司法考试《法理学》基础知识：法律解释

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篇1：司法考试《法理学》基础知识：法律解释

司法考试《法理学》基础知识：法律解释

(一)法律解释具有价值取向性，并受解释学循环的制约。

(二)法律解释的分类

正式解释和非正式解释的区别在于有无普遍的约束力。正式解释又称有权解释，非正式解释又称无权解释、学理解释、任意解释。

(三)法律解释的方法与位阶

1、法律解释方法的位阶次序是：文义解释、体系解释、立法者目的解释(主观目的解释)历史解释、比较解释、客观目的解释。

2、位阶次序可以被打破但是必须要有更强理由。

(四)我国法律解释体制

1、立法解释：

(1)立法解释权属于全国人大常委会。

(2)需要全国人大常委会解释的情形：

法律的规定需要进一步明确具体含义的;

法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的.。

(3)两央、两高、两委(专门委员会、省级人大常委会)可以向全国人大常委会提出解释的要求。

(4)全国人大常委会的解释和被解释的法律具有同等的效力。

2、司法解释：

(1)两高的司法解释在公布后的30日内必须报全国人大常委会备案。

(2)两央、一高、一委可以书面向全国人大常委会提出进行审查的要求;其他主体提出的被称为审查的建议。

(3)全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议

3、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

4、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区直辖市人民政府主管部门进行解释。

篇2：司法考试《法理学》知识：法律推理

(一)法律推理的涵义

所谓法律推理，法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。法律推理是讲道理，以理服人。这里的“理”指法律理由，包括法的正式渊源和非正式渊源。

(二)法律推理的特点

1、法律推理是一种寻求正当性证明的推理，法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题是：规则的正确涵义及其有效性是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应付法律责任等问题。

2、法律推理受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。在英美法系国家，来自于判例之中的法律规则，也是法律推理的前提。

3、法律推理是一种实践理性。在法律推理中，人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。法学家的任务就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律精神与文字协调一致。

(三)法律推理的分类

1、演绎推理

演绎推理系指前提与结论之间有蕴涵关系的推理方法。所谓“蕴涵”是形式逻辑中的一个常用概念。我们说一个判断或一个判断形式p蕴涵一个判断或一个判断形式q，也即指，当p为真时，q也必然为真。从这个意义上，也可将演绎推理定义为前提与结论之间有必然联系的推理。具体到法律逻辑上，演绎推理主要表现为涵摄模式中的司法三段论。即以裁判规范为大前提，以裁判事实为小前提，推演出的最后的判决结论。演绎推理在法律发现中的直接适用范围是比较狭窄的，在大多数情况下必须先行借助其他逻辑方法对案件事实与相关规范进行加工处理后方可运用演绎法得出最后结论。以下试举两例以说明演绎法在法律推理中的适用情形。

案例：北京市石景山区小学学生季某因与同学王某发生口角而怀恨在心，遂乘王某午睡时盗走其手机、随身听转卖他人。案发后王某家长报案，经侦查系季某所为。季某也供认不讳。在此案件中，因当事人季某年仅11岁，依《中华人民共和国刑法》第17条相关规定即可直接确认季某不负刑事责任。在此案件中，法院可直接依据演绎法的公式得出结论，而无须借助其他逻辑方法。其推理过程

大前提：刑法规定未满十四岁者完全不负刑事责任。

小前提：季某年仅11岁，未达到刑法规定的任何法定责任年龄，处于绝对不负刑事责任年龄时期。

结论：本案中季某不负刑事责任。

2、归纳推理

归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法，主要包括3种推理方法：简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。这三种方法都具有一个共同的特点，即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。与演绎法不同，归纳法是一种综合的方法，它的结论往往会突破前提所提供的知识范围，提出新的，并不必然蕴含于前提之中的结论。从而大大扩展我们的认识。在这个意义上，可以将归纳逻辑视为产生人类新知识的主要思维方式之一。但也正因为归纳法的结论并不必然蕴含于前提之中，其结论与前提之间缺乏必然的联系。所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也并不可靠。但无论归纳法本身的证明力及其结论的可靠程度多么令人失望，不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力。运用归纳法(也只能凭借归纳法)对于经验世界纷繁芜杂的现象进行观察、比较、综合、总结而产生出的一般性知识是人类一切知识的最终根基!

法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：除了所举事例具有足够的'代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的概率就越高。

3、类推法

类推法是指由两个或两类事物在许多属性上都相同，便由此推出它们在其他属性上也相同的推理方法。例如，已知甲事物具有a、b、c、d、e等属性，且已知乙事物具有a、b、c、d等属性，因而得出结论乙事物也具有e这种属性。在类推中，拟加以认识的事物，并不是在它之中或者接近它(在其本质中)加以认识的，而是在该事物与另一些与它有某些相似点的比它更为众所周知的事物的关联(关系)中加以认识的。因为类推的结论所断定的内容超出了前提所断定的范围，其前提与结论之间的联系具有极强的或然性。故在传统形式逻辑中有时会被列为归纳逻辑的一个特殊形式。而不被视为独立的逻辑形式。在类推中对于归纳法运用愈勤则类推结论的说服力愈强，强制性愈大。

相比较归纳而言，类推表现出更明显的不稳定性及或然性，是一种更加大胆而富有风险的思维活动。类推程序的有效性主要依赖于两个因素。第一、为了扩展比较的基础，人们必须尽可能地出示许多特例;法律人也很尽力这样做，但大多数人无意去强调类推。第二、类推的有效性相当根本的取决于比较点的选择，而且取决于确定被比较者的特征。比较点的确定主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度的根据决断，因而取决于权利的运用，而这绝大部分都未被反思过。这两个因素曾在很大程度上限制了类推的方法论上的作用。尤其是第二个因素构成了各国刑法“严格禁止类推”的最重要的法理基础。

类推在法律上的运用不同于其他几种逻辑方法。尤其是在刑法中，“严格禁止类推”更成为各国刑法所公奉的基本原则。但另一方面我们又会时常发现类推在很多经典的成功法律推理中都扮演了重要角色。

4、设证法

设证法并不属于传统逻辑的范畴，而是由美国人Ch·S·皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法。该方法系从一个已知的一般规律加上各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。皮尔士在研究逻辑推理时发现，我们时常都会面对某种很奇怪的情况，只有假设它是某个普遍规则的实例，这种情况才能得到说明，于是我们便会自觉地采纳这个假定。这种思维过程就是设证法，皮尔士曾举出几个例子来说明设证法是如何运用的。第一个例子是有名的白豆案例：由已知：1、所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的;2、这些菜豆是白色的;可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。第二个例子是关于鱼化石的推理：由已知：1、所有的海洋鱼类都生活在大海中;2、在某块内陆发现了海洋鱼类化石;由此可得出结论：这片大陆曾经是海洋。第三个例子则于皮尔士的亲身经历。有一次他去土耳其，在从码头到目的地路上，他遇到一个男人骑在马上，4个马夫为他撑着遮阳篷。他想到只有当地省长才有如此排场，于是推论那个骑马的男人就是省长。这是设证法在日常生活中的一个具体运用。

设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多。这是因为归纳法是由诸多相似的个性推导出一个未知的共性，而类推则是由较多个性特征的相似性推导出另一些较少的未知特征的相似性。两者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论，而设证则是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性。其结论必然是极不可靠的。相比较而言，设证作为一种逻辑方法似乎已经违背了传统逻辑对于确定性的执着追求。其在方法上的起着提供假说的作用，而非直接由其产生具有说服力的结论。

设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦查。而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由规则推论到未知特殊，从案件(结论)经由规则推论到案件。它带有从结论发现法律的味道。

设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其本身不能像归纳与演绎一样总结出固定的逻辑推论形式，且设证法的运用受到非逻辑因素的影响太深(个人知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法的效力产生直接影响)因此设证法的有效性是很难保证的，但它对于法律发现的意义又格外重大。因此为设证法创设若干保证其有效性的基本准则便具有十分重要的意义。

(四)法律推理在审判活动中的运用

篇3：司法考试《法理学》知识：法律规则

司法考试《法理学》知识：法律规则

1、法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

2、法律规则的逻辑结构。三要素：假定条件、行为模式和法律后果。

(1)所谓假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。

①法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。

②行为主体的行为条件。

(2)所谓行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。

①可为模式(权利行为模式)，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。

②应为模式(义务行为模式)，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

③勿为模式(义务行为模式)，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

【注意】可为模式与授权性规则相联系;应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

(3)所谓法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。

①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的'规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。

②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

3、法律规则可按不同的标准分类：

篇4：司法考试《法理学》知识：法律推理

司法考试《法理学》知识：法律推理

法律推理是审判活动中的思维活动，同时也是受到法律约束和调整的法律活动，必须遵从一定的规则。

1、在审判活动中进行法律推理时必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。但是，我们在审判活动中运用法律推理时，一方面要遵守法律规则，另一方面也在进行价值判断。

2、在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要秉承司法责任的信念，即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决，培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个判决都既具有创造性——解决本案的特殊问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他判决相一致。

3、在审判活动中运用法律推理时，同时需要通过一定的制度与规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断：其一，遵守推理的逻辑规则;其二，在法律制度中明确推理所依据的种类以及它们之间的效力等级关系，也就是把合理性和理由的序列作一定程度的规范化。

篇5：司法考试《法理学》考点：法律部门

(一)法律部门的含义

法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。

由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。

法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者并不是一个概念。有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的，如作为一个法律部门的“刑法”和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门，作为一个法律部门的刑法部门并不仅仅为刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范，如大量的经济法、行政法的规范性文件中都含有规定刑事责任的刑法规范(通常采取“准用性规则”的'表达方式加以规定)

(二)划分法律部门的标准

建立一国法律体系的关键问题是划分法律部门的根据，即标准是什么。一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象;其次是法律调整方法。

(三)公法、私法与社会法

公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类。最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。到目前为止，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区分标准。但是，这不能否定公私法之分的下列意义：有利于法学研究和法学教育，划定不同法庭如民庭与行政庭之间的管辖权限，为现行法律规定的解释提供基础。现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。

随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。这是因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益。有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。

公法、社会法与私法在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。

篇6：司法考试《法理学》基础知识：法的继承

司法考试《法理学》基础知识：法的继承

(一)法的继承的定义

所谓法的`继承，指不同历史类型的法之间的承接和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承受。

(二)法的继承的根据和理由

1、社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;

2、法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性;

3、法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性;

4、法的发展的历史事实验证了法的继承性。

(三)法的继承内容

1、法的基本术语、形式和技术可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。

2、有关公共事务方面的法律规定。

3、有关反映市场经济规律的法律原则和规定。市场经济规律是一种客观规律，不同历史类型法之间可以继承。

4、体现法的一般价值的原则可以继承。

篇7：司法考试《法理学》基础知识：法的要素

司法考试《法理学》基础知识：法的要素

一、法律规则(即法的规则)

1、法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。

所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：(1)法律规则的适用条件;(2)行为主体的行为条件。

所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。分为三种：(1)可为模式;(2)应为模式;(3)勿为模式。处于核心地位。

所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又分为两种：(1)合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的`后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。

2、法律规则和法律条文的关系：法律条文是表现法律规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。法律规则和法律条文的关系一般是对应的。

3、法律规则的分类：

授权性法律规则和义务性法律规则;按照规则的内容规定不同

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种：(1)命令性规则(婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军人的同意);(2)禁止性规则。

我国刑法规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范?

A、授权性规范;B、义务性规范;C、命令性规范;D、禁止性规范。☆A

确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则;按照规则的内容的确定性程度不同

所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如由……依本法另行规定。

所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如适用……规定。

授权性法律规则主要针对公民、自然人的，委任性法律规则主要针对国家机关、机构的;

授权性规则规定公民可以享受，可以不享受权利，有选择性，委任性规则是委托某个机关去做，没有选择性，必需要做。

强行性法律规则和任意性法律规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则;

所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。如我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。

二、法律原则

1、法律原则的理解。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。

2、法律原则的分类：

政策性原则和公理性原则;基本原则和具体原则;实体性原则和程序性原则。

3、法律原则和法律规则的区别：

(1)内容上，法律规则规定的内容比较具体，法律原则规定的内容比较抽象;

(2)从适用范围上看，法律原则的适用范围广于法律规则;

(3)在适用方法上，法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。

三、权利和义务

1、权利和义务是法学中的核心概念。

2、权利是对法律规定的法律主体作出某种行为的许可;义务是由国家法律规定的主体(义务人)必须履行的责任。

3、权利和义务的分配。

权利和义务具有四个方面的关系：从结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握

(1)从结构上看，权利和义务紧密联系不可分;

(2)从数量上看，权利和义务总量平衡;

(3)从产生发展看，权利和义务经过了从浑然一体到相对分裂再到相对一致的过程;

(4)从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。从价值取向来看，权利强调保障个人自主，义务强调国家。在民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务是为了更好的保障权利。

四、法律概念

法律概念是指，对各种法律现象的概括所形成的术语。

法律的解释、生效时间、修改机关等等都是由法律的技术性事项规定的。

篇8：司法考试《法理学》基础知识：法的价值

司法考试《法理学》基础知识：法的价值

(一)法的价值判断与事实判断

1、法律规范为立法者的价值判断;

2、依据法律规范作出的法律决定属于价值判断。

(二)自由

1、从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。

2、从价值上而言，法律是自由的保障，法律本质上以自由为最高价值。

3、自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。

4、自由体现了人性最深刻的需要，法律必须承认、尊重、维护人的自由权利。

5、法无禁止即自由(公民);法无授权即禁止(政府)

6、法律限制自由正当性证成：(1)伤害原则;(2)冒犯原则;(3)家长主义(父爱)原则。

(三)正义

1、正义的核心是平等。

2、正义首先指的是平等对待，即同样的情况同样对待。其次，正义要求对弱者予以保护。

3、正义可以分为实体公正和程序公正

(1)实体公正主要是指案件事实真相的发现和实体法的正确适用;

(2)程序公正指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平地对待。

(3)程序公正并不必然保障实体公正的实现。

(四)秩序

1、法的根本而首要的任务就是确保统治秩序的.建立。

2、任何时代的社会，人们都期望行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式，在这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词。

3、秩序是法的其他价值的基础。

4、规则是形成秩序的前提。

(五)法的价值冲突的解决原则

1、价值位阶：案例中出现了价值的排序即为此原则的运用。

2、个案平衡：兼顾各方利益，特别是保护弱者。

3、比例原则：限制自由裁量，为了达到某一较高目的而牺牲较小利益时不能超过必要限度。

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