借用资质承揽工程行为的认定要点有哪些？
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篇1：借用资质承揽工程行为的认定要点有哪些？
借用资质承揽工程行为的认定要点有哪些？
我国《建筑法》第二十六条第二款规定：
“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”
《建筑法》第二十六条第二款是对借用资质承揽工程的禁止性规定；《建设工程施工合同司法解释》第一条第（二）项是对借用资质签订建设工程施工合同的无效性规定。
上述法律及司法解释均没有对借用资质的行为作出明确、具体的规定，以致审判人员在审理相关案件时经常发生意见分歧。
对于借用资质承揽工程的行为，应当从以下几个方面加以判断和认定：
1、实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
2、实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要的施工机械设备。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
3、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人的参与。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为，
4、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这一机构来建筑完成的，而这些“项目部”即为实际施工人。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
5、实际施工人是否为工程利润的获得者。任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润，没有利润的工程，建筑商是不会轻易建设的。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
6、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非无偿的，而是要向实际施工人收取一定数量管理费的。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
综上所述，判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定，不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。
所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。
篇2：建设工程资质借用承诺书
建设工程资质借用承诺书
XXXXXXXXX公司： 鉴于：我自行与 （发包单位）联系承包施工 （工程项目名称）。但由于我个人不能与发包单位订立施工合同，特向贵公司借用营业执照和资质施工，并以贵公司名义与发包单位订立施工合同，贵公司对施工合同不承担任何责任，一切责任由我承担。
为明确相关事项，特作承诺如下：
1、由我履行施工合同中规定由贵公司履行的所有义务，由我承担依法由贵公司承担及施工合同规定由贵公司应承担的所有责任。贵公司不承担任何义务和责任。
2、因该施工合同产生的包括但不限于安全责任、工程质量、农民工工资及工程进度等一切事项均由我处理和承担。
3、如因该施工合同引发诉讼和仲裁，贵公司可申请将我列为第三人参加诉讼或仲裁，并有我承担全部责任或连带责任。如因我借用资质导致法院判决或者仲裁机构裁决贵公司承担清偿或者赔偿责任的，一切经济责任均由我本人承担，与贵公司无关。公司已经向第三方支付的一切款项，均作为本人向贵公司的借款，贵公司有权立即要求本人清偿。
4、我自愿向贵公司缴纳诚信保证金 元。如我违反本承诺，保证金不予退还。该保证金可用于抵偿应交给贵公司的管理费和给贵公司造成的损失费用。
5、如需要贵公司开据收款发票，开票时，我应向贵公司缴纳票面金额 %的管理费。
6、如我不需要贵公司开据收款发票，贵公司有权按施工合同价款的` %提取管理费，并从保证金中自行扣除。
7、贵公司如因借照（资质）经营受到处罚，所有经济损失视为我的债务，由我偿还、承担，可以从保证金中自行扣除。
8、本人承诺对外购买材料、租赁机械、模板、脚手、结算工人工资、欠款等均已个人名义，如果以公司名义对外发生任何经济往来、签订合同、出具条据等的一切法律责任由本人承担，同时向公司承担等额的违约金。
9、为了保证本人诚信履行上述承诺，本人请求担保人 向贵公司提供担保，如果本人不履行上述债务，则由担保人向贵公司承担连带清偿责任。
承诺人（签字、按手印）：
担保人（签字、按手印）：
年 月 日
篇3：借用资质协议书
合同编号：119492
甲方：（以下简称甲方）
代表人：
身份证号码：
乙方：（以下简称乙方）
代表人：
身份证号码：
风险提示：
合作的方式多种多样，如合作设立公司、合作开发软件、合作购销产品等等，不同合作方式涉及到不同的项目内容，相应的协议条款可能大不相同。
本协议的条款设置建立在特定项目的基础上，仅供参考。实践中，需要根据双方实际的合作方式、项目内容、权利义务等，修改或重新拟定条款。甲、乙双方以其自身的优势，双方本着互利互惠、优势互补的原则协商就项目共同合作一事达成如下协议：风险提示：
应明确约定合作各方的权利义务，以免在项目实际经营中出现扯皮的情形。
再次温馨提示：因合作方式、项目内容不一致，各方的权利义务条款也不一致，应根据实际情况进行拟定。
1、乙方以甲方的名义负责实施项目，项目由乙方负责实施，并提供相应售后服务，承担整个项目的责任和义务。
2、在施工及售后服务中，出现任何问题及施工质量问题，都由乙方自行负责，甲方不承担任何施工责任及工程纠纷。
3、本项目中标，乙方向甲方提供合同金额的______%作为管理费服务。其费用在开具收据或发票时必须结清。
4、甲方提供合同金额发票，乙方向甲方支付由此引起的全部费用，此费用在实际开具发票时一次性付清（税款合计为______元，发票金额的______%）。
5、在整个项目实施过程中而引起的甲方招待费、人员出差的差旅费等一切费用由乙方全部承担。
6、未经甲方许可的情况下，乙方不得私自对甲方的相关资质、合同等原件、影印件进行影印、挪作他用。风险提示：
应约定保密及竞业禁止义务，特别是针对项目所涉及的技术、客户资源，以免出现合作一方在项目外以此牟利或从事其他损害项目权益的活动。
7、乙方不得向外界透漏关于甲方相关的公司机密和做有损甲方公司利益的行为。
8、此合同签订后，乙方需向甲方提供合同原件一份；施工完毕，乙方需向甲方提供验收报告原件一份。
9、乙方因此项目需要使用甲方账户转账，甲方指定账户给乙方，项目款到指定账户______个工作日内支付给乙方费用______元。
10、未尽事宜，双方应本着对用户负责、对合作方负责的精神，互谅互让、友好协商解决。
11、本协议一式______份，甲、乙双方各执______份。双方签字盖章之日起生效。甲方：代表签字：________年____月____日乙方：代表签字：________年____月____日
篇4：借用资质协议
借用资质协议
借用资质协议甲方：
乙方：
协议内容：
本着互惠互利、认真负责的原则，更好的保证清华园小区消防安装工程的稳定开展，经甲乙双方商定，就乙方借用资质一事达成如下协议：
1、甲乙双方独立核算，各自承担各自的责任；依据乙方同发包单位审定的最终工程结算值，甲方提留工程总造价的3 %作为甲方的管理费，发包单位按进度拨付的.工程款扣除3 %管理费后全部交乙方使用。合同签订盖章时，应向甲方交付一万元管理费预付款，以后在发包方拨款时按比例扣除，乙方应积极协调与发包单位的结算工作，甲方只对相关资料文件盖章。
2、甲方只负责该工程资料文件盖章工作，其他一切事项均由乙方负责办理。竣工资料盖章时，乙方应交清协议商定的全部管理费用及国家规定的相关税金，否则，甲方有权拒绝盖章。
3、乙方在施工过程中，应严格按照与发包方签订的合同内容执行，确保施工管理、质量管理、安全管理措施到位，
如施工中出现管理、质量、安全等后果且损害甲方企业信誉，甲方有权单方终止合同，问题严重的追究法律责任。乙方自行承担因上述问题所产生的一切责任后果和费用，概与甲方无关。
4、甲方提供给乙方的资料，只对该工程有效，乙方无权另做他用。其它未尽事宜，双方协商解决。
5、乙方应向甲方提供该工程竣工验收资料，以便公司对该工程进行监督管理。
6、本协议一式贰份，自签字之日起生效，本协议至竣工自行失效。
甲 方： 乙 方：
（盖章） （盖章）
法人代表： 法人代表：
（盖章） （盖章）
委托代表： 委托代表：
（盖章） （盖章）
日期： 日期：
篇5：资质借用承诺书
XXXX公司：
鉴于：我 自行与（发包单位）联系了承包施工（工程项目名称），但由于我个人不能与（发包单位）订立施工合同，你公司同意我以你公司名义与（发包单位）订立施工合同，即我借用你公司执照和资质施工，你公司对施工合同不承担任何责任，一切责任由我承担。
特承诺如下：
1、由我履行施工合同中规定由你公司履行的所有义务，由我承担依法及施工合同规定由你公司应承担的.所有责任。你公司不承担任何义务和责任。
2、因该施工合同产生的一切事项均由我处理和承担。
3、如因该施工合同引发诉讼和仲裁，你公司可申请将我列为第三人参加诉讼或仲裁，并有我承担全部责任或连带责任。施工合同仲裁条款对我有效。
4、我自愿向你公司缴纳诚信保证金元。如我违反本承诺，保证金不予退还。该保证金可用于抵偿应交给你公司的管理费和给你公司造成的损失费用。
5、如需要你公司开开据收款发票，开票时，我应向你公司缴纳票面金额 %的管理费。
6、如我不需要你公司开据收款发票，你公司有权按施工合同价款的 %提取管理费，并从保证金中自行扣除。
7、你公司如因借照（资质）经营受到处罚，所有经济损失视为我的债务，由我偿还、承担，可以从保证金中自行扣除。
8、因该工程使用你公司的公章及相关工程专用章，相关文件必须给你公司保留正文原件一份，否则你公司有权拒绝用章。
承诺人：（签字、按手印）
年 月日
篇6：借用资质承诺书
甲方：
乙方：
协议内容：
本着互惠互利、认真负责的原则，更好的保证清华园小区消防安装工程的稳定开展，经甲乙双方商定，就乙方借用资质一事达成如下协议：
1、甲乙双方独立核算，各自承担各自的责任；依据乙方同发包单位审定的最终工程结算值，甲方提留工程总造价的3 %作为甲方的管理费，发包单位按进度拨付的工程款扣除3 %管理费后全部交乙方使用。合同签订盖章时，应向甲方交付一万元管理费预付款，以后在发包方拨款时按比例扣除，乙方应积极协调与发包单位的结算工作，甲方只对相关资料文件盖章。
2、甲方只负责该工程资料文件盖章工作，其他一切事项均由乙方负责办理。竣工资料盖章时，乙方应交清协议商定的全部管理费用及国家规定的相关税金，否则，甲方有权拒绝盖章。
3、乙方在施工过程中，应严格按照与发包方签订的合同内容执行，确保施工管理、质量管理、安全管理措施到位，
如施工中出现管理、质量、安全等后果且损害甲方企业信誉，甲方有权单方终止合同，问题严重的追究法律责任。乙方自行承担因上述问题所产生的一切责任后果和费用，概与甲方无关。
4、甲方提供给乙方的资料，只对该工程有效，乙方无权另做他用。其它未尽事宜，双方协商解决。
5、乙方应向甲方提供该工程竣工验收资料，以便公司对该工程进行监督管理。
6、本协议一式贰份，自签字之日起生效，本协议至竣工自行失效。
甲 方： 乙 方：
（盖章） （盖章）
法人代表： 法人代表：
（盖章） （盖章）
委托代表： 委托代表：
（盖章） （盖章）
日期： 日期：
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