对书面请求内容的具体要求可参见 Federal Register: October 26, (Volume 66, Number 208)。
10 调查问卷可从美国商务部网站获得：ia.ita.doc.gov/steel/exclusion/
11 缔约国进行贸易报复的权利同时受《保障措施协定》第八条第3款的限制。
篇3：企业开展信息化过程中一些保障措施
1. 加强对公司信息化的领导，由公司一把手挂帅，成立“信息化领导小组”，推行信息主管制度。信息化建设必须由集团领导，而且是主管领导亲自抓、亲自参与，否则投入再大，做得再好，也有可能失败。因为院长想了解哪些信息，管到什么程度，信息中心部门并不十分清楚。如果集团领导没这个意识，不去思考，开发的系统就不会符合他们的需要，就很难用。人们往往会本能地拒绝使用自己不熟悉的东西，信息化管理也会遇到阻力。这个时候需要最高领导出面协调解决。
2. 提供足够的资金保证。公司在每年的预算中规划出一定数额的资金，专款专用，以保证公司信息化建设资金投入的需要。同时，公司在进行基本建设和技术改造时，要充分考虑信息化的要求。
3.由集团自身网络管理人员维护集团网络的核心设备及数据存储数据库、帐号、密码等机密信息。在人员保障方面，―根据需要逐步补充、配齐网管人员，形成网络中心管理和部门管理两级网管员队伍。界定职责范围，网络中心负责网站维护、机房(包括配线间)设备的运转、布线系统维护、应用系统建设、推广、维护及帐户管理等核心业务和客户端各项应用服务及值班。部门计算机网络管理员负责本部门客户机故障排除，并协助网络中心做好部门内计算机连入网络的配置和规范管理工作。对各部门网络管理人员的培训急待加强，着重在两个方面：一是网络配置和管理技能，二是网络管理制度的贯彻落实。另外，应考虑适当减轻他们的生产负担，给予适当报酬，以使他们有时间、有兴趣做网管工作。
4.设备保障―设备指与信息化相关的所有软硬件设备。引进的硬件和软件应统一纳入职能部门(有形和无形)固定资产管理范畴。引进软件要和软件正版化规划一起考虑;引进硬件要和计算机设备升级换代一起考虑，实现设备管理规范化。自主开发软件应纳入职能部门科研项目管理范畴。确保信息化建设必需的设备及时到位。
5. 加强公司信息化人才队伍的建设。制定吸引、稳定信息化人才的措施，以确保人才不外流。建立多层次、多渠道、重实效的信息化人力资源培养制度和考核、评估制度.
6.制定信息系统维护人员的管理制度
确定信息系统维护人员的数量和质量，人员构成上，系统维护的组织机构可能包括维护中心主任、副主任、技术主管，以及系统应用管理员、网络维护员和等具体人员或岗位。在实际应用中，要求一人身兼数职，以最大限度地培养一专多能的人才，发挥现有人员的潜力。信息系统维护人员的挑选的就是“一专多能”和“专业化分工”两种方式的平衡过程。
系统维护人员的管理工作应包括以下几方面内容：
1、系统维护人员岗位分析制度 (1)工作分析 (2)工作描述 3)工作详述
系统维护人员绩效考价制度
绩效是指系统维护人员经过考核评价，被管理层认可的工作行为、工作表现、工作成绩以及工作结果。
7. 制定系统运行情况记录制度
1、数据处理量：包括系统每天的运行时间、处理内容、数据吞吐量等内容，这些资料是反映信息系统软硬件功能和状态的最基本的数据。比如，如果网络数据吞吐量在某一段时间内急剧增加，则可能是由两种原因造成的：(1)计算机病毒;(2)企业的业务量增加。维护人员应通过分析寻求相应的对策，如果上述现象确实是由于企业业务量的增加造成的，则应该对企业网络现状、数据库管理现状，以及业务信息系统的功能现状进行重新评价，以提出改进建议。
2、数据处理效率：如果业务管理人员“感觉”数据处理速度明显变慢，那么就可以通过对历史记录的分析，找出可能的原因，并一一排除。
3、系统的故障及维修情况：无论故障大小，都应该及时地记录故障发生的时间、故障的现象、故障发生时的工作环境、处理方法、处理结果、处理人员、善后措施、原因分析等，这有利于信息管理人员对系统的评价及提出进一步的扩展完善建议。
信息化管理制度的制定包括
8.管理制度的制定
a、组织管理制度：要通过制度来保证企业信息化工作，制定信息化项制度可参照决策与规划层、实施层、应用层、维护层这四个方面，还有信息中心每个人的岗位、角色、职责等进行规定等。
b.人员培训与知识更新制度：进行信息化建设，观念的转变、知识的更新必须是先行的，制度中应对人员培训与知识更新的内容、方式、频度、效果等事项进行规范，
比如参加社会上IT厂家的技术研讨会，接受培训取得证书，发表相关论文。应给与奖励。并作为年终考评指标
c.信息化建设从业人员应有工作纪律：可写入本部门的员工行为规范或基本的工作纪律中。并作为年终考评指标
d.考核与奖惩制度：定义相关工作的考核指标与奖惩措施，考勤、考核服务工作质量与奖金直接挂钩。
e.软硬件管理制度：
l 计算机硬件使用管理制度：针对集团全体人员，围绕着集团所有计算机及相关硬件设备的正常使用进行制度的制定，建立相关数据库，实现随时可以查阅各项数据，比如随时了解集团有多少P4以上的电脑，有多少网络打印机器等参数，为各种系统的实施提供保证。
l 计算机硬件维护管理制度：针对集团计算机硬件维护人员，围绕着企业计算机及相关硬件设备的日常维护进行制度的制定。建立实施员工维护量统计系统，主要功能，把每个维护人员日常的计算机及网络的维护工作量化数字化、图表化。引入维护反馈与服务质量(服务响应时间和服务态度)、维护生命周期(即维护一次存活的时间)。
l 计算机网络资源使用管理制度：针对维护管理人员，围绕着算机网络资源(如IP地址、Internet接入、办公自动化，即时通、邮件)的正常使用进行制度的制定。制定标准、规范的管理流程，制定详细操作手册。
l 计算机网络维护管理制度：针对网络维护人员，围绕着企业的计算机网络的维护与有效使用进行制度的制定。
l 计算机软件使用管理制度：针对企业全体人员，围绕着企业软件资源(如XP、VISTA、WIN SERVER操作系统、CAD/设计流程管理应用系统、各种工具软件等)的正常使用进行制度的制定。
l 计算机软件维护管理制度：针对企业软件维护人员，围绕着企业的计算机软件完善维护进行制度的制定。
l 计算机安全管理制度：保障企业数据安全的管理制度，包括防病毒管理、防 管理、授权管理、数据备份、安全检查、保密制度等。
l 信息资源的管理制度：针对企业的信息资源的访问、使用、复制、编辑、删除等权限的管理进行制度的制定。
9.制定系统运行情况记录制度
1、数据处理量：包括系统每天的运行时间、处理内容、数据吞吐量等内容，这些资料是反映信息系统软硬件功能和状态的最基本的数据。比如，如果网络数据吞吐量在某一段时间内急剧增加，则可能是由两种原因造成的：(1)计算机病毒;(2)企业的业务量增加。维护人员应通过分析寻求相应的对策，如果上述现象确实是由于企业业务量的增加造成的，则应该对企业网络现状、数据库管理现状，以及业务信息系统的功能现状进行重新评价，以提出改进建议。
2、数据处理效率：如果业务管理人员“感觉”数据处理速度明显变慢，那么就可以通过对历史记录的分析，找出可能的原因，并一一排除。
3、系统的故障及维修情况：无论故障大小，都应该及时地记录故障发生的时间、故障的现象、故障发生时的工作环境、处理方法、处理结果、处理人员、善后措施、原因分析等，这有利于信息管理人员对系统的评价及提出进一步的扩展完善建议。
10. 信息化培训的组织并制定信息化培训大纲，制定企业信息化全员培训规划 和人力资源协商做好培训工作 实施企业全员信息化培训
培训要求包括：集团领导(对他们从战略管理的角度理解信息化战略，理解信息系统各模块的管理理念，能够找到他需要的决策数据)、处室领导(信息系统环境，能够控制执行人员的信息化工作)、部门总工、项目人员(要求他们能够有效完成信息化工作的各种操作)三层培训计划。对信息中心专门负责信息技术应用的专职人员还需要特别进行专业培训(除了要让他掌握各项功能和具体操作外，还要对软硬件的安装、维护、管理、安全措施等进行专业培训,可以脱产培训也可以短期培训，但最终要取得响应职业资格证书)。建议该项工作长期、深入、高效地开展下去。
11. 建立实施突计算机网络事故、突发事件应急预案。
12. 对于大公司,应把各级从事IT管理人员每年开一次碰头会，交流经验，总结工作，制定计划。
13. 信息化技术开发：坚持自主开发与引进二次开发并举，建设自己的研发队伍并与知名软件公司结成战略伙伴，联合开发。
篇4：集体土地流转中的法律问题的调查研究
关于集体土地流转中的法律问题的调查研究
1997年11月，《集体土地流转中的法律问题研究》课题组在有关土地管理部门的支持下，就集体土地流转的现状、流转中出现的新情况、新问题、新思路等进行了调查研究。集体土地流转（交易）的现实是客观存在的，并且不断发展，其方式主要包括转包、出租、入股、出让和征用等。我们认为这种现象的出现是农村市场经济发展的必然，政府应因势利导，加强管理规范，促使其健康良性发展，视而不见或一味采取堵的办法都是不合时宜的。
一、集体土地的农用流转
我省地少人多，且中低产地占80％以上，人均占有耕地仅1 亩多一占，低于全国的平均水平，这就意昧着绝大多数农民很难单一地靠种田致富。实行家庭联产承包责任制以后，大量剩余劳动力需要向非农产业转移。由于我省乡镇企业相对落后于沿海省份，自身吸纳离土不离乡劳力的能力有限，离土离乡的劳力（有的甚至是劳力带全家）外出务工、经商的较多，有的到沿海地区或地广人稀的地区去租种地、开发种养殖业或从事其它行业。农村劳力向外转移，势必引起承包的流转问题。历史的经验教训使农民深深地懂得，国家之本在农业，农民之本在土地，土地是农民的命根子。又因承包期长，30年不变，农民更是对承包地的转移极其谨慎，怜爱有加。调查中我们了解到，有不少农民外出干得很成功，有了很大的发展，有些甚至举家在外多年，承包地也不愿意或不放心交回集体经济组织。承包地进入流转的并不多，各地估计约占承包地总数的20％―30％。承包地流转的主要原因是：①全家外出打工经商，自己不能耕种的；②家庭主要劳力外出，自家无力全部耕种的；③家庭无劳力自己不能耕种的；④家庭其他经营搞得比较好，认为种田相对效益低而自己不愿耕种的。流转方式的确定主要是双方口头协商，多半在亲友之间进行，不改变用途，时间不长。具体做法：①在种田效益比较好的地方，由转入者承担地上的负担，每年还平价或无偿给转出者一定数量的粮食；②在种田效益一般的地方，由转出者承担地上的负担，转出者什么也不问，什么也不要；③在地多人少种田效益差的地方，因集体不准土地抛荒，转出者还要倒贴。在这些地方，承包户把地交回集体，集体不接收，所以，因转移不了而抛荒的也有一部分。我们认为，以上几种流转方式具有互助性质，目的都不是为了盈利，所以，不宜称其为交易。据此，有理由认为目前农用土地的交易市场并未形成。只有个别地方出现有利用承包地转包谋利的。有一部分承包户将耕地短期出租给乡镇企业或个体户用于沙石加工和晾晒、堆放砖瓦，也有租给乡镇企业或个人办预制厂、烧砖瓦和建厂房的，租期有的长达10年至30年。租金一般为800―1000元/年亩，也有给实物租金的，一般为600 斤小麦／年亩加300斤黄豆／年亩，农业税和提留款均由承包户承担。 这种做法不仅到处都有，而且双方都满意，承包户认为比自己种合算，用地者也认为省钱省事，用时租，不用时归还农户耕种，灵活方便。调查中还没有发现将自己种不了或不愿种的承包地向种植大户和种田能手转移，形成集约规模经营的例子，这是农业生产经营水平不高和农业生产经营机制尚缺乏活力的表现。
目前，对集体农用土地不改变用途流转的管理，由农经部门负责，土地管理部门基本上不过问。但土地管理部门对集体农用土地的流转问题都很关注，而对这种流转要不要管以及怎么管的问题，又存不同认识。其一，维持现状，土管部门应超脱一些，潇洒一些，不管为好。其二，土管部门应对转移使用的承包地进行登记管理。其三，土地管理部门应对转移后改变农业用途的进行管理，否则，就不能保持耕地动态平衡。持第一种观点的理由是，现行法律、法规没有明确规定土地管理部门管理承包土地农用流转的权限。持第二、第三种观点的理由是土地管理法第5条的规定， 各级人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地的统一管理工作。还有一种观点，对转包、出租谋利的，土地管理部门不仅要管，还应收取一定的费用，以便于管理控制。土地的所有者集体也应得到部分收益，因为这部分收入包含承包户非投入所得，即土地本身的使用价值。而对于改变用途时间较长（如10年以上）复耕困难较大的，应按乡镇企业用地的规定办理征用手续。
二、集体土地的非农用流转
1、农村居民的建房用地
根据宪法和土地管理法及有关法规、规章的规定，农村居民宅基地不论是建房的还是没有建房的均属集体所有。而现在有少数农村居民把宅基地视为私有财产，公开出租、买卖或变相买卖，地处小集镇和公路两旁的村庄尤为突出。有的把房子租给或卖给别人（有当地的，也有外地的）开商店、饭店，作仓库、停车场，获取较高的收益；有的批到宅基地后由别人（多为外地人）来建房，盖好后对半分成；还有的居民将自己的小草房、破旧房出卖，别人买后重新翻盖新房。对以上实际上是出租、出卖宅基地的行为，土地部门如何进行处理感到为难。依据原土地管理法第38条第3款“出卖、出租住房后再申请宅基地的， 不予批准”的规定，农村居民住房可以出卖和出租，制止出卖、出租则违法。但我省原有的宅基地户均都在1亩以上，比较富裕， 且住房使用期限比较长，房子多次倒卖或出租可获取不薄的.收入，对后来按规定标准建房的居民来说是显失公平的。另外还有少批多占的问题。按现行规定对多占部分可以罚款，强行拆除建筑物，以至没收，但因房屋是不动产以及法律赋于土地管理部门强制执行权的局限性，实际中执行起来难度甚大。解决的出路，除所得税调节外，还应建立宅基地有偿使用制度，对超标使用部分加倍收取使用费；或对买主中的非本地农村居民按城镇非农业居民申请使用宅基地的标准收取费用。
2、小型农田水利和乡村道路建设用地
现在小型农田水利和乡村道路基本建设多数由乡镇政府规划并组织实施，本身是好事，但缺乏必要的控制，占地过多。存在的问题是：①兴办农田水利设施和修路所占用的土地（主要是耕地）所有权不变，但用途改变了，土地部门不参与不利于控制；②被征用的土地没有按规定给予补偿，失去承包地的农户生活发生困难，为此上访的较多。农村兴修水利和修建道路用地，土地部门不但要参与制定规划，还应参与设计论证。不上收审批权，浪费土地的现象得不到遏制。
3、村镇建设用地和公益事业建设用地
改革开放以来，农村发展势头良好，经济繁荣，村镇建设和公益事业也有了较大发展，但在用地方面同样存在一些问题：①建设无统一规划或不按规划进行，占用土地不好控制。②以低补偿从农民集体征来的土地，有时是以较少租金从农民手中租来的地，加价出让或转让给开发商建房或以地作价入股建房，分成后高价出售，严重侵犯了农民的利益。③耕地被征用、租用后，地上负担不能减少，分摊到农民头上，农民负担加重，甚至有时连补偿费、租金都被乡（镇）村占用，农民很难得到。而土地部门往往对村镇建设和公益事业建设用地中出现的种种不良行为感到束手无策，因为它们多数是经乡镇政府甚至县（市）政府批准决定的。
4、乡（镇）村办企业建设用地
乡（镇）村办企业（以下简称乡镇企业）建设用地，普遍反映异常混乱，极不规范，
没有按规定办理手续的占90 ％以上， 有的地方达到95％，换句话说，就是目前90―95％的乡镇企业都是违法用地。土地管理部门强烈要求国家和省里对乡镇企业建设用地制定切合实际，便于操作的法律、法规、规章，以真正做到有法可依。
调研中，不少人认为乡镇企业用地采取租赁形式，简便实用，符合国情、省情，是一种创造，不应限制，而应该运用法律法规加以规范。其思路是：①由乡镇企业与农民集体经济组织签订协议，不能与承包户签订协议；②统一规定协议主要条款；③规定租金上下限，并从用地租金中提留一定比例的复耕基金；④租地协议经土地部门鉴证、登记后才能生效。
5、国家建设征用土地
国家建设征用土地规定明确，执行情况总的比较好。座谈讨论中也提出了一些建设性的意见。第一，国家公益事业用地，如修机场、铁路、公路、建学校、医院用地等，其与商业性用地，征地费用应有较大差别。如房地产开发用地，当地政府按国家规定的平价从集体农民手中征地，然后以高出原价几倍、十几倍的价格拍卖给开发商，明显侵犯集体农民的利益。第二，国家征用土地的费用标准是根据10多年前的情况制定的，现在情况有了很大变化，集体已无土地调剂，农转非没有了吸引力，安置就业（进工厂）也不可能了，征用1 亩地的费用其年息不够养活1个人，应相应提高费用或用征地的钱为失去土地的农民买保险， 以保障他们的生活，去却其后顾之忧。第三，乡（镇）政府建办公楼、住房大多数都没有按规定办理征地手续，无偿占用或象征性给一点被偿而占用集体土地。有些地方二轮承包时按5 ％留出的土地（群众戏称为“鬼子田”）大都由乡（镇）政府控制，这更为他们自批自用土地提供了条件。
三、需要研讨的几个问题
1、发展乡镇企业与保护耕地的关系
发展乡镇企业不可避免地要占用一部分耕地，其与贯彻落实“十分珍惜和利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策在某种程度上产生了矛盾。然而乡镇企业不仅在农村就是在全国经济中也有着举足轻重的作用。乡镇企业的发展为开展科学种田，提高耕作效益提供技术和物质的帮助，以工业的发展带动和促进农业的发展。 调查中不少干部提到，1997年中央11号文件规定包括乡镇企业在内暂停批准占用耕地1年， 作为一项刹住乱占耕地的临时性措施是必要的，若把其精神变为土地管理法修改条款固定下来就要慎重考虑，暂停1年的措施， 对乡镇企业发达的沿海省份影响甚微，而对中西部地区则影响较大。沿海地区发展乡镇企业起步早，已完成了以土地作为资本投资的原始积累过程，在那里乡镇企业已进入上档次向质量要效益的阶段。而中西部地区的乡镇企业大多数处于数量发展时期，一概而论采取一刀切的政策有失公允。不准占用耕地烧砖瓦在山区和丘陵地区能够行之有效，而在一马平川的平原地区则很难行得通，在新的建筑材料取代粘土砖之前，要彻底毁掉砖瓦窑，干群有抵触。有的同志形象地说，城市、农村居民建房有一个面积标准，乡镇企业占地也应有一个适当的比例，可采取区别对待的政策，对未达到比例的应允许占用。总之，发展乡镇企业与保护耕地是对立统一、相辅相成的关系。将二者完全对立起来的想法和做法均不足取，这种关系应当在有关发展乡镇企业和保护耕地的法律、法规、规章中得到正确的体现。
2、关于集体土地所有权主体
集体土地所有权主体是一个既清楚又模糊的概念。说它清楚是指土地管理法等有关法律、法规中，根据人民公社“三级所有，队为基础”的模式，确定“集体所有的土地依照法律属村农民集体所有，由村农业生产合作社，村农业集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可属于乡（镇）农民集体所有”。即乡（镇）、村、村民组三级所有。人民公社时期就有人讲“三级所有，两级空”，即只有生产队（现有的村民组）这一级才是实的。说它模糊是指当前多数地方农业合作社或农业集体经济组织不存在，村级所有的土地是所属村民组所有的土地相加之和，乡（镇）所有土地是所属村级所有土地之和。土地承包到户，村委会是发包方，承包户的土地实际上依据村民组（原生产队）所占有的耕地的多少决定的，在一个村委会中，不同村民组的农民平均承包的耕地面积有明显的区别。现在的问题是除主要执行乡（镇）政府决策并为其服务的村民委员会实际存在外，乡（镇）、村民组农业集体经济组织都是虚置的，几乎没有哪一个地方能说清楚，他们那里的土地是属于哪一级所有。有的地方提出农村集体土地全部明确为村级所有，由村委会行使所有权，这是缺乏足够的法律依据的。我省在土地确权发证时，集体土地所有权证发给村委会有些地方农民有意见，农民不承认村委会是集体土地所有权的主体。调查中很多人都指出，土地方面有相当多的一部分问题都是由主体不清引发出来的。如乡（镇）政府自批自用土地，征用土地单位直接与承包户签订协议，农民视承包使用权为所有权，私自转让承包地，在承包地上建房等，因此，从实际出发进一步界定集体土地所有权主体非常重要和紧迫。
3、关于乡镇企业用地的所有权
乡镇企业占用村民组和村级集体经济组织的土地，按现行规定办理征用手续后所有权提高一个层级-归乡镇集体经济所有，这仍是过去所有制层级越高就越公做法的反映，而实际上对绝大多数地方而言是空设一级集体经济组织。若乡镇企业用地参照国家建设用地办法征用后为乡（镇）政府（即国家）所有，在目前的条件下农民和企业均难以接收，且会留下不少后遗症。若如前面所说，乡镇企业用地采取由农业集体经济组织与企业签订租用协议，土地的所有权不变，其他问题就能迎刃而解。对于乡镇企业建设用地，如何在法律、法规、规章中作出相应的规范，是一个亟待解决的理论问题和实践问题。
4、关于农户对承包地的经营权
因村民组和村级农业集体经济组织没有实体代表，所以许多承包户视这种承包经营权为所有权，如在承包地上建房，自行改变土地的农业用途，出租甚至私下买卖。现行有关法律、法规、规章将使用权与经营权加以区别，明确规定使用权可以转让、出租、抵押，即可以自己使用，也可转让给他人使用，而经营权则不能转让、出租、抵押，只能自己使用。随着企业制度改革的深入，现在通常把企业经营管理权规定为使用权（如公司法第4条第2款），而土地法规仍刻守经营权非使用权是否合适？值得考虑。调查中了解到，不仅承包户，就是基层干部甚至土地部门的干部，都认为经营权与使用权无区别。在强化管理的前提下允许承包地转包、出租（从承租人处取得租金）是大势所趋，市场经济发展的必然。从民法理论上讲，农户对集体土地的经营权是一种处于自物权与他物权之间的权利，即使按他物权对待也可有条件转让。而现在的问题是，不论承包合同是否规定可以转包，一是承包户暂时不种的承包地不愿交回集体，实际上是怕失去土地；二是不少地方集体对交回的地也无法再发包出去，又要求不准抛荒，在此种情形下，允许承包户在承包期内按承包合同的要求转包，肯定是利多弊少。
肖方扬 吴兴国
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