新行政诉讼法司法解释全文
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篇1：新行政诉讼法司法解释全文
第二十三条 原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。
第二十四条 当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出：
(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;
(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
(三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;
(四)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
第二十五条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请抗诉或者检察建议：
(一)人民法院驳回再审申请的;
(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;
(三)再审判决、裁定有明显错误的。
人民法院基于抗诉或者检察建议作出再审判决、裁定后，当事人申请再审的，人民法院不予立案。
第二十六条 5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。
205月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。
对年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。
第二十七条 最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
篇2：行政诉讼法司法解释全文
最新行政诉讼法司法解释全文
据最高人民法院网站消息，最高法日前公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，自2015年5月1日起施行。全文如下：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已于2015年4月20日由最高人民法院审判委员会第1648次会议通过，现予公布，自2015年5月1日起施行。
最高人民法院
2015年4月22日
法释〔2015〕9号
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
(2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过)
为正确适用第十二届全国人民代表大会的常务委员会第十一次会议决定修改的《中华人民共和国行政诉讼法》，结合人民法院行政审判工作实际，现就有关条款的适用问题解释如下：
第一条、人民法院对符合起诉条件的案件应当立案，依法保障当事人行使诉讼权利。
对当事人依法提起的诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定，一律接收起诉状。能够判断符合起诉条件的，应当当场登记立案。当场不能判断是否符合起诉条件的，应当在接收起诉状后七日内决定是否立案。七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。
起诉状内容或者材料欠缺的，人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。
当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。
第二条、行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：
(一)请求判决撤销或者变更行政行为。
(二)请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务。
(三)请求判决确认行政行为违法。
(四)请求判决确认行政行为无效。
(五)请求判决行政机关予以赔偿或者补偿。
(六)请求解决行政协议争议。
(七)请求一并审查规章以下规范性文件。
(八)请求一并解决相关民事争议。
(九)其他诉讼请求。
当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。
第三条、有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
(一)不符合行政诉讼法第四十九条规定的。
(二)超过法定起诉期限且无正当理由的。
(三)错列被告且拒绝变更的。
(四)未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的。
(五)未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的。
(六)重复起诉的。
(七)撤回起诉后无正当理由再行起诉的。
(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。
(九)诉讼标的已为生效裁判所羁束的。
(十)不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
第四条、公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。
第五条、行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。
第六条、行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。
行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。
第七条、复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。
第八条、作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。
第九条、复议机关决定维持原行政行为的`，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。
作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。
篇3：《行政诉讼法》司法解释
《行政诉讼法》司法解释
第一条 人民法院对符合起诉条件的案件应当立案，依法保障当事人行使诉讼权利。
解读：【对符合起诉条件的案件】的表述不恰当，应为“对符合起诉条件的起诉”。所谓符合起诉条件的起诉，主要是指以下四项：①所诉行政行为是可诉的行政行为(注：诉前须经行政复议的行政行为，未经行政复议，不属于可诉行政行为);②起诉人与该行为有利害关系;③起诉未逾起诉期限;④诉讼请求合乎规范的要求。
【行诉诉请写作二要点】诉请是行政起诉状的核心，往往决定着受理与否及成败。规范写作行诉诉请有二个要点：一、先确定所诉案件的类型，二、再按案件类型的判决结果确定诉请。确定案件类型以及诉请的依据是：法发[]25号文即《一审行政判决书样式(试行)》和本解释第二条规定。此乃行诉秘籍，建议实务工作者熟读。
对当事人依法提起的诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定，一律接收起诉状。能够判断符合起诉条件的，应当当场登记立案;当场不能判断是否符合起诉条件的，应当在接收起诉状后七日内决定是否立案;七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。
解读：“一律接收起诉状”的规定很 。建议行政起诉人及其代理人：①当面起诉的，索取“注明收到日期的书面凭证”;②书信寄交的，写清材料清单保留好回执。(注：立案法官出具“注明收到日期的书面凭证”，是新法第51-2款规定的应有之义)
起诉状内容或者材料欠缺的，人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。
解读：未能做到一次性告知或有其他立案瑕疵的，建议立案法官及时给予立案，“恶人”让行政法官去做吧。
当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。
第二条 行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：
(一)请求判决撤销或者变更行政行为;
解读：建议起诉人或原告慎提“请求变更行政行为”的诉请。应予变更的，即使是诉请撤销，法官也会判决变更。
(二)请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务;
(三)请求判决确认行政行为违法;
(四)请求判决确认行政行为无效;
解读：对有下列情形之一的行政行为，建议起诉人或原告提出该种诉请：①越权。②违禁——违反法无规定即禁止的原则。③其他重大且明显违法的情形。
(五)请求判决行政机关予以赔偿或者补偿;
(六)请求解决行政协议争议;
解读：建议将“行政协议”读成“行政合同”。不装比较好。
(七)请求一并审查规章以下规范性文件;
(八)请求一并解决相关民事争议;
(九)其他诉讼请求。
解读：对本款规定，建议诸位放在法发[2004]25号文即《一审行政判决书样式(试行)》的案件类型与判决结果的语境中，进行阅读和使用。如此，才是活学活用。
当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。
解读：本款【释明权(职责)】的规定很。未予释明的，当事人可请求二审发回重审、指令一审立案受理或继续审理。
第三条 有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
(一)不符合行政诉讼法第四十九条规定的;
解读：不符合第49-1项规定，是指起诉人或原告与被诉行政行为无利害关系。第49-3项规定的“事实根据”，主要是指证明被诉行政行为存在的证据。
起诉能满足受理即可。建议起诉人起诉时言简意赅，采后发制人之术，不在“事实与理由”处详细论证所诉行政行为的违法性或无效。
(二)超过法定起诉期限且无正当理由的;
(三)错列被告且拒绝变更的;
(四)未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的;
解读：“未按照法律规定由代表人为诉讼行为的”，基本上是作为被告队友的第三人的抗辩条款。
(五)未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的;
(六)重复起诉的;
(七)撤回起诉后无正当理由再行起诉的;
(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的;
解读：本项规定由旧解释第1-2-6项“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”的规定，演变而来，更为确切。
(九)诉讼标的已为生效裁判所羁束的;
(十)不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
解读：本款规定符合审判实际，减少各方讼累。
第四条 公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。
解读：行政机关未告知诉权或起诉期限的，起诉期限为【旧解释第41条规定的“2年”】，从该行政机关履行法定职责期限届满之日起算。
第五条 行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。
解读：本条规定符合实际，很。
第六条 行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。
解读：复议机关以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请，行政复议申请人不服诉诸法院的，复议机关单做被告。
行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。
第七条 复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。
解读：告知行为可发生在立案或审判环节，建议法官采用填充式的文书(含起诉人或原告的意见的内容)。
第八条 作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。
解读：此为级别管辖中的【父随子管辖】。该种管辖将备受诟病。但复议机关为避免做共同被告，想必会慎重作出维持原行政行为的复议决定;加上行政复议是父审子，且程序简便——这对复议申请人有益。
行政复议机关在法定期限内未作出复议决定，复议申请人起诉复议机关不作为的，如何确定管辖法院?虽然“全国法院新行政诉讼法视频培训班”的有关讲课内容称也应【父随子管辖】，但笔者认为应以复议机关确定案件的级别管辖。
第九条 复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。
作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。
解读：本条对行政复议决定是否合法的审查，规定限于【审查复议程序的合法性】。该规定严重不符合审判实践，损害原告的合法权益，是重大的漏洞。因为：㈠作出原行政行为的行政机关和复议机关做共同被告的案件，司法审查对象应当是原行政行为是否合法、和复议行为是否合法，两者不可偏废、不可偷工减料。㈡复议机关决定维持原行政行为，除确认原行政行为各要件全部合法的情形外，还包括改变原行政行为认定的事实或适用的法律等情形。对后种情形是否合法不予审查，违反了行诉法第6条规定的全面审查原则，让复议机关得享法外特权。第2款规定的举证责任，只能在复议机关确认原行政行为各要件全部合法的情形下适用。
建议高法及时对该条规定打上“补丁”。
第十条 人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任;因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。
解读：建议高法及时对上述二款规定打上“补丁”。主要理由同上。
第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
解读：这是行政协议即【行政合同】的定义。下款是列举，末项兜底。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
(一)政府特许经营协议;
(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;
(三)其他行政协议。
第十二条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
解读：“参照”即为依照。从此，行政诉讼开启“诉讼时效”与“起诉期限”并存的局面。
第十三条 对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。
第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
解读：所称的“民事法律规范”，主要是合同法及其司法解释。
第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
解读：简言之，民事合同纠纷怎么审判，行政合同争议基本上也怎么审判。行政补偿理同民事赔偿，而非行政赔偿。
第十六条 对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。
解读：行政合同案件的【诉讼费用】。
第十七条 公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第六十一条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
解读：“相关民事争议”，是指涉及行政许可、登记、征收、征用、裁决(权属)中的民事纠纷。建议起诉人要提也等立案后提。
有下列情形之一的，人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：
(一)法律规定应当由行政机关先行处理的;
(二)违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的;
(三)已经申请仲裁或者提起民事诉讼的;
(四)其他不宜一并审理的民事争议。
解读：建议法官一般以此规定决定不予一并审理民事争议。
对不予准许的决定可以申请复议一次。
第十八条 人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。
解读：行政审判庭从此变为【行政暨民事审判庭】。
审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。
解读：要行政法官兼做行政执法官啊。行政法官很难做了好吧。
综上，行政法官，摇身一变就成了“行政、民事审判法官兼行政执法官”，集三官于一身。行政法官大人，您准备好了吗?
第十九条 人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。
当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。
行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。
解读：二审的【行政暨民事审判庭】从此负有审判监督的职责。上诉人似乎有了利用的空间。
第二十条 公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
解读：本条的`“规范性文件”，是指规章以下的其他规范性文件。下条亦同。审查申请的针对性要强，要具体指明条款项目。
第二十一条 规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
解读：“处理建议”，即司法建议。
第二十二条 原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责;尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
解读：分号前的判决系自为判决。明文规定自为判决，很。下条亦为自为判决。
第二十三条 原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。
第二十四条 当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出：
(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;
(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
(三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;
(四)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
解读：上述诸项规定，是将民诉法第205条及其相关规定抄一遍。
第二十五条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请抗诉或者检察建议：
(一)人民法院驳回再审申请的;
(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;
(三)再审判决、裁定有明显错误的。
解读：【当事人申请抗诉或检察建议的前提】。
人民法院基于抗诉或者检察建议作出再审判决、裁定后，当事人申请再审的，人民法院不予立案。
第二十六条 5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。
解读：新法施行前起诉期限未届满的，起诉期限自动延长为“6个月”。起算点当然不变。
205月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。
解读：未审结案件的程序从旧。
对年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。
解读：对新法施行前生效的、至新法施行时未逾2年申请期限的行政判决、裁定或者调解书不服申请再审，该再审申请的期限如何计算，本款并未规定。这也是重大漏洞。建议高法及时对该款规定打上“补丁”。
笔者认为该再审申请期限仍为旧解释第73-1款规定的2年;该2年的最后一日如逾2015年11月1日，则申请再审的期限截止于2015年11月1日。
第二十七条 最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
解读：新解释【自2015年5月1日起施行】。与新解释、新法不冲突的旧解释、各种规定仍为现行有效，可以援引、适用。
篇4：新行政诉讼法学习心得
新行政诉讼法将于今年5月施行，这是一部充分体现全面深化改革精神、深入推进依法行政、大力提升国家治理能力的重要法律。新行政诉讼制度的确定和执行，将更加有效处理公民与行政权、司法权之间的关系。
放宽受案范围有助于提高依法行政能力。受时代环境限制，旧行政诉讼法对于受案范围的规定，只有对具体行政行为才能提起行政诉讼，不可对抽象行政行为起诉。此外，行政相对人大量人身财产权之外的其他权益，如受教育权、劳动权、社会保障权等，很难通过行政诉讼渠道来解决此类争议。根据社会实践的发展，新行政诉讼法则不再从概念上区分可诉行政行为，而将对“具体行政行为”可提起行政诉讼，修改为“行政行为”,明确规定公民、法人或者其他组织只要认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，即有权向法院起诉，且不仅限于人身权、财产权。这将更加重视“行政行为”的整体性和连贯性，也将促使整个行政行为从决策、规则制定到具体执行、处置过程都会受到行政相对人以至司法审判的监督和制约。
这就要求行政机关及其工作人员，一方面规范自身权力行使，明确权力清单及界限，真正把权力关进制度的笼子里；另一方面要进一步改进履职方式、提高履职能力、增强履职实效，由政府一元单向的管理，向政府、市场、社会和公民多元交互共治转变，这也正是国家治理现代化的必然要求。
跨区域管辖案件要求强化公正司法能力。新行政诉讼法规定，经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。这是对跨区域办理案件的重大突破和探索，在跨行政区划管辖尚未建立的情况下的一种过渡性管辖措施，以弥补现有属地管辖制度的不足，在一定程度上解决当前司法改革中地方政府干预司法这一顽疾，强化中级、基层法院对于行政案件的管辖权与司法权威。
跨区域管辖案件的实施，必然对法院及其工作人员的司法能力提出更高的要求。实行跨区域管辖的各地行政审判庭，应借此机会在法官选拔、职级晋升、办案机制等领域进行探索试点，为深入推进司法体制改革提供有益经验。
行政机关负责人出庭应诉彰显国家公信力。在“民告官”行政诉讼实践中，“告官不见官”已是惯常现象。近年来，不少地方党政机关和人大还出台了行政领导出庭应诉的制度，也促使行政机关法治意识不断增强，地方政府和行政部门领导在行政诉讼中出庭应诉的日益增多。据此，新行政诉讼法明确规定：被诉行政机关负责人应当出庭应诉。
行政机关负责人出庭应诉制度的确立，在微观层面能够迅速调动行政机关负责人学法、知法、懂法、用法的积极性，加大行政案件判决的执行力；中观层面则对切实化解行政审判难问题、增强行政机关的诉讼意识和应诉能力、重塑司法公信力有明显推动；宏观层面而言，在全面深化改革和推进依法治国的大时代背景下，对于提升和彰显国家和政府公信力都具有重要的宣示价值和引领作用。
随着经济社会发展和法治环境的变化，行政管理活动开始向公共行政和公共治理转化，行政主体也正由单一行政机关向多元主体转变。一些被授权行使公共行政职能的主体，也有可能成为行政诉讼的被告。要实现依法治国，就应让权力在法治轨道上运行，新行政诉讼法的修订就是要构建对行政权力的监督与制约体系，助力推进依法治国、提升国家治理能力。
篇5：新物权法司法解释
因无法形成共识等种种原因，我们倾注大量思考的诸多重要问题，未能体现在最终颁行的司法解释之中。此外，就已经呈现在我们面前的条文而言，也有一些文本之外的思考需要加以说明和阐释。因此，在职业转换之后，我希望借“拾遗系列”，以上述问题为重点展开连续探讨，慰藉在解释制定过程中的未竟之业。
流押禁止正在失去其强势的基础。但遗憾的是，在《物权法司法解释(一)》中，由于物权法定主义余威犹存，建构非典型担保制度的努力未能取得成效。本文将就其中的取舍之道进行分析。
一、问题的提出
1月25日，张某与甲公司签订房屋买卖合同，购买甲公司开发的商铺，双方办理了合同备案登记手续，甲公司出具不动产销售发票。次日，双方签订借款协议约定，如甲公司在借期3个月届满不能偿还，则履行房屋买卖合同。因甲公司未能偿还借款，张某遂诉请甲公司履行房屋买卖合同。[涉案原型案件为最高人民法院民提字第344号，相关文书见中国裁判文书网或无讼案例，亦可见《最高人民法院公报》第12期(裁判文书选登栏)]
日本民法学者加藤一郎将法律规定形象比喻成一个中心浓厚、边缘稀薄的框，其文义在框之朦胧地带，将有复数解释之可能性，因而应依其他解释方法始能解决。(加藤一郎：《民法的理论与利益衡量》，有斐阁1974年版，第36页)《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。依规范事项，前述规定之含义当属明确，所谓“框的中心浓厚”，即是如此。但题设类案是否属于该法律条文规范的范畴，则将我们引入“框之朦胧地带”。近来，有关该规定在前述类案中适用问题的争论，颇为引人注目。主要争议为：如何看待当事人法律关系的性质;如何适用流押禁止原则。
二、法律关系性质分析-房屋买卖与非典型担保
民法上的担保，依是否为制定法明定之标准，分为典型担保与非典型担保。就制度构造看，非典型担保是在不移转占有的前提下，以移转担保标的物所有权或其他权利方式，实现债权担保之目的，故又被称为权利移转型担保。题涉交易情形的出现，与非典型担保的域外发端有着极为类似的实践动因。站在比较法层面，考察域外法制应对之策的演变轨迹，当属必要。
依担保标的物所有权或者其他权利转移的时间，非典型担保主要分为三类：假登记担保(代物清偿契约、买卖预约);让与担保;所有权保留。(因非典型担保本非担保物权的预定制度而由立法者所设计，各国(地区)学者对其种类的认识存在较大差异。本文采纳日本学界的观点)题设情形有别于所有权保留无需赘言，是否属于让与担保不无疑问。让与担保中，标的物权利系在先转移于债权人，依此初步判断，题设情形不属于让与担保。从类型分析看，广义的让与担保包括让与式担保(让渡担保)和买卖式担保(卖渡担保)。前者是指债务人将标的物的财产权转移给债权人，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿;后者是指以买卖的方式进行信用的授受，授信者没有请求返还价金的权利，但受信者享有通过支付一定的金额而请求返还其所让与标的物的财产权。质言之，让与式担保权利移转的原因是债权的担保，当事人之间仅存在债权债务关系;买卖式担保中权利移转的原因是买卖，当事人之间没有除此以外的债权债务关系。因买卖型担保已成特例，几近萎缩，现实语境下的让与担保就是指狭义的让与担保，即让与式担保。即使仍从广义角度理解，题述情形因存在买卖关系而不属于让与式担保，又因存在债权担保而不属于买卖式担保。
假登记担保契约，其发端旨在规避法律中有关流担保约款禁止的规定。学理上的分类主要包括买卖预约、代物清偿契约以及附停止条件的代物清偿契约等。代物清偿契约，是指债权人和债务人之间指定特定财产，在债务人不履行债务时，则转让该财产并以之充当债务清偿的合意。(我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1981年版，第570页)其特点有二：一是当事人之间存在债权债务关系;二是特定财产之财产权在债务不履行时才移转于债权人，而非在缔结代物清偿契约时发生移转。其与附停止条件代物清偿契约的差别在于，债务人不履行债务时，标的物权利并非当然归属于债权人，而须债权人行使权利的意思表示，标的物方可移转归属于债权人。(四宫和夫：《让渡担保》，日本评论社1972年版，第528页)买卖预约情形中，债权人、债务人不设立担保物权而设定买卖关系，在债务人不清偿债务时，债权人有权以一定价格买受该标的物。综合来看，买卖预约与题设情形最为相近，可为题设命题提供非典型担保物权上的学理归位，后续的比较法解释、分析乃至判断的基础亦由此奠定。当然，概念化的法学研究成果，亦会存在不被实践引据的可能，理论上有无必要拓展非典型担保之类型，可予更进一步研究。
三、虚伪表示之检讨-非典型担保物权合法化努力之一
当前，我国理论与实务界中有关当事人之间并不存在真实买卖关系的观点，正是着眼于通过买卖移转标的物所有权仅属形式，当事人间实质上并无移转标的物权利之意思，故构成通谋虚伪意思表示的判断。域外物权实践中，非典型担保物权之滥觞有其深刻的社会背景。纵观其渐生发展的过程，大体经历了否定、改良、承认的演变过程。在否定阶段，主要理由就在于，当事人设定让与标的物物权(以所有权为代表)移转之意思，构成虚伪表示。(但此种见解，仅在德国普通法时代与日本明治末年至大正初年曾经出现，其后即无迳以其为通谋虚伪表示，认其为无效者。见谢在全《民法物权论》，自发行三民书局经销8月修订三版(六)，第456页)
非典型担保物权制度藉由学说鼓噪并最终通过判例甚至立法得以确立，此中最具代表性的理论与实务努力首先表现在，赋予其设定目的上的独立性，使其摆脱了“虚伪表示”的嫌疑。非典型担保中，担保金钱债务履行是当事人的目的，通过买卖或者其他设定行为移转权利则属于手段。之于目的而言，手段是否反映了当事人的真实意思，一直纠结着学者的逻辑思维。最终确立该手段合法性的理论创造和移植，也历经了一个不断完善自洽的过程，第一步体现在虚伪表示概念的重新界定上。耶林在其《罗马法的精神》中，从技术意义上阐释了一个区别于虚伪表示的新概念，即伪装行为。与虚伪表示不同之处在于，伪装行为并非旨在排除因其法律行为所生之法律效果，而恰恰是为了获得在该行为中所包含的两次性效果。于历史角度考察，该行为多是因为企图回避不便的法律而为，其概念系经由习惯法上的长期沉淀而最后形成。(Jhering,Geist des romischen Rechts,II2,4.Anfl.(1883),§III1,§ 58 S.281 ff.转引自王闯《让与担保法律制度研究》，法律出版社4月第1版，第41页)库勒在继受与虚伪表示相区别的伪装行为概念基础上，认为其间存在一个隐匿行为，亦即当事人虽然意图某一法律效果，但该行为自身却是为了与该法律效果不同的经济目的而进行。题涉类案中，作为目的存在的“担保”，即属隐匿行为，但系双方当事人有真意意思表示不一致的结果。在内部关系中，应对各方产生拘束力。学说上根本解决“虚伪表示”问题的标志，是信托行为理论的提出。非典型担保物权之理论溯源于罗马法中信托行为理论并吸收日耳曼法上之信托成分，经由百多年发展演变而来。英美法中信托财产之所有权采“二元所有权”观念，大陆法系继受信托制度时虽未确定承袭该称谓，但无不认为受托人之所有权及受益人之受益权决不可与民法中所有权及债权请求权相提并论。亦即，信托财产具有独立性。信托制度中对该独立性的把握体现了信托关系的内外权利构成，也为学说最终以担保权架构理论取代所有权架构理论解释非典型担保物权架构奠定了基础。在信托行为理论更为精准划分当事人内部关系权利义务内容的基础上，德国学者Rigelsberger认为，信托行为就是当事人为一定目的而采取的超出必要限度手段的法律行为，最终是为了达到法律所许可的目的。就法律效果而言，标的物所有权基于买卖而转移，但经济上或者说实质层面的担保设定，应被视为该法律行为的动机。(田高宽贵：《担保法体系的新发展》，劲草书房版，第48-49页)建立在学说的一系列努力之上，日本于1977年颁行《假登记担保契约法》。至此，假登记担保契约这一非典型担保物权终获立法肯认。尽管仍然间或面对“卑劣的担保手段”、“私法上的泥沼植物”乃至“私法交易上的私生子”等质疑和讥讽，但理论上已一致认为当事人就非典型担保物权之约定，乃出于真正之效果意思而为表示，与通谋虚伪意思表示，双方当事人间故意为不符真意之表示，欠缺效果意思者，显有不同。(谢在全：《民法物权论》，自发行三民书局经销208月修订三版(六)，第456页)
四、脱法行为之反思-非典型担保物权合法化努力之二
否定非典型担保物权最为坚挺的理由在于，其违反了流担保禁止原则，构成不正义的法律规避，即脱法行为。域外学说在解决此问题时，重要着力点之一，是将强行法禁止规范区分为目的行为禁止和方法行为禁止两种类型。在前者，强行法规系在防止当事人企图实现一定事实之效果，若有违反自属无效，此类脱法行为亦同。至于后者，强行法规仅在禁止以特定手段发生一定之效果，因之：如直接违反此项强行法规者，同属无效;惟倘系依其他手段发生同一效果者，则不在禁止之列，仍属有效。流担保禁止规定即属此种强行法规，亦即仅在禁止以设定抵押权、质权之手段达到取得标的物所有权之效果，并非一概不许依其他担保方法发生相同效果。(谢在全：《民法物权论》，自发行三民书局经销年8月修订三版(六)，第464页)《物权法》中有关流担保禁止规定之立法目的、条文性质与域外法例完全相同，在解释上作一体解读，应无不妥。
如果说前述努力还带有分析法学的色彩，那么彻底扫清非典型担保物权之伦理障碍并使其最终摆脱脱法行为质疑的，当属清算义务的确立。该项成果的取得，离不开对流担保禁止制度的一系列深刻反思。以流押禁止为例，其系基于民法公平、等价有偿原则以及抵押权价值权属性，为杜绝债权人压榨债务人，禁止当事人在抵押权设立至债务履行期届满前，约定债权人未获清偿即取得抵押财产所有权的法律制度。在采禁止主义的国家和地区中，改变原有立场已有著例，如我国台湾地区。(见我国台湾地区“民法典”(203月28日修订)第873-1条、第893条。前条内容为：约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人;不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。后者第二款规定质权之实行准用第873-1条规定)禁止流押的立法考量主要有二：一是债权人、债务人地位失衡，债务人极易受到胁迫和压榨，而其往往无法充分证明其受到的胁迫和压榨;二是执行流押条款将严重损害债务人的合法权益，使其高额财产低价转至债权人处。其中，后者应为法律禁止流押的核心考量和实质要件。此种立法考量折射出慈悲的家父情怀，应然主义色彩浓厚。但从实然层面检验，其制度目的很难在实践中予以理想化地贯彻。抵押财产之价格随着市场波动而变化，达成流押条款之时与债权人取得抵押财产之时往往存在价格差异，是否一定会在客观上导致债务人权利受损的结果，不能一足而定。此外，抵押权实现程序往往存在时间、金钱上的高昂成本支出，这些最终还是要由债务人来承担。从抵押权实现一般途径看，拍卖、变卖为典型方式。基于强烈的变现偿债(而非最大化实现市场价值)需求，抵押物在拍卖、变卖过程中普遍通过逐次降价方式，最终在低于市价相当比例之价格区间内成交变现。所谓依抵押权实现时抵押物市价担保债务履行不过是制度设计的美好愿望，现实情况大体都不会按此设想运行。此外，在抵押财产价格降低时，若否定流押条款之效力，债务人仍需就不足清偿部分承担责任。按此操作，则在实质上确立了债权人于流押条款“损害”其债权情形下之复次救济权。此种结果是否符合流押禁止原则之初衷，不无疑问。
以上述反思为切入点之一，学界从未放弃对违反物权法定法律后果的研判和反思。当事人订立流押条款，构成对物权法定原则的违反。违反物权法定的法律后果有二：一是相关约定不发生物权效力;二是该民事行为无效。物权法定主义的奉行出于公益维护之考量自无疑问，但在方法论上，是否有所节制将失之毫厘差以千里，按照比例原则平衡好目的与手段的关系也很重要。尽量减少无效情形是一项重要的法政策。如借鉴抵押权实现的一般路径即可消弭压榨债务人后果的发生，填置清算义务便能公平兼顾双方利益，则应采取对当事人意思自治最低程度的干涉手段。仅因当事人订立了流押条款就否定整个合同对当事人的约束力，显属过度干预。亦即，虽当事人有关债务不履行时抵押财产归债权人所有之约定不发生物权效力，但其担保设定之意思当为有效。申言之，对当事人违反物权法定之约定，应当首先将其确定为不发生物权效力，在运用法理将其作有效转换失败的情况下，才可依法律、行政法规之效力性强制性规定认定民事行为无效。所谓不发生物权效力，实为不发生当事人意欲实现的物权设立、变更、转让和消灭的效力(内部)，以及不发生直接支配和排他的效力(外部)。无效民事行为转换这一成熟民法理论的价值取向殊值借鉴。当事人违反物权法定所作的约定虽然不产生物权效力，但如果符合其他法律行为生效要件，应当认定其产生相应法律效果，比如在让与质型让与担保中，虽不发生所有权转移的物权效力，但可以认定当事人之间产生质押法律效果;再比如，债权人与抵押人(非债务人)约定，就某项不动产不论是否办理抵押登记均设定抵押权，此时虽然《物权法》意义上的具有优先受偿效力的抵押权不能成立，但在内部关系中，应当认定债权人享有依据合同约定主张就该项不动产变价受偿的权利。
当然，清算义务的确立，离不开担保权架构理论取代所有权归属架构理论这一前提。基于此，尽管在目的上主要是为了保护债务人利益，但所清算义务的确立对当事人而言均属法定义务，由此便可实现平等保护之目的：一方面可以有效解决片面执行流押禁止规定所无法回避的类似囚徒困境的难题，另一方面也使非典型担保在当事人之间的约束力受到了某种符合法律正义观念的规制和干预。但质言之，这不过是还原了非典型担保物权的担保物权本质，即控制标的物之交换价值同为目的与手段。
流押禁止适用交易类型的细化，是民法理论精耕细作的又一范例。从制度目的上看，流押禁止一般应在民事交易场合发挥作用，这一点在立法机关阐释流押禁止不公平性时所拟举的预想案例中，也能找到答案。(胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社年3月第1版，第408页)较之民法对公平正义的孜孜以求，商法更加注重效率与秩序。某些利益在民事交易中被视为性命攸关，而在商事交易中往往因系商行为人基于更高风险判断和承受能力，所为旨在获取更高营业利益之正常行为的判断，被予以分别化的评价。比如在民法中定有流质禁止原则的日本(民法典第349条)，其商法典中则没有此种限制(商法典第515条)，商行为人可以约定在债务人不能履行债务时，质物之权利转移至债权人名下。再比如，针对留置物占有与债权发生之间的牵连关系，日本民法典(第295条)与商法典(第521条)的分野亦同。(前述日本相关条文，均引自修订版民法典、商法典)其中的利益把握，体现出立法者对商行为人意思自治更具弹性的容忍和尊重。题设案件显然不属于民事交易，其商行为特征十分显著。在这类纠纷中，适用流押禁止原则的妥当性本身就值得商榷。此外，就规避角度而言，债权人将借款关系彻底隐藏起来并不困难，若在双方并未隐藏借款关系的情形中认定当事人所订房屋买卖合同构成流押，将充分释放债权人隐藏借款关系的激情，当我们只能面对一份房屋买卖合同时，又该如何判断呢?流押禁止原则，无需通过牵强绞杀某类疑似行为彰显其存在价值。于流押禁止违反场合，根据事实情况，依是否有悖公序良俗、是否构成暴利行为而决定其法律后果似乎更为妥当。
人而无信，不知其可也。一个人抑或一个社会，最无法承受的代价付出，就是诚实信用。以摧毁诚实信用原则为代价，让法律的强制性规定客观上成为背信一方手中的武器，无疑将间接而深刻地挑战立法目的。按禁止反言原则，不允许当事人对其先前表述的事实或者主张的权利作出不一致的表示，尤其是另一方当事人对其先前表示已经给予信赖并依其行事的时候。尽量限缩流担保禁止原则的过度适用，其伦理基础建诸意思自治和诚实信用的维护。法学家们在试图摆脱法律适用的道德拷问中，付出了所有努力。抛开所有的逻辑与技术问题，若不惜开动法律解释机器，只是为背信者开辟获取“无效利益”的“合法通道”，实为足够奢侈的司法成本付出。实践中，我们经常会遇到诸如“还有什么合同是无效的”、“某某规定岂不是要被架空”之类的疑问，但法官对法律的解释和执行，显然不应附加必须将某类社会生活积极主动填充到效力性强制性法律规定所预设情境之中的“硬指标”。
近现代物权立法的实践表明，非典型担保物权几乎与制定法中典型担保物权共其发展，物权法定主义的奉行始终未能摆脱所谓非典型担保物权的干扰和困惑。非典型担保物权在域外终获承认的现实，有理由让我们反思今天“该如何面对”的重大问题。
五、代物清偿之廓清-以物抵债之本土化归位
代物清偿，其基本含义为：当事人之间约定由债务人以他种给付代替原定给付且债权人予以受领，从而消灭原债关系。对代物清偿的性质，有特殊变更契约、债务更新、要物合同说等诸多观点。目前实务中，将代物清偿定性为要物合同(实践性合同)的.观点较为普遍。以此为支点，很多人认为，我国实践中的“以物抵债”言简意赅、通俗易懂，虽非民法用语，但其本质就是代物清偿。而在题设类案中，当事人实际上是以变更原给付的方式消灭原债，当属以物抵债(代物清偿)，而因要物性之控制，在债权人未实际受领他种给付时，代物清偿不生效力，双方权利义务仍处在原债关系之中。
代物清偿，我国民法未作制度性的明确规定。但因实践的客观存在，学说的妥当运用显得尤为重要。传统民法肯认代物清偿有其较为明确的社会背景，亦即在相对简单的民事交往中，简单债的关系最好做简便化处理，添置复杂意思层次自无必要。审视本土实际可知，现前的所谓“以物抵债”早已不似前述类型一般单纯，引发争执的恰恰是仅就“变更原给付”达成一致，但实践性未获满足的情形。在交易类型上，后者基本上都是利益较为重大、目的较为复杂的商行为。在此情况下，仅仅看到代物清偿的要物性特征，显然是不够的。实际上，对代物清偿性质的分野，很大程度上即来自于日益复杂交易生活的现实需求。由此，至少可以在逻辑上将以物抵债性质作出区分：简单民事交易中为要物性;复杂交易中为诺成性。尽管在何为简单、复杂的判断上，仁智互见，但法律源于实践，简单民事交易中，因不履行以物抵债所生之纠纷毕竟极为罕见。由此，可将司法实践中大量存在的以物抵债总体上都纳入诺成性范畴，其合理性在于：1、可极大限度尊重意思自治;2、最大程度维护诚实信用;3、更加充分保护债权人利益;4、极尽所能鼓励交易;5、精准契合《合同法》之本意。就最后一点，略作引申为：《合同法》对合同究属诺成性抑或要物性的立场是明确的，即前者为主后者为辅;立法者对后者情形均采明确列举之立场，如该法第210条(自然人间借贷)、第367条(保管)等，在合同不依诺成而立显属合同成立一般情形之例外且已呈式微之势的情况下，解释上自然也应坚持相同取向，哪怕面对的是无名合同。至于第1、2点，在域外法治为非典型担保正名的努力中，我们已可找到答案。崔建远教授对此有精辟见解，即不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更注重实际生活的本质要求，从更有利于实现当事人合法权益、尽可能地贯彻意思自治(除非它违背公序良俗)的立场出发，来类推适用有关法律规定。(崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》第3期)当然，在解决这个问题之后，我们仍然要面对诸多疑难问题，比如新债旧债之间的关系问题，此种需要精准把握以物抵债与相关制度(如新债清偿、专为清偿、债务更新等)之间的关系。囿于本文论题及篇幅，不再赘言。
六、比较法解释的司法运用尝试
基于域外法制实践的启示，在题设案例的原型案件中，考虑到非典型担保物权尚未获得实定法肯认，加之《物权法》制定过程体现出的对通过裁判确立新物权种类的抑制倾向，最终变通选择了“尊重当事人交易安排”的路径，以迂回实现确认“非典型担保意思独立性”之目的。前述理论上一致肯认之所谓“当事人就非典型担保物权之约定，乃出于真正之效果意思而为表示，与通谋虚伪意思表示，双方当事人间故意为不符真意之表示，欠缺效果意思者，显有不同”，于此间可以产生契合与共鸣。简言之，即便房屋买卖并非当事人的真实意思，但通过履行买卖合同担保借款之偿还的意思当属双方之真实意思。而对是否构成流押禁止违反问题，则借鉴学理有关强行法禁止类型区分之研究成果，将《物权法》第186条理解为方法行为禁止规范，排除其在题设类案中的适用。
至于清算义务，在法律依据尚付阙如的情况下，虽可依维护公序良俗、禁止暴利等原则添加清算程序，但为避免裁判依据过于笼统之诟病，在查明事实阶段，综合运用和借鉴了举证责任以及撤销权之制度机理。由于该案债务人未能证明价格条款的不公平性与施加清算义务的合理性，遂判决按照房屋买卖合同履行。
七、《民间借贷司法解释》折中立场的解读
作为一种“非正规”金融形态，民间借贷从未像今天这样深刻而广泛地作用于当今中国的经济社会生活。自新民间借贷司法解释起草工作启动以来，有关题涉问题司法应对方案的争论，无疑也是焦点之一。随着裁判案例的渐次纷呈，带有制定法规范色彩的司法解释究竟会采纳何种立场，可谓万众期待。历经多次讨论，该司法解释第24条最终规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉(第一款)。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿(第二款)。总体来看，物权法定主义的威仪仍然存在，非典型担保制度于某种程度上的构建努力失之交臂。但即便如此，我们还是有必要细细品味其中的取舍之道。
抛开上述些许遗憾，笔者认为司法解释前述规定之积极意义不容忽视：1、从逻辑上讲，第一款规定虽在实质上仍认为买卖合同构成虚伪表示，但“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这一适用前提的添加，显然表明其并未采纳实践中既已存在的，不问青红皂白简单粗暴认定买卖合同只能作为民间借贷担保而存在的不当做法。毕竟在解释上，当事人所签买卖合同不能仅作为借款担保而存在的可能性客观存在。当事人之意思自治并未受损，进一步的探索和努力还有空间。笔者进而认为，仅因当事人之间存在两种合同关系，就认定房屋买卖是民间借贷的担保在文义解释角度就是错误的，其二，担保意思之有无须有当事人明确约定，推定存在当慎之又慎;2、在第一款规定前提下，第二款规定显非必须明确的事项，因其完全可被纳入判决生效后，如何通过强制执行程序实现债权的范畴之内。司法解释看似闲来一笔的规定，实质上正是注意到了清算义务的合理价值和积极作用。由是以观，该解释相关规定应被视为对争执两端立场的技术性糅合，但在度上当属更多采纳比较解释结论后所形成的结果。从这个意义上讲，其已然是一个“在路上”的阶段性成果。
八、《物权法司法解释(一)》之无奈遗珠
在《物权法司法解释(一)》制定过程中，针对违反物权法定之法律后果，我们的思考已如前述。为了扭转实践中的模糊认识，参酌无效民事行为转换法理，解释稿中曾经作出如下规定：当事人之间关于物权种类和内容的约定违反《物权法》第5条规定，其依据相关约定请求确认物权或者保护其物权的，人民法院不予支持。(第一款)前款所称当事人的约定虽不发生物权效力，但符合其他法律行为生效要件的，依据相关法律、行政法规的规定处理。今天看来，耗时近7年的起草工作最为遗憾之处莫过于未能保留该条文。虽然今天我们不认为题设案件情形构成流押禁止违反，但即便这一认识仍存商榷空间，按照解释过程稿中的立场，至少也可以对尊重当事人意思自治有所裨益。
九、结语
回顾近现代民法发展的历史脉络，我们不难发现这样一个十分有趣但却令人深思的现象：社会交往相对简单时，法律的刚性特征非常突出，复杂交易所体现的意思自治往往受到压制;市场交易纷繁复杂时，法律的柔性色彩日益浓厚，复杂交易所体现的意思自治往往获得尊重。在法律自严苛向宽容转变的过程中，先前视为怪胎后来登堂入室的情形，并不鲜见。融资租赁即为著例，域外法制中的非典型担保亦如是。所有的转变，最终都离不开对当事人真实意思螺旋式上升的探究和琢磨。可谓败也意思自治、成也意思自治，当事人之意思自治未曾改变，改变的只不过是面对它时所秉持的态度。以当事人意思自治为思考和解决问题的出发点和归宿点，妥帖把握干预的强度，事关契约精神的树立与合同自由的维护，没有这个基础，司法判断的正义性或将存疑。
典型担保物权的创设是法学思维为促进交易繁荣倾力奉献的杰作之一，但在日益丰富的社会生活背景下，成文法的僵滞性愈发凸显。百多年前，非典型担保物权之萌芽，也被视为洪水猛兽。基于对物权法定主义僵化执行以及流担保禁止原则强势运用的担忧，学界、实务界耗时百多年为非典型担保物权正名的努力虽然艰苦，但成效卓然。此间，各种解释方法频繁运用，遇有不济之时，不惜发明创造;判例的配合作业，尽管缓慢但颇为坚实;制定法的接力亦已有所著例。当下对非典型担保物权的种种质疑，域外法制均曾面对并已成功解决。即使重复他人久远以来走过的路，也应对走向何方有所斟酌。正确和妥当的解释，是法律实现良法之治的重要手段。经验性地运用比较法解释，是通过探寻域外相似规则在特定法律体系中产生的社会效果，来预测和评估对本国法相关条款作相应解释时将产生的社会影响。司法审判中虽很少运用比较法解释方法，但在解决题涉一类较为特殊的案件时，却是不能也无法回避的问题。纵使成效有待检讨，但努力不应停止。
篇6：新《婚姻法》司法解释
新《婚姻法》司法解释
一、婚后父母为子女购房归个人
在实际生活中，父母出资为子女结婚购房往往倾注全部积蓄，一般也不会与子女签署书面协议，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资购房父母的利益。
司法解释(三)第七条明确，婚后一方父母出资为子女购买不动产，而且产权登记在自己子女名下的，应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买不动产，产权登记在一方子女名下的，按照双方父母的出资份额按份共有，更为符合实际情况。
二、共同还贷部分离婚应予补偿
司法解释(三)首次明确了离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。
司法解释(三)第十条规定，一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款，即在婚前取得了购房合同确认给购房者的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，那么离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方参与还贷的实际情况，对其作出公平合理的补偿。
在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担，这样处理不仅易于操作，也符合合同相对性原理。对于婚后参与还贷的一方来说，婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时根据婚姻法第三十九条第一款规定的照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
三、擅卖房产三条件下交易有效
司法解释(三)第十一条指出，只要第三方的购买行为具备三个条件，法院则不支持另一方追回房屋的主张。这三个条件分别是：第三方要善意购买，即购房时并不知道卖房的夫妻双方没有协商;支付合理对价;办理产权登记手续，这标志着房屋买卖的物权已发生转移。
四、登记程序存瑕疵可行政复议
生活中，常常有当事人以结婚登记程序中存在瑕疵为由申请宣告婚姻无效，如一方当事人未亲自到场办理婚姻登记、借用或冒用他人身份证明进行登记、婚姻登记机关越权管辖、当事人提交的婚姻登记材料有瑕疵等。
在结婚登记程序存在瑕疵时，如果同时欠缺了结婚的实质要件，可以被法院宣告无效，但对仅有程序瑕疵的结婚登记的法律效力缺乏明确的法律规定。
当事人以婚姻登记中的瑕疵问题申请宣告婚姻无效的，只要不符合婚姻法第十条关于婚姻无效的四种规定情形之一，法院就只能判决驳回当事人的申请。如果将符合结婚实质要件但登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效，不仅扩大了无效婚姻的范围，也不符合立法本意。这次解释就第一次明确了以结婚登记程序存在瑕疵为由主张撤销结婚登记的，应提起行政复议或行政诉讼。
五、拒绝鉴定即可推定亲子关系
在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，法院可以按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定做出处理，即可以推定请求否认亲子关系一方或者请求确认亲子关系一方的主张成立，而不配合法院进行亲子鉴定的一方要承担败诉的法律后果。司法解释(三)对此予以了确认。
六、一方老人病重可请求分财产
婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的';一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。
七、婚外同居约定补偿条款取消
与征求意见稿相比，司法解释(三)由21条修改为19条，“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定财产性补偿”的条款被取消。
最高法民一庭庭长杜万华解释称，因为婚外同居这种现象比较复杂，有明知对方有配偶与之同居的情形，也有不知道对方有配偶与之同居的情形。结束同居的协议有以个人财产来补偿另一方，也有以夫妻共同财产来补偿。另外，同居的时间也有不同，有的很短，只有几个月的时间，有的时间很长，甚至，情况非常复杂，用一个简单的条文来解决它难以涵盖全部情形。所以，在司法解释(三)中没有出现，这些问题的解决还需要进一步的研究和论证。
八、协议离婚不成有翻悔权利
当事人达成以登记离婚或者到法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
在司法实践中，主张离婚的当事人一方在签署协议时可能会作出一定让步，目的是希望顺利离婚。由于种种原因，双方并未到婚姻登记机关办理离婚登记，或者到法院离婚时一方翻悔不愿意按照原协议履行，要求法院依法进行裁判。在这种情况下，当事人双方事先达成的离婚协议的效力问题，往往成为离婚案件争议的焦点。
离婚问题事关重大，应当允许当事人反复考虑、协商，只有在双方最终达成一致意见并到民政部门登记离婚或者到法院自愿办理协议离婚手续时，所附条件才可视为已经成立。如果双方协议离婚未成，当事人一方有翻悔的权利。
篇7：新公司法司法解释
公司法
第一章 总则
第二章 有限责任公司的设立和组织机构
第一节 设 立
第二节 组织机构
第三节 一人有限责任公司的特别规定
第四节 国有独资公司的特别规定
第三章 有限责任公司的股权转让
第四章 股份有限公司的设立和组织机构
第一节 设 立
第二节 股东大会
第三节 董事会、经理
第四节 监事会
第五节 上市公司组织机构的特别规定
第五章 股份有限公司的股份发行和转让
第一节 股份发行
第二节 股份转让
第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
第七章 公司债券
第八章 公司财务、会计
第九章 公司合并、分立、增资、减资
第十章 公司解散和清算
第十一章 外国公司的分支机构
第十二章 法律责任
第十三章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。
第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。
公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
第五条 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。
公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。
第六条 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。
符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。
第七条 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。
公司营业执照签发日期为公司成立日期。
公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。
公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。
第八条 依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。
依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
第九条 有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。
股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。
有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。
第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。
公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。
公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。
公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。
第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。
公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
第十四条 公司可以设立分公司。
设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
第十五条 公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第十七条 公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。
公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。
第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。
公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。
公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。
公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。
公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
第十九条 在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。
公司应当为党组织的活动提供必要条件。
第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
第二章 有限责任公司的设立和组织机构
第一节 设 立
第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：
(一)股东符合法定人数;
(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;
(三)股东共同制定公司章程;
(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;
(五)有公司住所。
第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：
(一)公司名称和住所;
(二)公司经营范围;
(三)公司注册资本;
(四)股东的姓名或者名称;
(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;
(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;
(七)公司法定代表人;
(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章。
第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定
对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。
法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
第二十九条 股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。
第三十条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。
第三十一条 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。
出资证明书应当载明下列事项：
(一)公司名称;
(二)公司成立日期;
(三)公司注册资本;
(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;
(五)出资证明书的编号和核发日期。
出资证明书由公司盖章。
第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：
(一)股东的姓名或者名称及住所;
(二)股东的出资额;
(三)出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。
未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿。
股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。
公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。
公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
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