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电子商务立法三题

2022-11-24 08:47:36 收藏本文下载本文

“荞与乔”通过精心收集，向本站投稿了8篇电子商务立法三题，这次小编给大家整理后的电子商务立法三题，供大家阅读参考，也相信能帮助到您。

电子商务立法三题

篇1：电子商务立法三题

电子商务立法三题

电子商务法作为“网络法”或“网络空间法”的一个重要组成部分，主要是调整以数据电文为交易手段，以网络为交易平台的商务活动的法律规范和法律制度。应注意的是，计算机与网络只是给商务活动提供了一种新的媒体、手段和形式，不可能改变商务的实质，从而也不可能形成一个称之为“电子商务法”或“电子商法”的独立的法律学科或法律部门，从法律分科的严谨性和科学性看，其也并不存在一个独特的调整对象；但是，也正因为计算机与网络赋予了商务活动以一种新的媒体、手段和形式，且有逐渐取代传统媒体。手段和形式的趋向，从而导致了商务活动中各当事方之间的权利义务关系趋于复杂化，由此也必然引发全方位的修法和必要的立法活动。

一、电子商务的立法原则

电子商务的立法原则虽说不是什么人言人殊、难成共识的问题，但学界的观点确实可谓五花八门。例如，有的认为电子商务的立法原则是中立原则、自治原则、开放与兼容原则、安全原则等；有的认为是适应电子商务需要和促进电子商务发展原则、遵循电子商务客观规律原则、遵守国际规则与维护国家主权原则；有的认为是立足于与国际立法趋同的取向、研究《电子商务示范法》尚未涉及的问题、根据网络交易的特点制订法律、研究我国的国情；有的认为是以鼓励交易为出发点及效率与安全并重、规则制定必须严格精确和保证电子商务的可确认性、可操作性和可互动性、以意思自治为原则及强调国家的适度干预、立足现实及面向世界、避免狭隘的地方观念、注重立法适度的超前性及保持规则一定的柔韧性；还有学者甚至罗列了洋洋洒洒17项之多。凡此种种，不胜枚举。

毋庸讳言，以上这些立法原则或指导思想是电子商务立法所应遵循的，但是，它们绝大多数都是市场经济条件下一切民商事立法，特别是全球经济一体化趋势下民商事立法所应遵守的原则或指导思想。更何况其中有的仅涉及政府对电子商务的态度或干预程度问题；有的从严格意义上也只是电子商务立法的方式或技巧而已。如有学者特别指出，由联合国国际贸易法委员会《电子商务示范活》首先提出的作用等同原则（functional－equivalent）是电子商务立法的原则之一。遑论其是否为该示范法首次提出（其实在Incoterms1990的A8与B8、A10与B10中即有所体现，只是示范法将之应用得更为彻底而已），仅就其内涵剖析，其首先是在分析传统商务单证或行为的作用（功能）或目的的基础上，认为电子商务的“单证”和行为亦能实现这些作用或目的，进行推断电子商务应具有与传统商务同等的法律地位或效力。其实，作用等同与“扩大法律解释”一样，都是众所皆知的将电子商务纳入现行法律轨道的'方法，由于“扩大”方法并不是一种经常有效且合适的方法，因此，作用等同原则应用得更为普遍、更易为国际社会所接受。例如，由于“提单”和“单据”的概念植根于有纸实践且与电子环境下这些概念并无严格相同之处，因此，任何试图引入诸如“电子提单”、“电子单据”之类的概念或扩大解释“提单”、“单据”的概念使之涵盖所谓的“电子提单”、“电子单据”的努力都是有瑕疵的，因为“单据”一词的通常含义迥异于电子脉冲的非物质串联，当纸张和数据电文两者形成某种能使用于传递信息的媒体时，它们作为媒体的特性是有很大不同的。

在学界所提出的各种电子商务立法的原则中，笔者认为，唯有中性原则（neutrality）才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则。虽说该原则本质上是由公平和平等原则演进和嬗变而来的，但在电子商务立法中却已具有了其自身的特定涵义和内容，并可从以下两个方面来诠释：

第一，技术中

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篇2：浅谈电子商务的立法原则

浅谈电子商务的立法原则

论文关键词：电子商务特点不正当竞争立法原则

论文摘要：随着中国互联网的迅速普及和发展，电子商务在我国贸易中所占的比例越来越不容忽视。及时制定并出台相应的法律法规，鼓励、引导、维护电子商务沿着正确轨道前进，是当前我国立法工作的一项重要任务。本文就研究电子商务中不正当竞争行为的表现以及解决措施谈谈自己的看法。

一、电子商务及特点

电子商务(E-Commerce)，是经济和信息技术发展并相互作用的必然产物，指商事主体使用互联网(Internet)、内部网(intranet)等计算机网络实施的各类商事行为的总称。广义的电子商务指一种全新的商务模式，利用前所未有的网络方式将顾客，销售商，供应商和企业员工联系在一起，将有价值的信息传递给需要的人们;狭义的电子商务是指给予数据的处理和传输，利用开放的网络进行的商业交易，包括企业与企业，企业与消费者，企业与政府之间的交易活动。本文所称的电子商务是取其狭义。

电子商务具有以下几个特点：

1、交易虚拟化

通过Internet为代表的计算机互联网络进行的贸易，贸易双方从贸易磋商、签订合同到支付等，无需当面进行，均通过计算机互联网络完成，整个交易完全虚拟化。对卖方来说，可以到网络管理机构申请域名，制作自己的主页，组织产品信息上网。而虚拟现实、网上聊天等新技术的发展使买方能够根据自己的需求选择广告，并将信息反馈给卖方。通过信息的推拉互动，签定电子合同，完成交易并进行电子支付。整个交易都在网络这个虚拟的环境中进行。

2、交易成本低

电子商务使得买卖双方的交易成本大大降低，具体表现在：

(1)距离越远，网络上进行信息传递的成本相对于信件、电话、传真而言就越低。此外，缩短时间及减少重复的数据录人也降低了信息成本。

(2)买卖双方通过网络进行商务活动，无需中介者参与，减少了交易的有关环节。

(3)卖方可通过互联网络进行产品介绍、宣传，避免了在传统方式下做广告、发印刷产品等大量费用。

(4)电子商务实行“无纸贸易”，可减少90%的文件处理费用

(5)互联网使买卖双方即时沟通供需信息，使无库存生产和无库存销售成为可能，从而使库成本降为零。

3、交易效率高

由于互联网络将贸易中的商业报文标准化，使商业报文能在世界各地瞬间完成传递与计算机自动处理，将原料采购，产品生产、需求与销售、银行汇兑、保险，货物托运及申报等过程无须人员干预，而在最短的时间内完成。传统贸易方式中，用信件、电话和传真传递信息、必须有人的参与，且每个环节都要花不少时间。有时由于人员合作和工作时间的问题，会延误传输时间，失去最佳商机。电子商务克服了传统贸易方式费用高、易出错、处理速度慢等缺点，极大地缩短了交易时间，使整个交易非常快捷与方便。

4、交易透明化

买卖双方从交易的洽谈、签约以及货款的支付、交货通知等整个交易过程都在网络上进行。通畅、快捷的信息传输可以保证各种信息之间互相核对，可以防止伪造信息的流通。例如，在典型的许可证EDI系统中，由于加强了发证单位和验证单位的通信、核对，假的许可证就不易漏网。海关EDI也帮助杜绝边境的假出口、兜圈子、骗退税等行径。

篇3：中国电子商务立法研究

中国电子商务立法研究

一、构建电子商务法律体系的立法原则和核心内容

（一）中国电子商务法律体系的立法原则

由于电子商务立法调整的是新型的市场交易方式，因此需要有与以往法律不同的新的立法指导原则。这些原则覆盖整部法律，目的是使法律具有一定的伸缩性和前瞻性，尽量避免和减少成文法挂万漏一，僵化死板等弊端。

1 功能等效原则。功能等效原则是联合国“电子商业示范法”提出的，这一原则的出现开辟了电子商务立法的新思路，对中国的立法也有很好的借鉴作用。功能等效原则就是在分析有关传统纸质文件的法律要求的目的和作用的基础上，使电子商务技术能够满足这些目的和作用。例如，纸质文件的作用包括以下几个方面：让文件可以被所有人识读，让文件可以被复制；让文件在一段时间内不会被改变；通过签名方式对数据真实性进行认证；让文件以一种官方和法院可以接受的方式出现。就上述纸质文件能起的各种作用而言，电子记录如果满足了一系列技术和法律的要求，就能够在数据的生成、存储和通讯方面提供与纸质文件同等水平的安全保障，甚至在数据来源及内容的认证方面具有更高的可靠性和速度。

2 法律与专业技术相结合的原则。电子商务交易的不断发展给电子商务法律体系的构建提出了挑战，电子商务立法要体现技术的发展，同时又要为技术发展提供足够的空间。在中国市场经济尚不完善、行政力量干预市场的现象时有发生的国家，用法律指定某一技术作为电子商务行为有效性依据的做法是不可取的'。但是，电子商务发展必须有安全性保障，这就要求法律对电子商务行为所采用的技术至少应达到的功能和最低效果做出详尽的规定，即规定只有使用具有若干技术性能，能够达到一定效果的技术的行为才是有效的，这样达到法律与技术的有机结合，避免了对特定技术的指定带来的弊害，又维持了电子商务行为较高程度的确定性和安全性。

3 交易载体无歧视性原则。对于交易载体无歧视性而言，就是指法律对于无论是采用何种媒介、形式和通讯手段进行的市场交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介、形式和通讯手段不同而厚此薄彼。基于传统交易形式的法律规范一般是将书面形式作为默认的交易载体。然而电子形式的交易恰恰是“无纸”交易，不属于传统形式，因而无法享有法律给予纸质媒体的地位和待遇。电子商务立法就是要改变这一状况，不论采用何种载体进行交易，都应得到法律的认可。

（二）电子商务立法调整的核心内容DDD电子合同关系

电子商务虽然是个含义广泛的概念，但是它的核心内容仍然是“商务”，即主要以合同形式表现的交易活动。因此，合同关系成了电子商务立法调整的核心内容。在D，北京市海淀区法院审理了一起因网上拍卖引起的合同纠纷案，成为中国“网上拍卖第一案”。由于这是一起有关数据电文的电子合同纠纷，中国目前缺少相应的法规，给法院处理这类案子造成困难。法院虽直接依据《拍卖法》判案，而实际上本案的核心仍然是买卖合同成立问题，也就是电子合同的有效性，即法律地位问题，同时也涉及了电子合同的生效要件等其他方面。由于电子合同采用数据电文形式进行信息的通讯和存储，合同法律制度必须进行一系列相应的调整和变革。电子合同载体的“无纸化”与订立过程的“数字化”都对传统合同法产生了一定的冲击，但是，判断合同有效性的基本标准并未改变。因此，在必要的技术保障下，配合全方位的网络基础设施建设，法律完全可以在“非歧视原则”的基础上，赋予电子商务合同充分的有效性，以改善网络经济时代的法律环境。

1 电子商务经营者的信息披露义务。电子通讯技术让所有经营者都有机会面对全球的市场，使交易过程变得方便、快捷，这是电子商务的优势。但是，如果电子商务的经营

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篇4：电子商务立法：现状与趋势

电子商务立法：现状与趋势

上海理工大学电子商务与计算机法研究所杨坚争

杨坚争上海理工大学电子商务与计算机法研究所所长,上海理工大学商学院经贸系主任、教授，硕士生导师。中国电子商务协会理事，中国信息经济学会电子商务专业委员会副主任。1995年开始电子商务的研究，曾承担过国家社会科学基金项目、河南省哲学社会科学、农业部软科学项目，现主持国家自然科学基金委员会、教育部、河南省有关电子商务的研究项目，主持起草劳动和社会保障部《电子商务标准》，负责《上海市电子商务管理办法》的起草工作，发表有大量有关论文、论著。被外经贸部聘请为专家，作为中国代表团成员参加了在维也纳举行的联合国国际贸易法委员会电子商务工作组第35届会议。

一、世界电子商务立法现状

20世纪90年代初，互联网商业化和社会化的发展，从根本上改变了传统的产业结构和市场的运作方式，电子商务出现了前所未有的增长势头。联合国贸法会在EDI规则研究与发展的基础上，于196月通过了《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》。这个示范法为各国立法人员提供了一整套国际上能够接受的电子商务规则。例如，如何消除以无纸方式交流重要法律信息的一系列法律障碍，其中包括这些信息的法律效力或合法性的不确定性；如何为电子商务创造一个更加安全的运作环境等。示范法也可用来解释妨碍电子商务的现有国际公约和其它国际机制。示范法的颁布为逐步解决电子商务的法律问题奠定了基础，为各国制订本国电子商务法规提供了框架和示范文本。

自年以来，在联合国《电子商务示范法》制定之后，一些国际组织与国家纷纷合作，制订各种法律规范，形成了国际电子商务立法的高速发展期，其成果主要体现在四个方面：

1. WTO的三大突破性协议

1986年开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判最终制定了《服务贸易总协定》。《服务贸易总协定》的谈判产生了一个《电信业附录》。这一附录的制定开始了全球范围内电信市场的开放。WTO建立后，立即开展了信息技术的谈判，并先后达成了三大协议，即

（1）《全球基础电信协议》，该协议于2月15日达成，主要内容是要求各成员方向外国公司开放其电信市场并结束垄断行为。

（2）《信息技术协议（ITA）》，该协议于193月26日达成，协议要求所有参加方自年7月1日起至201月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。

（3）《开放全球金融服务市场协议》，该协议于1997年12月31日达成，协议要求成员方对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。在WTO历史上，一年内制定三项重要协议是史无前例的，这三项协议为电子商务和信息技术的稳步有序发展确立了新的法律基础。

2. 国际性组织加快制定电子商务指导性交易规则。

随着电子商务的发展，现有的国际商务惯例已远远不能满足商业往来的需要。近年来，国际商会正以大部分精力集中抓紧制订有关电子商务的交易规则，以促进国际贸易的安全进行。目前，国际商会已于1997年11月6日通过《国际数字保证商务通则（GUIDEC）》，该通则试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策，并统一有关术语。国际商会目前正在制订的还有《电子贸易和结算规则》等交易规则。

WTO对于贸易领域的电子商务已提出了工作计划，特别针对服务贸易提出了重点解决的几个问题，如电子商务定义、司法管辖权、电子商务分类、协议签署等，至于其它如关税、个人隐私、安全保证、国民待遇、公共道德等问题也提出了讨论和研析。

3. 地区性组织积极制定各项电子商务的政策

目前已经或正在制订电子商务政策的主要是经济合作与发展组织（OECD）、欧盟等地区性组织和国家。1997年4月15日，欧盟委员会提出了“欧盟电子商务动议”（A European Initiative in Electronic Commence），就发展电子商务的问题阐明了欧盟的观点。该文件强调在欧盟范围内建立一个适于电子商务的法律与管制框架，管制应该深入到商业活动的每一个环节中，任何影响电子商务活动的问题都应该予以重视。这些问题包括数据安全、隐私、知识产权保护，以及透明和温和的税收环境。欧盟应该积极与国际组织及其他国家的政府加强对话，确保形成一个全球一致的法律环境，共同打击网络国际犯罪。

月10月，OECD公布了3个重要文件：《OECD电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》，作为OECD发展电子商务的指导性文件。欧盟则于1997年提出《关于电子商务的欧洲建议》，19又发表了《欧盟电子签字法律框架指南》和《欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令》（或称《欧盟隐私保护指令》），19发布了《数字签名统一规则草案》。这些地区性组织通过制订电子商务政策，努力协调内部关系，并积极将其影响扩展到全球。

4．世界各国积极制订电子商务的法律法规

为了解决网络发展带来的种种法律问题，许多国家在立法上采取措施。一方面对原有法律进行修订和补充，另一方面针对电子商务产生的新问题，制订新的法律。后一方面的工作最初是从电子签字开始的，即通过立法确认数字签名的法律效力。1995年美国犹他州制定了世界上第一部《数字签名法》，随后英国、新加坡、泰国、德国等上开展了这方面的立法。此后，各国针对电子商务的有关问题，如公司注册、税收、交易安全等都制定了相当一批单项法律和政策规则。

随着网络经济的迅猛发展，电子商务立法引起了各国政府的重视。许多国家开始制定综合性的法律以促进和规范电子商务的发展。据UNCITRAL统计，截止年9月底，已经有十余个国家和地区通过了综合性的电了商务立法。它们是：新加坡《电子商务法》、美国伊利诺斯州《电子商务安全法》（1998）、美国《统一电子商务法》（1999）、加拿大《统一电子商务法》（1999）

、韩国《电子商务基本法》（1999）、百幕大群岛《电子交易法》（1999）、哥伦比亚《电子商务法》（1999）、澳大利亚《电子交易法》（1999）、中国香港特别行政区《电子交易法令》（1999）、法国《信息技术法》（2000）、菲律宾《电子商务法》（2000）、爱尔兰《电子商务法》、斯洛文尼亚《电子商务和电子签字法》等。

二、我国电子商务立法现状

1. 我国涉及计算机与网络安全的行政法规

我国的计算机立法工作开始于20世纪80年代。1981年，公安部开始成立计算机安全监察机构，并着手制定有关计算机安全方面的法律法规和规章制度。1986年4月开始草拟《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（征求意见稿）。1991年5月24日，国务院第83次常委会议通过了《计算机软件保护条例》。1994年2月18日，国务院令第147号发布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，为保护计算机信息系统的安全，促进计算机的应用和发展，保障经济建设的顺利进行提供了法律保障。

针对互联网的迅速普及，为保障国际计算机信息交流的健康发展，1996年2月1日国务院发布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》提出了对国际联网实行统筹规划、统一标准、分级管理、促进发展的基本原则。1997年5月20日，国务院对这一规定进行了修改，设立了国际联网的主管部门，增加了经营许可证制度，并重新发布。1997年6月3日，国务院信息化工作领导小组在北京主持了召开“中国互联网络信息中心成立暨《中国互联网络域名注册暂行管理办法》发布大会”，宣布中国互联网络信息中心（CNNIC）成立，并发布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》。1997年12月8日，国务院信息化工作领导小组根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，制定了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》，详细规定国际互联网管理的具体办法。与此同时，信息产业部也出台了《国际互联网出入信道管理办法》。

1997年10月1日起我国实行的新刑法，第一次增加了计算机犯罪的罪名，包括非法侵入计算机系统罪，破坏计算机系统功能罪，破坏计算机系统数据、程序罪，制作、传播计算机破坏程序罪等。这表明我国计算机法制管理正在步入一个新阶段，并开始和世界接轨，计算机法的时代已经到来。

2000年9月，国务院审议并通过了《中华人民共和国电信条例（草案）》和《互联网内容服务管理办法（草案）》，规范电信市场秩序，加强对互联网内容服务的监督管理，维护国家安全、社会稳定和公共秩序。

2. 我国电子商务的立法状况

我国政府高度重视电子商务的立法工作。1998年11月18日，国家主席江泽民在吉隆坡举行的亚太经合组织领导人非正式会议上指出，电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，其应用推广将给各成员带来更多的贸易机会。在发展电子商务方面，我们不仅要重视私营、工商部门的推动作用，同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规划和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。

（1）新《合同法》

1999年3月我国颁布了新的《合同法》法，其中，涉及电子商务合同的有三点：

1 将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些规定，符合国际贸易委员会建议采用的“同等功能法”。

2 确定电子商务合同的到达时间。《合同法》第十六条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

3 确定电子商务合同的成立地点。《合同法》第三十四条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。”

（2）人大常委会

2000年3月5日，在九届人大三次会议上，上海代表团张仲礼代表提出的“呼吁制订电子商务法”议案，成为此次会议产生的第一号议案。这份议案指出，全球化信息浪潮正迅猛推进，电子商务作为一种更快捷、准确的交易形式，也在中国全面开展。目前亟需为电子商务的发展创造适应的法律环境，建立安全便捷的电子付款系统的法律规范。

（3）北京市

2000年4月，北京市工商行政管理局发布了《北京市工商行政管理局网上经营行为备案的通告》，规范网上经营行为，包括在辖区内的市场主体利用互联网从事以赢利为目的的经营活动，以及为经济组织进行形象设计、产品宣传、拍卖、发布广告等的行为。网络经济组织可通过互联网向北京市工商行政管理局设立的红盾315（www.hd315.gov.cn）网站申请登记备案。

2000年5月，北京市工商行政管理局又颁布了《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》，针对网络广告的现状，对网络广告经营者的经营资格作出规定。同时还出台了《关于对利用电子邮件发送商务信息的行为进行规范的通告》。

（4）上海市

上海市信息化办公室将电子商务立法工作作为2000年的一项极为重要的工作来抓。为了促进上海经济、贸易的快速发展，为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境，弥补现有法律的缺陷和不足，鼓励利用现代信息技术促进交易活动，《上海市电子商务管理办法》已经开始起草。其基本思路是从电子商务的本质入手，抓住电子商务的主要矛盾，形成电子商务管理办法，然后针对各个具体问题制定管理办法。目前已对电子商务认证办法提出了

初步的管理意见。

三、电子商务立法的发展趋势

电子商务的法律保障问题，涉及到两个基本方面。第一，电子商务首先的一种商品交易，其安全问题应当通过民商法加以保护；第二，电子商务交易是通过计算机及其网络而实现的'，其安全与否依赖于计算机及其网络自身的安全程度。我国目前还没有出台专门针对电子商务交易的法律法规，究其原因，还是上述两个方面的法律制度尚不完善，因而面对迅速发展的电子商务这种与计算机网络技术结合的新的交易方式难以出台较为完善的安全保障规范性条文。

然而，电子商务的跳跃式发展已不允许我们等待原有法律制度完善之后再考虑电子商务的立法问题。21世纪的竞争是高新技术的竞争。发展电子商务，已不再是单纯的技术问题，而是关系到国家经济生存发展的又一次严峻挑战。通过专门立法，使国家在下个世纪的市场竞争中占据有利地位，已成为世界各国政府的共识。我国传统的“先改后立”的立法思想和技术，对于高新技术的推广来说是弊大于利的。电子商务技术，一方面我们可以说它已经基本成熟，因为在正常情况下，这种技术已经能够保证交易的安全进行；但另一方面，这种技术又随着计算机网络技术的不断发展而不断更新，具有相对的不稳定性。这种二重性使得电子商务的推广具有一定的难度。因此，电子商务立法必须具有超前性和独立性，以打消人们对电子商务交易安全性的恐惧心理。

我国现行涉及交易安全的法律法规主要有四类：

（1）综合性法律。主要是《民法通则》和《刑法》中有关保护交易安全的条文。

（2）规范交易主体的有关法律。如《公司法》、《国有企业法》、《集体企业法》、《合伙企业法》、《私营企业法》、《外资企业法》等。

（3）规范交易行为的有关法律。包括《经济合同法》、《产品质量法》、《财产保险法》、《价格法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《反不正当竞争法》等。

（4）监督交易行为的有关法律。如《会计法》、《审计法》、《票据法》、《银行法》等。

我国法律对交易安全的研究起步较晚，且长期以来注重对财产静态权属关系的确认和静态的安全保护，未能反映现代市场经济交易频繁、活泼、迅速的特点。虽然上述法律制度体现了部分交易安全的思想，但大都没有明确的交易安全的规定，在司法实践中也没有按照这些制度执行。如《民法通则》第六十六条规定的“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不做否认表示则视为同意”，体现了交易安全中表见代理的思想，但却没有形成一套清晰的表见代理制度。在立法和司法解释上，悖离交易安全精神的规范大量存在。在立法上，如《民法通则》第五十八条、《经济合同法》第七条关于民事行为无效的规定，过分扩大民事行为无效的范围，有损于交易主体对其交易行为的合法性信赖即交易安全利益。在司法解释方面，1987年7月 21日最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题解答》中，明显过分偏置于静态的安全，而忽视动态的安全，悖离交易安全保护的精神。

四、目前急需制订的电子商务法律法规

为保证电子商务活动得以正常进行，政府需要提供一个透明的、和谐的商业法律环境。法制环境应着眼于保护交易公平，保护平等竞争，保护消费者免受欺诈之苦，保护知识产权免受侵权之害和保护个人隐私，制定鼓励监督、有助调节、打击犯罪的行之有效的一套办法。目前我国急需制订的有关电子商务的法律法规主要有：买卖双方身份认证办法、电子合同的合法性程序、电子支付系统安全措施、信息保密规定、知识产权侵权处理规定、税收征收办法、以及广告的管制、网络信息内容过滤等。

1. 买卖双方身份认证办法

参与电子商务的买卖双方互不相识，需要通过一定的手段相互认证。提供交易服务的网络服务中介机构也有一个认证问题。目前急需成立类似于国家工商局之类的机构统一管理认证事务，为参与网络交易的各方提供法律认可的认证办法。而且，目前各网络服务中介机构成立的虚拟交易市场为提高自身的可信度，大都冠以“中国××市场”的头衔。随着电子商务市场的急剧扩大，加强这方面的法律规范也迫在眉睫。

2. 电子合同的合法性程序

电子合同是在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，明确相互权力义务关系的协议。它是电子商务安全交易重要保证。其内容包括：

（1）确证和认可通过电子手段形成的合同的规则和范式，规定约束电子合同履行的标准，定义构成有效电子书写文件和原始文件的条件，鼓励政府各部门、厂商认可和接收正式的电子合同、公证文件等。

（2）规定为法律和商业目的而作出的电子签名的可接受程度，鼓励国内和国际规则的协调一致，支持电子签名和其它身份认证手续的可接受性。

（3）推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调解机制，支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。

3. 电子支付

电子支付是金融电子化的必然趋势。美国现在80％以上的美元支付是通过电子方式进行的。我国目前尚无有关电子支付的专门立法，仅有中国人民银行出台的有关信用卡的业务管理办法。为了适应电子支付发展的需要，需要用法律的形式详细规定了电子支付命令的签发与接受，接受银行对发送方支付命令的执行，电子支付的当事人的权利和义务，以及责任的承担等。

4. 安全保障

电子商务的迅速发展，对交易安全提出了更高的要求。强化交易安全的法律保护已是立法的一项紧迫任务。

（1）在民法基本法的立法上，应反映出交易安全的理念。为此，要大胆借鉴和移植发达国家电子商务保护交易安全的成功经验和制度，并结合我国的实际情况，构造一套强化交易安全保护的法律制度。

（2）在商事单行法的立法上，可以基于商法的特别法地位及其相对独立性，满足商法中商业行为较高的交易安全要求，在某些方面可以适当突破民法基本法中的某些制度，以期强化这方面的交易安全保护。

（3）在计算机及其网络安全管理的立法上，应针对电子商务交易在虚拟环境中运行的特点，明确提出电子商务交易安全保护的法律措施。

（4）在法律解释上，当务之急是全面清理最高人民法院所作出的司法解释，剃除不利于交易安全的结论，并在以后的解释中注重考虑交易安全的因素。

（5）在条件成熟的时候，制定保护电子商务交易安全的专门法规文件。

此外，对于保密法、知识产权保护法、税法、广告法等，也有一个内容修改和范围扩充的任务。

篇5：浅析基于电子商务的特点浅谈电子商务的立法原则

论文关键词：电子商务特点不正当竞争立法原则

一、电子商务及特点

电子商务（E-Commerce），是经济和信息技术发展并相互作用的必然产物，指商事主体使用互联网（Internet）、内部网（intranet）等计算机网络实施的各类商事行为的总称。广义的电子商务指一种全新的商务模式，利用前所未有的网络方式将顾客，销售商，供应商和企业员工联系在一起，将有价值的信息传递给需要的人们；狭义的电子商务是指给予数据的处理和传输，利用开放的网络进行的商业交易，包括企业与企业，企业与消费者，企业与政府之间的交易活动。本文所称的电子商务是取其狭义。

电子商务具有以下几个特点：

1、交易虚拟化

2、交易成本低

电子商务使得买卖双方的交易成本大大降低，具体表现在：

（1）距离越远，网络上进行信息传递的成本相对于信件、电话、传真而言就越低。此外，缩短时间及减少重复的数据录人也降低了信息成本。

（2）买卖双方通过网络进行商务活动，无需中介者参与，减少了交易的有关环节。

（3）卖方可通过互联网络进行产品介绍、宣传，避免了在传统方式下做广告、发印刷产品等大量费用。

（4）电子商务实行“无纸贸易”，可减少90%的文件处理费用

（5）互联网使买卖双方即时沟通供需信息，使无库存生产和无库存销售成为可能，从而使库成本降为零。

3、交易效率高

4、交易透明化

二电子商务中的不正当竟争行为的表现主要有：

1贬损行为。贬损行为主要是通过网络捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉或商品信誉等行为。2．虚假广告宣传行为。3．混淆行为。混淆行为指在经营活动中采取一些旨在消费者对该经营者与其竞争对手的营业所、商品或工商业活动提供的服务产生混淆的行为。4．侵犯商业秘密的行为。5．域名纠纷。域名是与网络上的数字型IP地址相对应的字符型地址。域名已不仅仅是一种网络地址，而是一种在因特网上代表企业形象祀商誉的商业标识符号。6．用技术措施实施不正当竞争行为。通过不正当的技术手段阳止用户使用对方软件。

三、电子商务的立法原则

基于以上电子商务的特点和不正当竞争行为的表现，我们在立法中应当把握以下几点原则：

1、中立自由原则

电子商务是建构在电脑和网络上的，对高科技有很强的依赖性，其交易形式千变万化，它使用的技术正在不断进步，更新。这样，立法机构就无法判断什么是现在最好的技术，更谈不上对未来的预测。因此，电子商务立法对所有涉及的相关技术范畴应保持开放、中立的姿态以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能将其局限于某一特定的形态，防止因电子商务立法对特定范畴的偏爱而损害法的连续性，稳定性，阻碍电子商务的健康发展。

2、协调统一原则

协调性原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。现行的国际贸易方式也具备一定的开放性等，因此现代电子商务立法应与现行有关立法相互协调，如应与现行立法中有关书面、签名等规定和有关远程合同立法、消费者权益保护法、跨境交易法等相互协调。

3、法律介入循序渐进，加强鼓励、引导原则

电子商务无论在我国还是发达国家，都是刚刚形成和起步，其所提供可资研究的个案还不多。电子商务随着其相应技术的发展和具体的贸易形态的千变万化，使得人们无法预料今后电子商务活动中具体某一个环节应当符合的规范。因此法律介入应当循序渐进，加以鼓励，引导，促进。作为一种新生事物，立法机构不必而且也不能马上就把电子商务的所有问题都纳入法律轨道，应道给它以宽松自由的外部环境，如果管得过严过死，就会抑制电子商务的活力，阻碍其发展。当然立法机构至少也要就电子商务行为规定最低标准或有效性的基本条件。

参考文献

[1] 赵立平著. 电子商务概论[M]. 上海: 复旦大学出版社, 2000: 17, 18.

篇6：我国电子商务立法的核心法律问题

我国电子商务立法的核心法律问题

随着信息技术的发展，各业的经营者都在积极探索利用计算机网络开展电子商务。由于电子商务是利用计算机网络作为信息传播的媒体，具有与传统的商务活动不同的特点，所以现有的调整商贸活动的法律规范已经不能适应电子商务的发展，电子商务作为一种新的商业活动的形式需要新的法律规范与之相适应。围绕电子商务进行的立法活动已经在全球范围内形成了一种浪潮。美国、加拿大、欧盟国家等发达国家，新加坡等新兴工业国家以及巴西、印度等发展中国家都加入了这一浪潮。截

电子商务也是我国关注的热点问题。据国家信息化办公室有关负责人透露，中国“电子商务发展框架”即将出台，这将是推动我国电子商务应用与发展的重要政策性文件。制订一部统一的综合性的电子商务法也将随之列入我国的立法进程，因此我们迫切需要对电子商务立法的核心问题加以研究。根据国际组织、其他国家和地区的电子商务立法的经验，结合我国的实际情况，我国电子商务的核心法律问题应当包括立法的总则、数字化信息的法律地位和网络合同的法律效力，以及网络服务提供者的责任这四个方面。

一、我国电子商务立法的总则

我国电子商务立法的总则应涉及立法目的、立法原则、法律适用范围、法律冲突的解决等基本问题，是电子商务立法不可缺少的内容。

1.立法目的

电子商务立法的根本目的都在于推动经济发展，扩大就业机会，促进在技术创新方面的投资，增强企业的竞争力。但是电子商务立法的直接目的则主要包括三个方面：(1)消除阻碍电子商务发展的法律障碍。例如，我国现有法律要求某些类型的交易文件采取书面形式或者交易者亲笔签名的形式，然而电子商务无法以传统方式满足这些要求，如果法律不能明确消除这些障碍，势必阻碍电子商务的发展。(2)消除现有法律适用上的不确定性，保护合理的商业预期，保障交易安全。例如，我国现有法律没有明确规定网络上自动形成的合同是否具有法律承认的效力，是否具有约束力，使交易双方面临不确定的风险。(3)建立一个清晰的法律框架以统一调整电子商务的发展。我国调整电子商务的法律规范散见于许多法律文件中，这些法律文件的效力层次也不相同，因此制订一部统一的电子商务法就显得非常必要了。

2.立法原则

由于电子商务立法是调整新型商业活动的法律，因此需要有新的立法指导原则。这些原则包括所谓媒体中立性的原则和技术中立性作为基本的原则。媒介中立性的原则是指法律对于不论是采用纸质媒介进行的交易还是采用电子通行形式进行的交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则，采用了电子形式的交易不应仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不应因此享受法律上的优惠待遇。这一原则的目的在于支持和鼓励经营者采取电子通讯的形式进行交易，但是并不强制推行这种交易媒介。尤其对于消费者合同而言，如果经营者迫使消费者使用某种电子通讯形式，还可能构成不公平商业做法。

技术中立性的原则是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他形式的技术。因此，不论电子商务的经营者采用何种电子通讯的技术手段，其交易的法律效力都不受影响。从保护和促进技术发展的角度来看，技术中立性原则在各国电子商务立法中都有所体现，但是澳大利亚“电子交易法”将这一原则贯彻得更为彻底，使之有关电子签名的规定显得与众不同。由于有关电子签名的法律规定与技术手段有密切的联系，澳大利亚“电子交易法”为了保持技术上的中立性，在对电子签名作出规定时只能采取“最简化”的方法，不对电子签名及安全认证技术作任何具体的规定，只在法律上承认电子签名的效力。澳大利亚“电子交易法”对电子签名采取的这种“最简化”的做法能否保障交易安全还有待实践的检验。这也说明技术中立性虽然是电子商务立法的原则，但是对这一原则的把握也要适度。

3.适用范围

电子商务立法当然适用于电子商务。具体而言，电子商务立法的适用范围包括在接受用户的要求下，通过处理（包括数据压缩）和存储数据的电子装置远程提供的有偿服务。

电子商务包括广泛的在线经济活动。尤其包括在线货物买卖。电子商务不限于在线签约行为，只要属于经济活动，即便接受方不支付报酬，例如提供在线信息或者商业宣传，或者提供搜索、获取、访问数据的工具的行为，还包括通过通讯网络传输信息的行为，尤其提供接入某一通讯网络的服务或为服务接受者提供发布信息的主机服务。广播、电视服务不是按接受者的要求提供的，不属于电子商务。相反，点到点传输的服务，例如按需提供的可视材料或者通过电子邮件提供的商业性宣传属于电子商务。自然人在其职业、经营、贸易之外使用电子邮件或者相当的个人通讯手段，包括自然人之间订立合同的行为不属于电子商务。在本质上不能远程和使用电子方式提供的行为，例如法定公司帐目的审计，或者需要对病人进行现场检查的医疗建议，不属于电子商务。

4.法律冲突的解决

电子商务天然具有跨国界交易的特点，因此适用何国法律调整网络上的某项交易就涉及复杂的冲突法问题。我国现有的冲突法规则无法解决这类冲突。欧盟和日本的有关法律文件规定，电子商务经营者应当被经营活动的来源国所监督，即电子商务经营者受其机构所在国法律的管辖。这样规定是为了增强适用法律的确定性。

一个电子商务经营者的机构所在地一般是指在一段时间内固定的实际实施经营活动的地点。其通过互联网网站提供服务的所在地不是支持网站的技术所在地或者网站可以被访问的地点，而是网站实际从事经营活动的地点。如果某个公司有多个所在地，则以其相关服务提供地为准。如果难以从多个所在地中确定服务提供地点，则以与其特定服务有关的活动的中心为准。

二、数字化信息的法律地位

由于电子商务的突出特点在于采用电子形式进行信息的流通和交换，因此法律是否承认通过电子通讯形式传播的数字化信息的效力也是电子商务立法必须解决的核心问题。如果这个问题得不到解决，电子商务实际上就无从开展了。数字化信息的法律地位主要涉及电子交易的书面形式、电子签名及认证等几个方面。

1.电子交易的书面形式

电子商务立法应当承认某个交易不应因其采用了电子通讯的形式而无效，现行法律所规定的以书面形式提供信息、签署文件、制作文件或者记录和保存文件都可以通过电子通讯的方式进行，法律另有规定的除外。需要说明的是，承认电子交易的书面形式并不免除交易各方的任何法定义务，只不过让使用电子通讯的人可以此方式履行法定义务。例如，如果某类交易必须采取书面形式是一项强制性法律要求，那么对数字化信息法律地位的承认并没有免除这项要求，只不过使电子通讯也符合书面形式的法定要求，从而扫除妨碍电子商务发展的法律障碍。

电子信息的发送和接收的时间和地点的认定对于判断司法管辖地、纳税义务地等具有重大意义。为了保证电子交易的成立和生效地点具有稳定性，不受多变而且多重的信息传输系统所在地的影响，法律应当规定，电子信息的发送或接收地均为发送人或接收人的经营地。如果发送人或者接收人拥有不只一个经营地，则以与特定交易联系最密切的经营地为准；如果无此最密切联系地，则以发送人或者接收人的主营业地为准。如果

发送人或者接收人没有经营地，则以其居住地为准。

认定发送和接收电子通讯的时间对于判断交易成立和生效的时间具有重要意义。我国《合同法》对此已作出了原则性规定。结合《合同法》的规定和有关实践情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入了某个发送人无法控制的信息系统就视为该信息已被发送。如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送时间以最先进入的系统为准。因此，如果某人通过电子邮件发送的信息最先进入其网络服务提供者的服务器，再发送到接收入的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是最先进入的网络服务提供者的服务器的时间。在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收时间；如果接收人没有指定信息接收系统，则信息引起接收人注意的时间就是信息接收时间。但是信息何时引起接收人的注意应当有客观的标准，一般并不要求接收人实际阅读该信息，只要接收人知道或者应当知道该信息到来即可。例如，接收人明知其电子邮件信箱中有他人发来的邮件，但拒不阅读该邮件，该邮件仍然被视为已被接收。

2.电子签名及其认证机制

电子签名也是电子商务立法必须解决的问题，否则网上交易的安全和交易的信用都无从建立。电子签名与手书签名不同，它需要借助一定的加密技术（把手书签名扫描成为数字化图形文件形式并不构成“电子签名”），并需要一定的认证体系与之配合。因此，不论是电子签名的效力，还是与电子签名配套的认证机制，都需要以法律的形式明确和固定下来。

(1)立法模式

电子签名必须借助某种技术手段。电子签名的原理在传统贸易中就曾采用过。例如，交易双方对于涉及房地产买卖等巨额或大宗的交易文件，为了确保盖章的真实性，用印一方需在盖章之前将印章提交公证机关登记，并申请印章证明，再将印章证明与盖过章的文件一起送交对方，收到的一方将印章证明与文件印章相对比，在认定两者一致的情况下，方确认文件的真实性。同理，以采用公共密匙技术(PKI)的电子签名为例，在使用电子签名之前，签名一方须将其公共密匙交由一个可信赖的第三方（即安全认证机构CA）登记，并由该机构签发电子凭证。签名一方在用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。

由于电子签名具有技术特征，因此有关电子签名的法律文件是否要把电子签名技术特定化就成为了两难的问题。一方面，如果确定了一种电子签名技术（一般来说是最普遍的公共密匙技术），安全认证等所有制度都必须围绕着这种技术设置，虽然使电子签名制度清楚和简明，但是忽略了技术不断发展、日趋多样化的事实。虽然公共密匙技术现在还被普遍适用，但是已经有了生物测量法，动态电子签名等新技术问世。如果法律只承认公共密匙技术的效力，那么就可能与商务实践相脱节，被技术发展所淘汰。另一方面，法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的，因为电子签名的问题不是法律简单地规定“电子签名与手书签名具有相同的法律效力”就能解决得了的，承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，而一定机制总是与特定技术联系在一起的。

在解决上述立法模式上的两难问题方面，新加坡的“电子商务法”的经验值得我国借鉴。新加坡“电子商务法”采取了折衷的办法，一方面规定了电子签名的一般效力，保持技术中立性，适用于以任何技术为基础的电子签名；另一方面，又对所谓“安全电子签名”（即以公共密匙技术为基础的电子签名）作出了特别规定，并建立了配套认证机制。新加坡“电子商务法”这样作的结果是，既保持了法律规范的技术中立性，不拘泥于公共密匙技术，使法律规定具有开放性和前瞻性，又不失现实性，以公共密匙技术为基础作出了具体的规定。这一立法模式受到美国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。

(2)电子签名安全认证机构的审核

电子签名安全认证机构在电子签名制度中占据重要位置。从世界范围看，安全认证机构的设置主要有两种途径：一种是由政府组建的或者授权的机构担任，以政府信用作为担保；另一种则是通过市场的方式建立，在市场竞争中建立信用。新加坡“电子商务法”采取的是后一种方式，即政府并不组建或授权安全认证机构，有能力的组织都可以进入安全认证的市场（新加坡境外的安全认证机构要进入其市场则必须经新加坡政府管理机构的批准），凭借自己的市场竞争能力建立信用。但是，新加坡在安全认证市场管理方面还是非常严格的。首先，“电子商务法”规定，政府任命一个安全认证机构的管理机构，负责许可、证明、管理和监督安全认证机构的活动。其二，“电子商务法”规定了所有从事安全认证业务（例如签发电子凭证）的机构都必须遵循的统一标准。其三，安全认证机构可以自愿向管理机构申请许可，虽然管理机构的许可并不妨碍安全认证机构进入市场，但是得到许可的安全认证机构可以享受某种“优惠”，尤其是可以享受法律规定的责任限制。总之，新加坡的做法是明松暗紧，既不把安全认证市场管死，又能把市场管住。

从我国的情况看，完全采取市场竞争的方式发展电子签名安全认证机构恐怕在近期还不现实。纯粹市场的解决方案不仅有赖于市场的培育和成熟，而且有赖于市场监管机制的健全。现阶段我国会计师事务所市场出现的欺诈、提供虚假信息、伪造有关资料等严重违规行为的出现就是市场监管不利的结果。为了保障我国电子商务的健康发展，由政府组建的或者授权的机构担任电子签名的安全认证机构还是必要的。目前，工商管理机关和国有银行系统正在着手建立这类机构。

(3)安全认证机构的责任

安全认证机构在从事签发电子凭证，证明电子签名正确性的业务活动中，承担着很大的法律责任的风险。例如，如果申请电子凭证的一方提供了虚假的身份信息，而安全认证机构没有通过仔细核查发现这些，没有及时告知接收电子签名文件的一方，就需要承担责任。又如，当某个电子凭证已经失效，安全认证机构又没有及时告知对方，也需要承担责任。在电子商务中，安全认证机构的地位类似于网络服务提供者，既重要又危机四伏，如果不对其法律责任的风险加以适当的限制，安全认证机构就可能很难生存下去，安全认证市场也会萎缩、消亡。因此，各国电子商务立法基本都考虑到对安全认证机构的责任需要加以适当的限制，例如，规定在某些情况下免除安全认证机构的责任，或者规定安全认证机构可以在其签发的电子凭证中说明其承担责任的限额。

三、网络合同的法律效力

电子商务虽然是个含义广泛的概念，但是它的核心内容仍然是“商务”，即以合同形式表现的交易活动。因此，电子商务立法调整的主要内容就应当是包括合同成立、解释、担保、转让、履行、违约和违约责任在内的合同关系，但应突出利用网络媒体和数字技术进行交易活动的特点。这些特点主要表现在以下几个方面：

1.电子形式的合同

电子商务立法应当对电子合同的有效性做出一般性规定，即合同成立的要约和承诺可以通过电子形式表达，合同的有效性不应仅仅因为合同采用了电子形式就受到影响。对此，我国《合同法》已经有了明确规定，但是对于电子形式信息的发送，对信息接收的承认，以及发送和接收的时间和地点的认定等问题还需要更为详细的规

范。需要说明的是，法律规定以电子形式缔结的合同具有效力，目的只在于扫除有关合同形式要件的现行法律规范给电子商务造成的障碍，保证法律系统允许合同以电子形式缔结，不仅仅因为这些合同采取了电子形式就剥夺其有效性和约束力，但并不是说只有合同采取了电子形式就一定具有了法律效力。

由于电子合同自身的特点，法律应当要求采取电子形式提出要约的一方，清楚和不含糊地在提出要约之前提供以下信息，即：缔结合同采取的不同技术步骤，缔结的合同是否将被公众访问，在提交承诺前标识和更正输入错误的技术手段，以及缔结合同使用的语言。提出要约的一方提供给对方的合同条款和条件还必须以允许其存储和复制的方式出现，但完全以电子邮件的交换或类似的`个人通讯形式缔结的合同除外。

同时，法律可以对某些类型的合同采取电子形式加以限制，例如申请法律证书或者公证的合同不应允许采取电子形式。

2.电子代理人

在计算机信息交易合同的成立和效力方面，“电子代理人”是一个非常重要的概念。它的出现正式承认了借助网络自动订立的合同的有效性。

电子代理人是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。

合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成，也可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用而形成。电子代理人的要约和承诺行为可以导致一个有约束力的合同产生。在自然人与电子代理人的缔结过程中，自然人应当以作出声明或者行为的方式表示其同意缔结的意思。例如，当申请注册免费电子邮件地址的用户，登录到电子邮箱提供者的网页上，要求注册电子邮件地址时，网页会出示一份很长的格式合同，详细规定了用户使用电子邮件的条件和要求，最后则是一个很大的表示“同意”(I agree)的图标，如果用户点击了这一图标，就表示同意注册电子邮件的全部合同条件，并将这一同意的意思表示发送给对方的电子代理人，用户与电子邮箱提供者之间的合同就成立了。

我国～由北京海淀法院审理的一起笔记本计算机销售纠纷，就是因电子代理人出了故障而引起的。在这起纠纷中，买方依照在网络上看到的价格向卖方购货，卖方则以该价格低于拍卖起价为由拒售。实际是卖方的电子代理人网上报价错误。由于我国缺少相应的法规，给法院处理这类案子造成困难。这也说明了我国电子商务立法的迫切性。

3.格式许可合同

电子商务中的合同大量采取的是格式合同。格式许可合同是指用于大规模市场交易的标准许可合同，包括消费者合同及其他适用于最终用户的许可合同。格式合同面向广大公众，基于基本相同的条款提供基本相同的信息。这类合同的最大特点就在于具有非协商性，一方提供了格式条款之后，对方要么全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价的余地。由于网络上的交易大量采用自动的格式许可合同的形式，因此为了保护格式合同相对人（即用户和消费者）的利益，法律需要对这种合同的约束力做出专门的规定。

格式许可合同的对方当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才应受合同约束。如果有些格式条款不易为人所察觉（例如字体过小，含义模糊），或者相互冲突，则不对格式合同的相对人具有约束力。在这种情况下，如果格式合同的相对人已经付了款，支付有关费用或者遭受了损失，格式合同的提供方应当予以合理补偿。我国《合同法》虽然有了几条关于电子合同的规定，但过于简单、过于原则，难以适用。例如，其中就缺少电子格式合同的具体规定。

4.计算机信息提供者的担保义务

由于网络上的交易活动从缔约到履行基本上是自动完成的，有些不法之徒便借机从事违法或欺诈活动。据报道，在网上拍卖发达的美国，因网上欺诈引发的投诉正在呈直线上升趋势。因此，法律尤其需要规定电子商务的经营者对其提供的产品和服务负有担保的义务，即担保其提供的产品和服务不侵害任何第三方的权利，不会因为任何第三方主张权利而使消费者受到损害。例如，在网上知识产权贸易中，许可方应当担保其许可的专利权或其他知识产权在其所属国的领域内是合法、有效的。如果产品或者服务的提供者不想承担担保义务，它必须向接受者作出清楚的说明。例如，在网上自动交易中，标明“在您享用服务之时，如受到干扰，提供者不承担担保责任”。当然，一旦计算机信息提供者不承担担保义务，其信息的市场价值就相应降低了。

四、网络服务提供者的责任

网络服务提供者能否为用户提供可信赖的服务对发展电子商务意义重大。但是，当网络服务提供者提供越来越多的增值服务之后，其责任风险增加了。网络服务提供者的责任风险主要包括侵犯知识产权的责任，传播诽谤他人信息的责任，传播非法和有害信息（例如色情信息）的责任，提供咨询服务产生的责任，以及提供中介服务产生的责任。

1.立法模式

网络服务提供者的责任是关系到发展电子商务的又一核心问题。这一问题不解决，将阻碍市场的顺利运行，损害跨国服务的发展和正常的市场竞争。因此，各国在进行电子商务立法时都注意适当限制网络服务提供者的责任，不过采取的形式有所不同。美国等国采取纵向立法模式，即在不同的法律中对网络服务提供者的不同责任风险分别加以限制。例如，美国在“跨世纪数字化版权法”中对网络服务提供者的版权责任加以了限制，在“正面通讯法”中，对网络服务提供者传播色情信息及诽谤他人的信息的责任加以了限制。更多的国家采取了横向立法模式，即在一部电子商务法律中对网络服务提供者承担的各类责任风险统一加以限制。新加坡、日本及欧洲联盟国家都采取了这种模式。从我国的情况看，后一种模式也是比较可取的。

2.责任限制

限制网络服务提供者责任的起点在于不给服务提供者施加一种一般性的监控义务，因为服务提供者没有能力保证通过其计算机系统的无数信息的合法性。服务提供者在作为纯粹的信息传输管道时或者进行信息缓存时，应当享受责任豁免的地位，即不因其传输或者存储的信息中含有违法内容而承担法律责任。这是因为在上述情况下，服务提供者对信息的传输和存储是技术性的、自动的和暂时的，服务提供者并不知道被传输或存储信息的内容，也不对被传输或存储的信息内容作任何修改。但是，服务提供者故意与其服务接受者合谋从事违法活动，则不属于责任限制之列。

为了减少网络服务提供者的责任风险，有关立法还应当：(1)鼓励网络服务提供者采取自愿的规则和措施以减少纠纷，避免责任。例如，网络服务提供者事先向用户说明其服务的性质和责任的范围，以合同形式限制网络服务提供者可能承担的责任；(2)制订任何有关网络服务提供者责任的法律规则必须充分参考和研究世界主要国家和地区的有关法律、法规，将网络产业作为一个全球性的整体来考虑；(3)鼓励网络服务提供者采用技术措施（例如信息过滤），防止知识产权侵权责任（尤其是版权侵权责任）的发生。

五、结论

许多国家在电子商务立法过程中都曾经出现过激烈的争论，甚至有人认为，对电子商务立法就是对其发展的束缚，但是多数人认为，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其

交易行为的法律后果，使合法的交易行为得到法律的保护。在我国电子商务立法过程中对于立法必要性及法律内容也会出现各种争论，但是我们相信电子商务的立法将真正促进我国经济的发展，使我国抓住新技术带来的新的发展机遇，向新世纪的经济强国迈进。

篇7：电子商务立法的环顾与设想

关于电子商务立法的环顾与设想

商事交易电子化，是21世纪商事活动的基本趋势。全国人大代表于新世纪肇始之时提出了电子商务立法议案，并非偶然巧合，其中蕴涵着历史的必然性。以法律形式对电子商务这一新兴的交易形式进行规范，不仅是保障电子商务安全的需要，同时也是促进综合国力发达的战略措施。因为商法规范是当代经济发展至为重要的社会资源之一，特别是在信息经济条件下，经济发展的最关键资源不在于土地、资金，而在于科技创新和法制环境。

一、全球电子商务立法及其启示

我国计算通讯技术发展较晚，无论在电子商务实务，还是在立法与司法方面，都缺乏成熟的实践，完全靠自身经验的积累，需要较长的时间，很可能贻误发展电子商务的时机。况且，电子商务本质上是国际性的商事活动，调整电子商务的法律规范，必须以全球解决方案为其最终目标。因此，研究、借鉴国际组织与发达国家的立法经验，是我国在电子商务立法中所应做的基础工作。

1，全球电子商务立法概览

从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。据不完全统计，目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。

在国际组织方面，联合国贸法会自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《计算机记录法律价值的报告》；《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》；以及贸法会正在起草制订的《统一电子签名规则》等。它们是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外，欧盟委员会于提出了的《欧洲电子商务行动方案》，为规范欧洲电子商务活动制定了框架。又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》。通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。

从美洲各国来看。美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》（Utah Digital Signature Act），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。目前，美国已有45个州制定了与电子商务有关的法律。另外美国的全国州法统一委员会也于197月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。206月克林顿签署的国会两院一致通过的电子签名法，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。加拿大、阿根廷等国都制定了电子商务法。

就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一。其1995年元月颁布《俄罗斯联邦信息法》，调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。该法赋予通过电子签名鉴别的，经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子信息文件的法律效力。并规定电子签名的认证权必须经过许可。与该法相配套，该国联邦市场安全委员会还于19下发了“信息存储标准暂行要求”，具体规定了交易的安全标准。德国于年制定了《信息与通讯服务法》。意大利于1997年制订了《意大利数字签名法》。为了实施该法，又于19和1999年分别颁布了总统令，并制订了“数字签名技术规则”。

再从亚洲来考察，我国周边许多国家都制定了电子商务法。马来西亚早在九十年代中期就提出了建设“信息走廊”的计划，并于1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年，韩国也制定了内容较全面的《电子商务基本法》。紧接着，新加坡于年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了“新加坡电子交易（认证机构）规则”和“新加坡认证机构安全方针”。印度于1998年颁布了《电子商务支持法》。菲律宾也在年制定了《电子商务法》。泰国的电子商务法也正在制订之中。

我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如新颁布的《合同法》，在合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的电子交易形式。又如我国《专利法实施条例》为了适应国际通行趋势，已规定可以电子通讯方式提出专利申请。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的法律文件产生。可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务的地方立法起草活动正在积极进行，即将产生的地方法规可能为全国的立法提供一些经验。此外，我国香港特别行政区于2000年1月制定了《电子交易条例》。1999年我国的台湾省起草了《电子签章条例》，并于2000年3月通过了第一次审议。

2，全球电子商务立法的特点及其启示

全球电子商务立法的特点，主要表现在两个方面。一是快速，仅仅几年电子商务立法就席卷了全世界。从1995年美国尤他州的《数字签名法》和同年俄罗斯制订的《联邦信息法》算起，仅仅四、五年时间，就有几十个国家和国际组织，相继制定或正在起草有关的电子商务法。这在世界立法史上是罕见的。第二个特点是兼容性。国际组织和各国所制订的电子商务法，都不约而同的考虑到了相互协调的问题，因此，在立法上相互参考，尽量减少冲突。譬如贸法会的《示范法》，在数据电讯的发送和接收标准方面，有意避免了两大法系所采取的“投邮主义”与“达到主义”之间的差异。这是电子商务法的中立原则和开放、兼容精神在各国立法中的体现。

从上述世界各国立法的特点来看，可以得出以下几方面的启示：

（1）商事法律是当代经济发展的至为重要的社会资源

为何如此众多的国家与国际组织，都积极进行电子商务法的立法活动，其重要原因就是期望赶上世界信息经济的浪潮，取先发之优势。不仅美国、俄罗斯等技术大国是这样，就连马来西亚、印度、阿根庭等发展中国家也不甘落后。这些国家的电子商务立法活动，往往是与其信息化建设的目标紧密联系的，或者为之扫除障碍，或者为之提供强有力的保障。例如，美国在发展其国内“信息高速公路”计划时，首先所做的工作，就是废除30年代制定的电信管理法案。无独有偶，马来西亚作为亚洲第一个制定综合性电子商务立法的国家，也有着同样的背景，即该国在立法的同时，提出了建设“信息走廊”的计划。这些都或多或少说明，法律规范是电子商务发展最基本的条件之一。我国要抓住机遇，不被网络经济的浪潮所淘汰，就应当在电子商务立法上立即行动起来，不可半点迟疑。因为网络交易的信用来自于电子商务行为的规范化。

（2）电子商务立法是参与国际经济竞争的必然要求

从我国加入WTO参与国际市场竞争的角度看，电子商务立法也是刻不容缓的，因为电子商务法是国际市场的基本交易规则之一。如果说国际商法将实现统一，那么其聚集点将首先集中在电子商务法的统一上。全球经济一体化，是当代世界经济发展的重要特征，它是以最新的计算通讯技术为其物质基础的。而以开放性、兼容性、交互性等特征，打破时

空界线，则是当代计算通讯技术应用的基本功能。建立在这样坚实的技术与经济基础上的国际商法的统一化，将是指日可待的。任何国家、地区，乃至个人的固步自封、闭关自守，都是对技术、经济规律的违背，都将无异于自我淘汰。

二、电子商务法的特征及立法原则

电子商务法，可在广义与狭义上予以解释。广义的电子商务法，包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。前者如联合国的《电子商务示范法》（亦称狭义的电子商务法），后者的内容更是不胜枚举，诸如联合国贸法会的《电子资金传输法》、美国的《统一计算机信息交易法》等等，均属此类。而狭义的电子商务法，是指调整以数据电讯（DATA MESSEGE）为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。从联合国及世界各国以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的问题，都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子认证技术的选定及其安全标准、认证机构的确立及其权利义务等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范，所以都属于狭义电子商务法的范畴。本文若无特别注明，在提及电子商务法时，一般是指狭义的电子商务法。

1、电子商务法的特征

电子商务法是具有某些商人法特质的交易行为法：其一，它以商人的行业惯例为其规范标准；其二，它具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。

就电子商务法的行业惯例性来讲，是指通常的法律都不可能为其规定十分具体的行为规范。因为电子商务领域内的业务标准，将随着通讯计算技术的发展在不断的更新、升级，制定过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而以行业普遍通行的惯例作为其行为的规范，才是可行的方式。民法可能为人的行为能力制定一个几十年、甚至上百年不变的标准，譬如完全行为能力人的年龄标准，即是如此。公司法可能为某种类型的公司的设立规定几年，甚至十几年不变的条件。仅以我国公司法上的注册资金为例，就是十年一贯制。而这些精确的、长期凝固的规范，对电子商务法来说，都是不可思意的。“摩尔”定理告诉人们，计算技术的发展是每18个月，其性能增长一倍，而其价格将减少一半。电子商务法与那些“刚性法”相比，应当是“柔性”的，是随着通讯计算技术和电子商务业务的发展不断更新的规范。当然，在当代和未来的商人法的行业标准中，并不能将电子商务的行业规则，作为唯一的规范渊源，国际和国内的立法机构，还应当对之予以审查，在其中给商人们增加一些诸如保护消费者等方面的社会责任。

就电子商务法的全球化特征来看，没有任何一个法律领域的调整对象似电子商务这样，是“天马行空”任意驰骋的，许多对电子商务所设置的人为的疆域，都是徒劳无益的。因此，电子商务法也就必须要顺应这种特性而制定。换言之，对电子商务的规范，必须以全球性的解决方案，为其发展铺平道路。某一国家、某一地区所制定的电子商务法，都只能算作是“局域网”，而理想的“因特网”式的电子商务法，则有待于全球化的，电子商务法上的“IP/TCP”式的法律制度的形成与推广。联合国贸法会所制定的《电子商务示范法》和正在起草的《统一电子签名规则》，正是向着这一方向努力的.尝试。

电子商务法作为商事法律的一个新兴的领域，除了具有上述特质之外，与其它的商事法律制度相比较，还存在着一些具体的特点，大致有以下几方面：

（1）程式性

电子商务法作为交易形式法，它是实体法中的程序性规范，主要解决交易的形式问题，一般不直接涉及交易的具体内容。电子交易的形式，是指当事人所使用的具体的电子通讯手段；而交易的内容，则是交易当事人所享有的利益，表现为一定的权利义务。在电子商务中以数据讯息作为交易内容（即标的）的法律问题复杂多样，需要由许多不同的专门的法律规范予以调整，而不是电子商务法所能胜任的。比如数据讯息在电子商务交易中，既可能表示货币，又可代表享有著作权的作品，还可能是所提供的咨询信息。一条电子讯息是否构成要约或承诺，应以合同法的标准去判断；能否构成电子货币依照金融法衡量；是否构成对名誉的损害，要以侵权法来界定。而电子商务法对交易中的电子讯息代表的是何种标的，在所不问。所以说，电子商务法是商事交易上的程序法，它所调整的是当事人之间因交易形式的使用，而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人，电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应，认证机构的资格如何，它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用，都是给电子商务的开展提供一个交易形式上的“平台”，将传统纸面环境下形成的法律价值，移植于电子商务中。从民商法角度看，这些电子商务法规范所解决的都是商事意思表达程序方面的问题，并没有直接涉及交易的实体权利义务。至于其交易内容如何，电子商务法不可能对之进行全面规范，而应由相应的法律予以调整。以美国的《统一电子交易法》为例，全文只有21条之多，主要规定了电子记录、电子签名，及电子合同的效力、归属、保存等电子商务交易环境下的特殊性问题。而与此同时，美国州法统一委员会还颁布了一部以电子信息交易的实体内容为主的《统一计算机信息交易法》，该法分为九个部分，共有106条，对以计算机信息为标的交易问题，作了较全面的规定，简直是一部“电子版”的合同法。二者相较，《统一电子交易法》的程序性，就愈显突出。此外，从联合国贸法会的《电子商务示范法》和新加坡的《电子交易法》来看，也都是以规定电子商务条件下的交易形式为主的。

（2）技术性

在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的电子签名。这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使，都有极其重要的影响。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以，技术性特点是电子商务法的重要特点之一。倘若从时代背景上看，这正是21世纪知识经济在法律上的反映。技术规范的强制力，导源于其客观规律性，它是当代自然法的主要渊源，理想的实证法只能对之接受，而不能违抗。

（3）开放性

从民商法原理上讲，电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律制度；而数据电讯在形式上是多样化的，并且还在不断发展之中。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范，让所有有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进来。目前，国际组织及各国在电子商务立法中，大量使用开放型条款，和功能等价性条款，其目的就是为了开拓社会各方面的资源，以促进科学技术及其社会应用的广泛发展。它具体表现在：电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商务法律结构的开放这三个方面。

（4）复合性

这一特点是与口头及传统的书面形式相比较而存在的。首先其技术手段上的复杂性，是显而易见的。其次是其交易关系的复合性，它表现在通常当事人必须在第三方的协助下，完成交易活动。比如在合同订立中，需要有网络服务商提供接入服务，需要有认证机构提供数字证书等。即便在非网络化的、点到点的电讯商务环境下，交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。或许有企业可撇开第三方的传输服务，自备通讯设施进行交易，但这样很可能徒增成本，有背于商业规律。此外，在线合同的履行，可能需要第三方加入协助履行。比如在线支付，往往需要银行的网络化服务。这就使得电子交易形式具有复杂化的特点。实际上，每一笔电子商务交易的进行，都必须以多重法律关系的存在为前提，这是传统口头或纸面条件下所没有的。它要求多方位的法律调整，以及多学科知识的应用。

此外，如果按照通常的商法论着所作的“二元”划分法，即将商事法律规范划分行为法与主体法两大类，那么电子商务法应当属于行为法。不过，它调整的不是直接涉及实体权利义务的行为，而调整的交易形式上的行为，是实体法中具有程序性意义的行为规范。

2，电子商务立法的基本原则

（1）中立原则

电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。电子商务既是一种新的交易手段，同时又是一个新兴产业。面对其中所蕴涵的，深不可测的巨大利益的诱惑，可以说没有哪个企业是无动于衷的。各种利益集团、各种技术，以及各个利益主体都想参与其中，在这个无比广阔的舞台上施展才华，谋取便利。其具体参与者有硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等等，不一而足。而要达到各方利益的平衡，实现公平的目标，就有必要做到如下几点：

其一，技术中立。电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法，以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。譬如分子计算机的问世、新一代高速网络的出现等，都将考验电子商务法的中立性。这是在总结了传统书面法律要求的经验教训，而得出的方针。当然，该原则在具体实施时，会遇到许多困难。而克服这些具体困难的步骤，也就是技术中立原则实现的过程。

其二，媒介中立。媒介中立与技术中立紧密联系，二者都具有较强的客观性，并且一定的传输技术，与相应的媒介之间是互为前提的。媒介中立，是中立原则在各种通讯媒体上的具体表现，所不同的是，技术中立侧重于讯息的控制和利用手段：而媒介中立则着重于讯息依赖的载体。后者更接近于材料科学。从传统的通讯行业划分来看，不同的媒体可能分属于不同的产业部门，如无线通讯、有线通讯、电视、广播、增殖网络等。而电子商务法，则应以中立的原则来对待这些媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。只有这样，才能使各种资源得到充分的利用，从而避免人为的行业垄断，或媒介垄断。开放性因特网的出现，正好为各种媒介发挥其作用提供了理想的环境，达到兴利除弊，共生共荣。

其三，实施中立。是指在电子商务法与其它相关法律的实施上，不可偏废；在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。特别是不能将传统书面环境下的法律规范（如书面、签名、原件等法律要求）的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待，根据具体环境特征的需求，来决定法律的实施。如果说前述技术中立和媒介中立，反映了电子商务法对技术方案和媒介方式的规范，具有较强的客观性。而对电子商务法的中立实施，则更偏重于主观性。电子商务法如同其它规范一样，其适用离不开当事人的遵守与司法机关的适用。

其四，同等保护。此点是实施中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对商家与消费者，国内当事人与国外当事人等，都应尽量做到同等保护。因为电子商务市场本身是国际性的，在现代通讯技术条件下，割裂的、封闭的电子商务市场是无法生存的。

总之，电子商务法上的中立原则，着重反映了商事交易的公平理念。其具体实施将全面展现在当事人所依托于开放性、兼容性、国际性的网络与协议，而进行的商事交易之中。

（2）自治原则

允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。因而，在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以《示范法》第四条为例，就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实，《示范法》中的强行规范不仅从数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。可以说是一正、一反，殊途同归。

（3）开放、兼容原则

所谓开放，是在国际范围而言的，指对各地区、各种网络的开放。而兼容性，则是指各种技术手段、各种传输媒介的相互对接与融合。电子商务的开放性、兼容性、互操作性，是其技术先进性的表现。它是电子商务的主要运行平台--因特网的基本特征在法律规范上的反映。舍弃了开放、兼容的特质，网络的资源共享与高效运作等优越性，也就不复存在了。如果说中立原则旨在实现商法的公平价值，那么开放、兼容则反映的是商法效率价值的要求。任何封闭的疆界、垄断的措施，既不利于电子商务的全球化发展，同时，也是对合理配置技术、信息资源的妨碍。以法律规范确定该原则，是电子商务健康发展的基本要求。

（4）安全原则

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具。必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。譬如电子商务法确认强化（安全）电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与传统纸面形式相同。电子商务法从对数据电讯效力承认，以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至到根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其中都贯穿了安全原则和理念。这一原则表面上是对开放、兼容的制约，而实质上却是与之相辅相成，互为前提的。

上述电子商务法中所具有的一般性原则，虽然来自于对国际或外国电子商务立法的总结，但对我国电子商务立法而言具有极其重要的参考价值。

三、关于我国电子商务立法的基本设想

> 1，尽快制定形式意义上的电子商务法

如前所述，电子商务法有广义与狭义两种，而二者之间有着形式与内容般的关系。形式意义上的电子商务法就是要为各种实体性的电子商务关系提供一个法律上的运行平台。虽然我国的电子商务起步较晚，但其发展速度较快，并且起点基础较高，已经产生了网络信息交易、服务，网上支付等商业实例。再加上对国际上与外国相关经验的参考，已经具备了制定该种电子商务法的条件。在制定形式意义的电子商务法时，应注意以下几点。

（1）组织权威、高效的立法机构

电子商务立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛。因为电子商务牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益。二是其中的技术性较强，特别是有关计算通讯网络方面，诸如电子加密、认证等关键性问题，都不是普通法律学家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况，其立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，能够尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法，而不是某一部门、集团牟取利益的工具。

（2）充分利用国际资源

电子商务法，只是有关交易形式的基本规范，它对于电子商务交易的进行，犹如网络上的IP/TCP协议一样，明显具有国际通用性，而不象物权法、亲属法那样具有浓厚的民族特征。所以，借鉴国际上通行的规范是完全必要与可行的。除了我国立法机关积极参考国际上成熟的立法经验之外，还可以考虑聘请联合国贸法会电子商务法方面的有关专家作为立法顾问，以便直接吸取其经验。根据联合国贸法会的规定，该组织也有义务指导其成员国制定相关立法。这样，可以在立法中避免与国际通用规则相抵触的情况产生。

（3）关于电子商务法的基本内容

电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用，特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系所带来了的一些新问题，它大致包含以下一些具体制度：一是数据电讯法律制度。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属，及其完整性与可靠性推定规范等。二是电子签名效力制度。其主要内容有：电子签名的概念（广义与狭义的电子签名）及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等。三是电子商务认证制度。其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范，及风险防范、认证机构的责任等。限于篇幅，这些制度不再详述。

应当指出的是，目前我国一些学者所提出的电子商务立法，并非是指狭义的电子商务法，而是综合性的电子商务立法，即从广义的电子商务法角度来考虑问题的。笔者以为这种立法思想不可取，原因有二：一是广义的电子商务法涉及面极其广泛，无法在一部法律文件中达到“毕其功于一役”的效果，二是从全球范围来看，许多电子商务法律问题还处于探索阶段，尚无适当的解决方法[24]，综合性的电子商务立法条件并不成熟。相反，全球电子商务立法文件的内容大多集中于狭义的电子商务法方面，则反映了目前电子商务立法的迫切性和可能性这两个方面的要求。

（4）电子商务法的文本模式

从世界范围来看，电子商务立法的文本模式大致有二。一是制订单行法，如美国的《国际国内电子商务签章法》、新加坡的《电子交易法》、等均属此类。目前世界大多数国家采取了这种立法模式。其优点是便于解释、界定的新的法律概念。二是以修正案形式对原来阻碍电子商务发展的法律进行全面修订，从“破旧”出发，而达到“立新”的目的，譬如印度的《1998电子商务支持法》就是典型例子。该法共对原有的7部法律文件进行了修正，清除了以纸面环境为基础的法律对电子商务的障碍，它不仅针对具体的交易形式，而且还涉及到证据、金融、刑事责任方面，明确具体，具有很强的操作性。

2，全面清理阻碍电子商务发展的现行法规

电子商务法的制定，从形式上看可能是一部法律或法规的出台，但无论是制订单行法，还是采取法律修正案方式，实际都是牵一发而动全身的修法工作。因为新法律概念的界定与旧规范的废除，是两个相辅相成基本方面，这是由法律体系的系统性所决定的。电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷的进行，同样是电子商务立法的不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在于“破与立”两个方面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范。诸如证据法上关于“书面原件”的要求，企业登记、税务申报方面的“书面要求”规定等，就是必须修正的部分。譬如德国于1997年制定的《信息与通讯服务法》，其中就包括了对“通讯服务使用法”，“通讯服务中个人信息的保护法”，“电子签名法”，“刑法典修正案”，“行政违法修正案”“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”，“版权法修正案”，“价格标示法修正案”等内容。可以说德国为了实施其电子商务法，已经对整个法律体系进行了调整。

3，关于广义电子商务法的制定

广义的电子商务法，是与广义的电子商务概念相对应的，它包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，除了上述调整以电子商务为交易形式的规范之外，还包括调整以电子信息为交易内容的许多新规范，因而其规范体系的形成，不是一蹴而就的，需要有个理论准备与经验积累的过程。不仅需要对外国经验的借鉴，同时需要国内相关行业实践的总结。对于广义的（即实体意义）的电子商务法，应当分别两种情况而论。对那些在我国已经有实践经验，并且国际上的类似实践与立法已经成熟的，譬如网络证券交易，可以在借鉴国际经验的基础上制定相关的立法。而对那些在我国尚未有实践的商事交易种类，譬如网上期权交易等，暂时只能处于跟踪研究阶段，还不能急于匆忙立法，以免事与愿违，做出违背电子商务发展规律的规定。

篇8：中国电子商务立法的五种说法

关于中国电子商务立法的五种说法

目前关于中国的电子商务立法，主要有着五种相对比较片面的说法，所以，我们希望通过下面对这五种说法的讨论，进一步澄清其中的相关问题，取得更多数人在电子商务立法上的共识，推进电子商务立法的进程。近几年来，随着计算机与互联网的发展，电子商务，无论是作为一种交易方式、传播媒介还是企业组织的进化，都在广度与深度等各方面取得了前所未有的进展。在这方面，我国也毫不例外，2000年前后围绕我国电子商务发展的一系列起伏变幻足以充分说明这一切。然而，与此同时，电子商务发展的基础环境问题，尤其是电子商务的法律环境，也越来越引起了人们的关注，一方面，电子商务的各个环节与问题都直接影响着相关法律法规的制定；另一方面，法律环境的每一个细节与措施也都左右着电子商务的前程。所以，及时制定我国一系列与电子商务相关的法律法规、完善我国的电子商务政策法律环境，不仅会改善我国的电子商务基础环境，从根本上促进我国电子商务与网络经济的发展，还可以使我们在以信息化带动工业化，实现现代化的伟大构想更早实现。然而，实践中我们看到，关于我国的电子商务立法，社会各界，尤其是立法者和学术界还存在许多不尽相同甚至完全不同的看法，这种现象在一定程度上导致了我们的电子商务立法难以推进或缺乏统一的原则。我们认为，对于电子商务相关法律问题这一类新兴的、跨学科的、动态的法律问题，在认识与研究上，在解决办法和方式上存在较大差异都是非常正常的，但同时我们也必须看到，新经济的大好时机稍纵即逝，如果我们要完全等把所有的问题都研究透了，所有的意见都统一了再去立法，恐怕也就没有什么实际意义了。所以，相关的立法必须尽量跟上产业与市场的发展，为达到这一目的，及时的研究、深入的探讨、在一些原则问题上最大限度的共识和高效的行动都必不可少。也就是说，在电子商务立法上，如果大部分立法者和管理者就其中的关键原则问题没有基本的共识，电子商务立法将是无法进行的。而我们注意到，目前关于中国的电子商务立法，主要有着五种相对比较片面的说法，所以，我们希望通过下面对这五种说法的讨论，进一步澄清其中的相关问题，取得更多数人在电子商务立法上的共识，推进电子商务立法的进程。一、关于电子商务立法的时机不成熟说首先，去年或更早的时候，我国电子商务的基本环境是，电子商务模式还不够成熟，人们对于其能否生存下去、能否盈利等都是一个未知数，而且很多商务模式还停留在概念的层次，对于其能否深入下去、能否与行业结合人们也都没有十分的把握，并且对电子商务的自身规律、范围、作用等也还没有完全了解，显然，在这样的环境下，电子商务立法的时机不成熟说还是十分准确和必要的。但我国的电子商务发展到了今天，网民数字已不断翻番，各个行业与电子商务的结合也达到相当的程度，电子商务企业的运作模式、经营模式和资本运作模式都已相当成熟，经不起风浪考验的电子商务企业也差不多倒掉了，能坚持下来的，在资金和商业模式一般都有自己存在空间和一定的优势。各管理部门在认识和掌握电子商务上都取得了极大的进步，并且也积累了相当的经验。因此，这个时候，再守着时机不成熟说就显得有点过时。其次，人们习惯于把电子商务立法与普通立法的过程相比，例如立一部《婚姻法》、《合同法》等都需要最少三、五年以上的时间去调研、反馈、研讨，这种立法的程序对于民法中这些相对比较稳定的法律关系的调整，是十分必要的。但是对于电子商务来说，是否非要完全按这一程序和周期来进行，我们认为，值得探讨。因为电子商务的调解对象和合同法、婚姻法的调整对象有很大的不同，它的内容、法律关系之间的变化和发展、发展的周期等，都和传统的法律关系存在比较大的差别。所以我们在议论或操作电子商务立法的时候，不能完全依照已有的模式，必须用变革的思维方式和崭新的眼光去看待、解决这个问题。或者说，需要从另一个角度看待电子商务立法。例如联合国贸易法委员会于1996年制定的《电子商务示范法》可以说是电子商务领域最早的、最广泛的立法，而该《示范法》出台时，其结构与一般的法律或条约有着很大的不同，就是因为制定者在制定的过程中，充分考虑到了电子商务发展的特点，采用了独特的体例结构。比如，《示范法》分为总则和分则两部分，在总则里，对电子签名、电子合同的形式及效力都做了具体的认定和规定，而在分则里，只有一章的内容，是关于货物运输的，而且条款也很少，只有寥寥几条，感觉是象没有写完。但就是这样一部法律文件，及时地为各国电子商务立法奠定了基础，确立了基本的原则。如果没有这个蓝本，恐怕以后各国的电子商务立法都很难开展，或者会因在相关原则问题上出入太大而使电子商务难以发展，也就很难产生98年后电子商务空前繁荣的局面。其中我们需要借鉴的是，联合国贸易法委员会当初在制定这部法律的时候，并没有受到已有立法模式框架的约束，也没有过分强调时机的不成熟，而是采取了针对不同的调整对象使用不同的立法方式和法律框架的做法，这种做法充分考虑了电子商务的特殊性，基本是和电子商务本身的特点相适应的。所以，我们不妨可以尝试先出台一部分法律，然后再不断的完善的做法。比如，如果说我国的电子商务立法需要十章的内容，而可能我们现在只能写好其中的两章，像电子签名什么的，就可以先出台这部分内容。因为即使我们将十章的内容全部考虑清楚了，也会因为电子商务涵盖的内容非常广泛，而且不断发展等原因致使在我们出台的时候，可能真正的内容已经需要有十五章了。也就是说，这样的矛盾在这样的领域可能是始终存在的，不是靠等待能够解决的。二、关于电子商务立法的市场自身调节说大部分人认为电子商务是自下而上产生的，市场化程度要求很高，许多规则都是由企业和消费者自己制定和执行的，在这种情况下，政府的干预和法律的干预就显得没有必要，甚至只能为电子商务带来枷锁和负担，影响电子商务的发展。这也就是电子商务立法的市场自身调节说产生的基础。然而，仅仅靠市场自身调节就可以了吗？我们也承认电子商务确实是一种市场化程度很高的事物，有一些规律是自下而上产生的，逐步上升到法律的层次，不能完全靠国家强制力贯彻。但是，首先，市场毕竟不可能完全实现自身调节，就像市场经济同样少不了政府的调节作用一样，同样，电子商务在许多方面也必须需要政府的参与。如果政府的管制能够在出发点、力度、方式等方面把握好，处理好一些关系，并在方式上能够做到确实与电子商务的实际需求相结合，同时做到管理的透明、高效、一致的话，我们认为就不仅不应该为电子商务的发展带来障碍，反而会有相当的促进和协调作用。其次，结合我国目前的实际状况，尚存市场经济体制不完善、政企未分开、市场信用制度没有建立、网络法制建设刚起步、市场经济条件下政府的管理还没有完全理顺等诸多弊病，所以，在目前及相当一段时间内，政府的管理和干预恐怕还是必不可少的。第三，人们在谈到对于电子商务的政府管理时，总爱谈到美国政府尽量不管的成功例子，但我们认为，在这方面，还得综合对待，美国的“不管”是以其相应的行业自律机制、信用机制、判例法和完善的两级立法体系、产品邮购的发达程度以及启发、自主式教育等为基础的，与我国的情况差距甚远，还有，美国的“不管”是以只要想管就能一管到底的发达的管理机制为基础的，其中的功底，不是我们简单模仿“不管”就能学得到的。那么，究竟哪些方面需要政府的参与或是市场自身所无法调节达的呢？我们认为，至少包括，其一，市场发展的基本规则和法律上的认可与衔接需要政府做工作。目前，反映在电子商务立法上，就是急需解决的三大问题：数字签名的效力、CA认证机构的效力及运作的法律许可、电子支付及电子支付相关的法律体系的建立，这三个方面可以说是组成了电子商务发展的基本规则，并且也是市场自身所无法调节的。关于这一点，我们可以从已经出台的各国的电子商务法律中看到，无论是美国、日本等的《数字签名法》、《电子商务法》，还是香港特区的《电子交易条例》，其主要内容都是围绕这几个方面的。可以说，这些是电子商务立法最重要的环节。数字签名有没有效力、在法律上能不能得到认可，一个企业或组织是永远无法得出结论的。只有通过法律的形式，对它们进行认可，同时和已有的法律相衔接，才能使数字签名具备真正的效力，使电子商务发展的根基得到保证。其二，市场本身是由生产者、销售者和消费者等各个方面组成的，而政府立法的另一个目的就是要保护弱势群体的利益，这种保护也是市场本身所无法实现的。因为市场和企业追求的是效率，对公平是很难兼顾的，实现公平的责任就需要由政府来承担。而通过立法或行政管理，需要达到的目的就是实现市场交易的公平和市场环境的公正，具体到电子商务领域，目前急需保护的就是电子商务中的消费者权益及隐私权。只有弱势群体的权益得到了保护，电子商务才可以均衡和持续地发展。三、关于电子商务立法的已有法律涵盖说对于已有法律涵盖说，是一些人认为，现有的《民法通则》、知识产权法律、《公司法》《合同法》等在不做修改或略做修改之后就可以完全满足电子商务的需要，没有必要大张旗鼓地探讨电子商务立法。关于这种说法，我们认为，一方面，有些法律确实已经涵盖了电子商务的一些问题，如果对所有的有关电子商务的法律都要重新立法，显然是不必要和不经济的，甚至会对已有的法律体系造成破坏，负面效应会很大。而另一方面。我们也必须承认，现有法律毕竟没有涵盖所有的电子商务法律问题，电子商务是一种新型的商务模式，无论是在交易方式、经营方式、交易参与者等一系列环节，还是在支付、配送、合同的签定等方面都和传统的商务有很大的不同，而这种不同迟早会反映到对法律的要求上。既然我们认为电子商务是新经济，那么就必然有它新的地方，就应该反映到法律层面上。尤其是在法律关系的主体、客体和内容都发生了变化的情况下，就有重新立法的必要。比如，象我们上面提到的数字签名的效力及CA认证机构的法律认可等，都是无法通过简单的对现有法律的修改达到目的的。还有，网络上产生的一些新的权利义务关系，和现有法律范畴不完全不同，如域名问题等，也有必要通过专门的法律来调整。域名应该属于无形资产的概念，但还不能完全归于知识产权的范围，它和商标不完全相同，和企业名称也不完全相同，域名的形式、权利的取得、争议的方面等，都存在着和商标权等知识产权不同的地方，很难通过修改现有法律涵盖。到去年年底，我国在.cn下注册的域名已经有12万个，还有很多.com的一级域名以及一些新的域名体系。但目前我国已有的'域名管理规定还没有上升到法律法规的层次上，虽然在域名的调整和规范方面起到了一定作用，但与法律相比，效力要低一个层次，因此在域名的使用或纠纷的裁判程中，就产生了很多具体的问题。还有，在谈到对这一说法的看法时，我们认为，有一点十分关键，那就是我们对电子商务的未来究竟持何种态度的问题。因为如果电子商务确实好景不长，它就不会对现实社会带来多大的改变。当然，这个问题比较大，这里我们只想简单说几句。我们相信电子商务的前途无量，是因为，第一，电子商务与互联网带来史无前列的人类的大沟通与大合作，必将极大地优化资源配置，产生合力（LINUX就是合力的产物之一）；第二，电子商务的真正伟大在于它建立了传统的生产、经营、销售与信息技术之间的桥梁，几十年来，虽然信息技术一枝独秀，得到了长足的进步，但一直没有很好地融入的企业的生产、经营、销售，而电子商务正是一个非常好的契机与开始，这种结合，必将大有作为；第三，现在地球上有300多万个数字转换器，五亿多部个人电脑，每13人就有一部个人电脑，互联网从中国遍布到巴西等地，这些巨大的资源如果产生出联合的力量，恐怕是任何人都不应低估的。四、关于电子商务立法的地方立法说在电子商务立法的初期，地方立法先行的做法可以尝试，但这种方式的周期不能过长，不能与国家立法间隔太久，地方立法和部门立法也不能取代国家立法，否则只会带来混乱。目前我们的问题就是地方立法与国家立法之间的间隔时间太长，造成了在我国电子商务的发展的过程中比较严重的条块分割、部门利益等诸多问题，对电子商务的发展十分不利。电子商务本身的特点就是跨地域、跨行业、甚至跨国界的商务模式，具有广泛性、灵活性、即时性的特点，如果将它圈定在一个地域、或行业里发展，电子商务的优势就会荡然无存或无法发挥。而这些问题只能靠电子商务立法来解决。目前这些问题一定程度地存在于CA认证机构的交叉认证问题，各行业电子商务企业的登记许可问题等领域。五、关于电子商务立法的技术万能说我们始终认为，技术和法律是两个层次，技术只能解决技术范畴的问题，无法解决法律范围内的问题。以电子签名为例，技术如果百分之百地完善，只能保证电子签名的可靠性和真实性等，而根据目前的法律对签名的具体要求，其在法律上的效力仍然不会得到任何改变。只有修改法律条款，才能使其具有法律效力，技术改不了法律规定。另外，还有人认为，电子商务是技术范畴的事情，法律再完善，也不能保证网络的安全，还得靠技术解决问题。但我们不禁要反问，技术真的解决了网络安全的问题了吗？全球87%的电子邮件病毒感染率、90%以上的网站受袭击比例、近六万种不同类型的病毒以及诸如“库尔尼科娃”、“后库尔尼科娃”、“裸妻”、“红娘”、“跟耶酥瞎侃”、“欢乐时光”等等让人眼花缭乱不断出现并且似乎永不休止的新病毒等所有这一切事实还会让我们再一次天真地相信技术手段可以解决网络安全问题吗？不正是单纯依靠技术解决的误区是我们已经陷入病毒丛生，黑客纵横，要网络就不能安全，要安全就不能要网络的窘境，陷入人类不断地与自己作战，不断以更新的技术毁灭更大的成绩、再在更大的进步中生产更强的毁灭技术的恶性循环之中了吗？而网络经济与电子商务安全可靠的真正出路还是在于技术措施、法律威慑与加强管理三种办法的综合治理，其中，尤其要加强法制和管理的作用。与以上“五说”相反的观点，就基本构成了我们对电子商务立法的认识，希望这种认识能得到更多人的认同，以此为我国的电子商务立法和电子商务的发展贡献我们的一份力量。

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