医疗事故损害赔偿的法律适用论文
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篇1：医疗事故损害赔偿的法律适用论文
医疗事故损害赔偿的法律适用论文
首先，从医疗事故概念的界定说起。医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。在《条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的`事故”。而按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。同时《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，也着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。再者，从有利于受害人进行选择的原则出发，也应选择侵权责任来确定医疗损害的民事责任性质， 医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。按照这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。
其次，审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《条例》、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》、《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》、《消法》等内容，还有就是刚出台的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件选用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。笔者认为，侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》，并参照《解释》和《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《解释》和《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业
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篇2：审理触电人身损害赔偿案件的法律适用及原则
近几年来，随着社会主义市场经济的快速发展，人民群众生活水平的逐步提高，社会各界用电量逐年增加，在该院电力运行触电人身损害赔偿案件，也呈增多的趋势。触电人身损害赔偿案件属民事诉讼中人身侵权案件，是由人身权法予以调整的。审理该种类型案件在实体上适用依据为法律、行政法规、司法解释等。主要包括《民法通则》、《电力法》、《合同法》、国务院“电力、电网三条例”，最高人民法院专门司法解释等。在某些案件中，还可能涉及一些部门规章，其中《电力法》、《民法通则》第119条、第123条，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》是法官审理该类型案件和判案的主要依据。
下面根据审判该类案件过程中的实务，浅谈一下我个人对审理触电案件几个方面的认识。
一、确定正确的事故责任主体。
在审理触电案件中，首先要在程序上确定民事侵权责任主体，即事故责任主体。侵权责任主体在民事法律上有多种划分之法，具体到触电案件，应是从事电力运行企业的人，包括使用、支配、控制电力设施（包括发电设施、变电设施和电力线路设施及其有关辅助设施）和用电设备，并利用其谋取利益的自然人、法人和其他组织，包括供电设施、用电设施的产权人、占有人、使用人、收益人。电力工业部于10月8日发布了《供电营业规则》，其中第51条规定“在供电设施上发生事故引起的法律责任，按供电设施产权归属确定。产权归属谁，谁就承担其拥有的供电设施上发生事故引起的法律责任”。《供电营业规则》作为部门规章，仅从该条规定上与普通法律《民法通则》的规定是一致的，可以得到使用和执行。可以说，供电设施在侵权案件中的作用就是产权人进行侵权行为使用的工具，工具不能自行侵权，要通过行为人的故意或过失来实行。从以上分析，触电案件的民事侵权责任主体，就是供电设施产权归属人，包括自然人、法人和其他能承担民事责任的主体。
二、根据供电设施产权人侵权行为，承担民事侵权责任以及举证责任方式的不同，可以把触电案件分为三大类。
第一种类型，过错责任原则触电侵权案件，通俗讲是按过错责任大、小，由供电设施产权人承担或分担民事责任的一种，是指非高压电造成的人身损害赔偿案，法律意义上的“非高压”是指1千伏以下的电压等级。发生这种触电案件，依照《民法通则》第119条、第131条的规定，分责处理。这种案件涉及供电企业的较少。按照一般民事侵权案件审理，即谁主张、谁举证，如果没有证据或者证据不足以证明自己的主张的，将会负有举证不能的法律后果。
第二种类型，无过错责任原则触电侵权案件。包括电压等级在1千伏或1千伏以上的触电案件，也就是我们讲的高压电击伤案件。《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”该法条对侵权人承担民事责任并不以侵权行为人有无过错为前提，侵权人承担的是无过错也要担责任。产权人与受害人权利、义务并不一致。但法律为显现公平，设定了后一部分条文，就是法条后半部“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”《民法通则》实际上也间接指明应由作业人举证证明受害人有过错可作为其免责条件。为进一步明确举证责任，最高人民法院于4月1日公布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（二）项规定“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。”何为“故意造成损害”，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条规定四种故意造成损害的情形：1、不可抗力；2、受害人以触电方式自杀、自伤；3、受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者用其他犯罪行为而引起的触电事故；4、受害人在电力设施保护区从事法律行政法规所禁止的行为。”若供电设施产权人举不出这四种故意情形的证据，将承担举证倒置不能的败诉责任。
在这里需要进一步明确的是，审理触电人身损害案件中的举证责任主要是由供电设施产权人对事故的发生承担举证责任来证明是否承担损害赔偿责任，也就是举证责任倒置。但并不能一概理解成触电事故一但发生，应由供电设施产权人承担全部的举证责任。在供电设施发生事故后，受害人应承担必要的举证责任。即应向人民法院就其损伤与供电设施产权人之间是否存在有因果关系及其伤情花费等进行举证。人民法院应当向当事人行使解释权，说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内，积极、全面、正确、诚实地完成举证，否则，将负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三种类型，供电设施产权人在高压触电案件中具有过错。从而导致承担民事责任方式和举证责任不一致的情况。供电设施产权人的过错应当是违反《中华人民共和国电力法》及国务院、电力工业部相关行政法规和部门规章的行为。在审判实践中遇到的主要供电设施不合格，如架空电力线路架空高度不够，电力设施保护区设立永久性明显标志不足或者没有设置。电力线路保护区不符合规定等等。如果高压供电设施产权人有过错，当然要承担与其过错相应的责任。承担民事责任方式可以为过错责任，混合过错责任，无过错责任并行的方式，举证方式也为主张举证和倒置举证并行。根据3月11日河南省高级人民法院民一庭关于当前民事审判若干问题的指导意见，对民事赔偿责任的确认问题，第12条规定“1千伏以下的电压引起的电击事故损害赔偿纠纷，适用过错责任原则，1千伏以上（含1千伏）的电压引起的电击事故赔偿，对电力设施产权人或高压电危险作业人适用无过错责任原则，电力设施产权人或高压危险作业人之外的其他致害主体，适用过错责任原则。
对于赔偿范围、标准都有直接具体的规定，可参照执行，在这里不再一一详述。在触电案件审理时，用一句形象的话来说即“主体找产权，高压责任大，低压责任小”。
三、电力设施产权人的免责情况
设立电力设施保护区有利于保护公民的人身、财产等合法权益的安全。因为电的运行形式，肉眼难以看见，又具有高度危险性，并且其危险性随着电压等级升高而增加。因而人们应当注意不能随意进入电力设施保护区。如果必须进入电力设施保护区应当注意电的危险性并不得从事法律、法规禁止的各种行为。在实际发生的因触电引起的人身、财产伤亡事故中，有一部分是由于受害人在电力设施保护区从事了法律、行政法规所禁止的行为。例如攀登杆塔，在高压线底下钓鱼或放风筝、私拉乱接等。在这种情况下，受害人虽不希望或追求人身伤亡的结果，但损害是因受害人实施违法行为造成，其主观心理状态存在间接故意即放任损害的发生，无论是直接故意还是间接故意，均属《民法通则》第123条中所规定的“故意”情节。这种情况下，电力设施产权人可以免责，不再承担“无过错责任”。依照电力法及相关规定，在电力设施保护区进行违法活动，不但不能要求电力设施产权人承担赔偿自身损害的损失，而应承担相应的行政责任，赔偿产权人的损失。因此，在处理触电损害赔偿案件中，要根据案件情况实事求是，公正执法，最大限度的保护双方当事人的利益。如果对违法行为给予保护，不但不符合法律的公平正义，还会引起社会秩序的混乱。
四、触电人身损害赔偿的案件的请求诉讼时效
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。但身体受到伤害要赔偿的诉讼时效期间为一年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是从权利被侵害之日起超过的，不予保护。触电人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。有例外情况的不超过20年。此类案件，人民法院在立案的时候应审查原告起诉时效是否超过的相关证据。向原告释明超时效诉讼的风险。若当事人在超过诉讼时效后坚持立案的，可以立案。但经过审理后，可根据法律的规定，驳回其诉讼请求。
总之，审理触电人身损害赔偿案件，涉及的专业知识比较多，涉及的法律关系也比较广。但是，只要能把握好产权界定，确定正确的民事责任方式，综合多种因素考虑，是可以处理好此类案件的。（D）
关于审理触电人身损害赔偿案件的法律适用及原则作者：河南叶县人民法院 岳中华??发布时间：-12-08 08:58:29
近几年来，随着社会主义市场经济的快速发展，人民群众生活水平的逐步提高，社会各界用电量逐年增加，在该院电力运行触电人身损害赔偿案件，也呈增多的趋势。触电人身损害赔偿案件属民事诉讼中人身侵权案件，是由人身权法予以调整的。审理该种类型案件在实体上适用依据为法律、行政法规、司法解释等。主要包括《民法通则》、《电力法》、《合同法》、国务院“电力、电网三条例”，最高人民法院专门司法解释等。在某些案件中，还可能涉及一些部门规章，其中《电力法》、《民法通则》第119条、第123条，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》是法官审理该类型案件和判案的主要依据。
下面根据审判该类案件过程中的实务，浅谈一下我个人对审理触电案件几个方面的认识。
一、确定正确的事故责任主体。
在审理触电案件中，首先要在程序上确定民事侵权责任主体，即事故责任主体。侵权责任主体在民事法律上有多种划分之法，具体到触电案件，应是从事电力运行企业的人，包括使用、支配、控制电力设施（包括发电设施、变电设施和电力线路设施及其有关辅助设施）和用电设备，并利用其谋取利益的自然人、法人和其他组织，包括供电设施、用电设施的产权人、占有人、使用人、收益人。电力工业部于1910月8日发布了《供电营业规则》，其中第51条规定“在供电设施上发生事故引起的法律责任，按供电设施产权归属确定。产权归属谁，谁就承担其拥有的供电设施上发生事故引起的法律责任”。《供电营业规则》作为部门规章，仅从该条规定上与普通法律《民法通则》的规定是一致的，可以得到使用和执行。可以说，供电设施在侵权案件中的作用就是产权人进行侵权行为使用的工具，工具不能自行侵权，要通过行为人的故意或过失来实行。从以上分析，触电案件的民事侵权责任主体，就是供电设施产权归属人，包括自然人、法人和其他能承担民事责任的主体。
二、根据供电设施产权人侵权行为，承担民事侵权责任以及举证责任方式的不同，可以把触电案件分为三大类。
第一种类型，过错责任原则触电侵权案件，通俗讲是按过错责任大、小，由供电设施产权人承担或分担民事责任的一种，是指非高压电造成的人身损害赔偿案，法律意义上的“非高压”是指1千伏以下的电压等级。发生这种触电案件，依照《民法通则》第119条、第131条的规定，分责处理。这种案件涉及供电企业的较少。按照一般民事侵权案件审理，即谁主张、谁举证，如果没有证据或者证据不足以证明自己的主张的，将会负有举证不能的法律后果。
第二种类型，无过错责任原则触电侵权案件。包括电压等级在1千伏或1千伏以上的触电案件，也就是我们讲的高压电击伤案件。《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”该法条对侵权人承担民事责任并不以侵权行为人有无过错为前提，侵权人承担的是无过错也要担责任。产权人与受害人权利、义务并不一致。但法律为显现公平，设定了后一部分条文，就是法条后半部“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”《民法通则》实际上也间接指明应由作业人举证证明受害人有过错可作为其免责条件。为进一步明确举证责任，最高人民法院于204月1日公布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（二）项规定“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。”何为“故意造成损害”，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条规定四种故意造成损害的情形：1、不可抗力；2、受害人以触电方式自杀、自伤；3、受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者用其他犯罪行为而引起的触电事故；4、受害人在电力设施保护区从事法律行政法规所禁止的行为。”若供电设施产权人举不出这四种故意情形的证据，将承担举证倒置不能的败诉责任。
在这里需要进一步明确的是，审理触电人身损害案件中的举证责任主要是由供电设施产权人对事故的发生承担举证责任来证明是否承担损害赔偿责任，也就是举证责任倒置。但并不能一概理解成触电事故一但发生，应由供电设施产权人承担全部的举证责任。在供电设施发生事故后，受害人应承担必要的举证责任。即应向人民法院就其损伤与供电设施产权人之间是否存在有因果关系及其伤情花费等进行举证。人民法院应当向当事人行使解释权，说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内，积极、全面、正确、诚实地完成举证，否则，将负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三种类型，供电设施产权人在高压触电案件中具有过错。从而导致承担民事责任方式和举证责任不一致的情况。供电设施产权人的'过错应当是违反《中华人民共和国电力法》及国务院、电力工业部相关行政法规和部门规章的行为。在审判实践中遇到的主要供电设施不合格，如架空电力线路架空高度不够，电力设施保护区设立永久性明显标志不足或者没有设置。电力线路保护区不符合规定等等。如果高压供电设施产权人有过错，当然要承担与其过错相应的责任。承担民事责任方式可以为过错责任，混合过错责任，无过错责任并行的方式，举证方式也为主张举证和倒置举证并行。根据203月11日河南省高级人民法院民一庭关于当前民事审判若干问题的指导意见，对民事赔偿责任的确认问题，第12条规定“1千伏以下的电压引起的电击事故损害赔偿纠纷，适用过错责任原则，1千伏以上（含1千伏）的电压引起的电击事故赔偿，对电力设施产权人或高压电危险作业人适用无过错责任原则，电力设施产权人或高压危险作业人之外的其他致害主体，适用过错责任原则。
对于赔偿范围、标准都有直接具体的规定，可参照执行，在这里不再一一详述。在触电案件审理时，用一句形象的话来说即“主体找产权，高压责任大，低压责任小”。
三、电力设施产权人的免责情况
设立电力设施保护区有利于保护公民的人身、财产等合法权益的安全。因为电的运行形式，肉眼难以看见，又具有高度危险性，并且其危险性随着电压等级升高而增加。因而人们应当注意不能随意进入电力设施保护区。如果必须进入电力设施保护区应当注意电的危险性并不得从事法律、法规禁止的各种行为。在实际发生的因触电引起的人身、财产伤亡事故中，有一部分是由于受害人在电力设施保护区从事了法律、行政法规所禁止的行为。例如攀登杆塔，在高压线底下钓鱼或放风筝、私拉乱接等。在这种情况下，受害人虽不希望或追求人身伤亡的结果，但损害是因受害人实施违法行为造成，其主观心理状态存在间接故意即放任损害的发生，无论是直接故意还是间接故意，均属《民法通则》第123条中所规定的“故意”情节。这种情况下，电力设施产权人可以免责，不再承担“无过错责任”。依照电力法及相关规定，在电力设施保护区进行违法活动，不但不能要求电力设施产权人承担赔偿自身损害的损失，而应承担相应的行政责任，赔偿产权人的损失。因此，在处理触电损害赔偿案件中，要根据案件情况实事求是，公正执法，最大限度的保护双方当事人的利益。如果对违法行为给予保护，不但不符合法律的公平正义，还会引起社会秩序的混乱。
四、触电人身损害赔偿的案件的请求诉讼时效
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。但身体受到伤害要赔偿的诉讼时效期间为一年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是从权利被侵害之日起超过20年的，不予保护。触电人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。有例外情况的不超过20年。此类案件，人民法院在立案的时候应审查原告起诉时效是否超过的相关证据。向原告释明超时效诉讼的风险。若当事人在超过诉讼时效后坚持立案的，可以立案。但经过审理后，可根据法律的规定，驳回其诉讼请求。
总之，审理触电人身损害赔偿案件，涉及的专业知识比较多，涉及的法律关系也比较广。但是，只要能把握好产权界定，确定正确的民事责任方式，综合多种因素考虑，是可以处理好此类案件的。（D）
篇3：商品房定金纠纷的法律适用论文
关于商品房定金纠纷的法律适用论文
随着我国房地产市场的日渐成熟，房地产纠纷也大量出现，购房定金纠纷就是其中较为突出的问题之一。实践中，房地产开发商在与购房者签订正式的商品房预售或销售合同之前，往往通过签订认购书、意向书、预订合同等方式要求购房者交付购房定金，以此约束购房者与其签订正式的商品房预售或销售合同，购房者在交付定金后，如因种种原因未能与开发商签订正式的房屋买卖合同时，开发商往往因此而拒绝返还购房者已交付的定金。笔者认为应根据不同的情况作具体分析：
一、一般来说，购房者在签订认购书给付定金的时候，与开发商未就主合同的主要内容达成一致，而事后双方不能就主合同主要内容达成协议，则购房定金通常应当返还购房者。
定金有立约定金（订约定金）、成约定金、解约定金、证约定金、违约定金等各种类型。但在最高人民法院担保法司法解释施行之前，我国法律规定的'主要是指违约定金。而担保法解释承认了除违约定金以外的其它类型定金的效力，其中第一百一十五条就是对立约定金的明确规定。立约定金也可以被称为是主合同的订立而签订的从合同，特点在于，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有联系。在主合同订立之前就已成立。凡在认购书、意向书一类协议中设定立约定金的，其法律效力自当事人实际交付定金时产生，在其所担保的立约行为没有发生时，违反承诺的一方当事人就应当受到定金处罚。因此，我们认为，在实践中不能把认购书、意向书中约定的定金性质都认为立约定金，否则对购房者极为不利。如：因开发商提出的一些不合理的条件或基于恶意，导致购房合同不能签订而让购房者承担定金不能返还的后果是有违公平原则的。
二、严格以认购书约定的条件为准，可区别于以下几种情况。
首先，如果认购书并没有明确约定房屋的价格、面积、户型结构等具体条件，而是把这些内容留待签订正式的商品房预售或销售合同再行协商，而开发商与购房者又未能就此协商一致，从而导致双方未能签订主合同的，则开发商应当将定金返还购房者。其次，如果开发商在签订主合同时，提出与认购书约定的不同的条件致使主合同不能签订的，开发商应当承担违反认购协议的违约责任，依照担保法的规定，开发商应当向购房者双倍返还定金；再次，如果开发商和购房者双方就认购书约定的条件之事项未能达成一致 ，导致不能签订主合同的，开发商应当返还购房者定金。另外，如果认购书已经将以后要签订的主合同的条件作了明确具体的约定，而购房者应当承担违反认购协议的违约责任。此种情况下，开发商可以不予返还购房者定金。
三、开发商在未取得商品房预售许可证、销售许可证的情况下，与购房者签订认购协议的行为是违反法律规定的无效民事行为，开发商应当如数返还购房者定金。
此外，《商品房销售管理办法》第二十二条第二款规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应向买受人返还所收费用”。但问题，此处的“预订款性质的费用”是否包括定金，如果从有利于保护购房者的角度理解，此处的预订款性质的费用应当包括定金在内。但这样理解又似乎与担保法及其司法解释有所冲突，按照担保法的规定属定金就要适用定金罚则。在实践中，开发商往往以各种名义收取购房者预订款性质的费用以约束购房者与其签订正式合同，但如果这些费用约定金性质， 购房者不管什么原因未能与开发商签订主合同开发商不能拒绝返还购房者交付的预订款。而按照《商品房销售管理办法》第二十二条的规定，开发商也应向购房者返还所收取的费用。同样，如果因开发商的原因未能签订合同的，购房者也不能主张定金权利而要求开发商双倍返还，但这种情况毕竟较少，且购房者可按上述规定，收回其预付的费用。
篇4：行政法律规范适用方法有效性探讨论文
（一）行政机关自由裁量权的滥用
在行政事业单位处理一些比较复杂的事件，比如在法律理论的范围内，但是又违反情理的事件，采取自由裁量权可以在这两者的`基础上做出最好的行政裁决，如果在监管不当的时候，就会非常容易出现相关权利滥用的情况，从而导致行政法律规范适用方法出现各种失误。当行政适用单位或者是相关的人员在内心出现一些不良的想法时候，在实践中处理相关的案件的时候，就是出现适用不当的现象，使正确的判决结果有所偏离，在一定程度上还会使参与到相关事件中的人員的合法权限受到一定的伤害，不能有效的落实依法行政的方针。在此基础上，使行政法律规范适用方法有效性更加的难以实现，并且不同的行政事业单位具有制定规范和执行规范的权利，因此，在实行的过程中一般的事业单位都会根据自身所定制的规范来执行，这对于统一适用方法于各个行政事业单位中有着一定的难度。
（二）适用人员对法律法规的误读
造成相关法律适用不当的原因包括适用人员对于相关的法律法规产生误读的现象，目前主要是表现为两种形式，一种是在面对行政行为其中一种时，由于适用的效力因为行政问题的不同从而产生一些不一样，比如说有的法律是适用于大部分解释，具有一定的实用性，又比如说部分法律在实践解释中只是适用于其中一种，具有一定的独立性[3]，在实践的过程中，有的时候就会发生司法所给出来的解释，和行政事业单位适用的法规有所不同，会引发不同程度的冲突。其次，出现上述现象的时候，根据我国的相关法律规定，冲突是由我国国务院来对此作出相关的决定的，同时选择一个最佳的作为适用规范，也需要进行相应的裁决。但在实践中，由于缺乏相应的程序来进行规范，使其在运行的过程中比较容易产生冲突，影响到行政法律法规适用方法有效性。
（三）援引错误和适用笼统
行政事业单位在执法的过程中也是比较容易出现失误的，比较常见的援引错误和适用笼统，这两种形式是目前我国行政事业单位的法律规范中存在的漏洞，这个漏洞会在实践中，被一些行政法律规范主体的应用程序所利用，从而导致一些相关法律的缺失等问题。在相关人员实践执行的过程中，执行的相关法律会比较笼统，对于很多具体的条例没有进行比较细的划分，同时也没有将其具体的表明出来，只是说明采取哪一种法律来进行处理，但是不够具体，在执行的过程中难免会出现失误，导致错误的产生。在相关法律的援引方面，有部分行政事业单位在执行相关的法律的时候，没有将法律援引到其中，还有部分行政事业单位虽然将法律援引运用到其中，但是其中的漏洞会导致一系列的不良影响[4]。
篇5：行政法律规范适用方法有效性探讨论文
（一）提高适用人员的职业素质
行政法律规范适用方法有效性能否提高，相关适用人员的职业素质对其有着非常大的影响，但是在现阶段行政法律规范适用人才明显的表现出专业能力不过硬，综合职业素质不高的状态。行政事业单位通过一系列的活动来建立相关人员的法律思维模式，从而使整体人员的综合素质有所提高，采取培训的方式来更新巩固适用人员对相关法律规范的认识，再采取考核的方式，使适用人员对于相关法律规范有着更加深刻的认识，在实践中减少错误，或者是通过国内外人才交流的方式以及一些锻炼的机会来增加适用人员的实际经验。
（二）提升可操作性
要想将行政法律规范适用方法有效性提高，首先要对于行政法律规范适用方法的理解程度进行改善，有部分相关人员对于法律的解决能力不足，因此，可以使行政法律规范适用方法的理解程度适当的降低，从而让更多的人员理解，有效的提高行政法律规范适用方法的可操作性。可以从其语言表达的形式入手，通过比较明确的语言来表达其中心意思，同时吸取一些在实践中的一些经验，使其变得通俗易懂，便于理解的法律方式语言。
（三）减少潜在问题
要减少其中的一些漏洞，必须要通过对相关法律的建设与完善，通过在出现失误的实践案例中找出具体并且多次出现的问题，通过对问题的一些理解，并通过实践研究，选择出比较合适的方式来将问题进行处理，找出比较合适的处理方案，减少潜在问题发生率，使其有效性有所提升。要减少相关问题的产生，必须要加强相关法律程序的监管，对于相关法律产生的每一个环节都要进行严格的监督，并在表决完成后，严格按照规定执行[5]。对制度要加强相关的配置，通过对行政制度以及司法解释制度的不断完善，来将行政立法的一些空白的地方进行改善，使整个程序是比较完整的，是有法可依的，在实践运行的过程中也会更加的规范。
4结束语
随着时代的变更，我国行政法律规范适用方法的种类也越来越多了，只有通过找出在其中存在的问题，并通过相应的处理方法来进行解决，才能建立起依法治国的法制国家。
参考文献
[1]陈碧瀚.民法规范在行政法中的适用性探讨[J].法制与社会.（18）
[2]江河.行政诉讼中民法规范的适用[J].西南政法大学学报.，17（1）：87-95
[3]王鹏飞.行政法律规范适用方法有效性探讨[J].人间.2016，216（21）
[4]陳國成.專利有效性爭議司法審查之研究-以美日及我國法為中心[J].交通大學科技法律研究所學位論文.
篇6：行政法律规范适用方法有效性探讨论文
行政法律规范适用方法是指在实施行政法律、法规的相关机构，通过利用相关的行政法律来对发生的案件进行处理的时候，使用相关处理方法的相应规定，以及整个流程中所需要注意的问题，还有以什么方式来表现的总和。相关的行政人员在实践过程中，必须要熟悉行政过程中法律的应用，并通过对这种手段进行掌握，从而在最大程度来减少错误率，使行政工作的成效有所提高[1]。
行政法律规范适用方法具有一定的规律性，在相关的行政人员在执法的过程中所遇到的一些行政问题，可以选择出最合适的方式，在实践中使整个过程变得规范化，并选择较为合理的行政法律适用方法，可以使自由裁量权得到合理的表现，为使权利能够得到有效的平衡，必须要使行政单位的行使权利合理化。
同时行政法律规范适用方法还有着一定的客观性，让行政相关的人员按照要求以及严格的法律法规对实践中的一些事物进行处理，并通过让相关的人员对自己所选择的方法进行详细的讲解与诠释，可以加深相关行政人员的影响，对于相关行政人员的法律思维以及执法理念有着大幅度的提升。除此之外，行政法律规范适用方法还具有一定的辩证性，对于司法机关行政判决的批判性讨论可以更好的开展，通过对各种行为采取相应的行政法律法规适用方法，这种形式所产生的认知以及结果都是有差异的，以不同的方式来结束冲突，可以促进相关判断的正确性，产生一个更为理性的意识，提高行政法律规范适用方法的有效性，使行政法律规范适用方法可以在实践中更好的运行[2]。
篇7：建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究论文
建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究论文
房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方,依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
(一)建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
(二)如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的'建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。
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篇8：法律在物流活动中适用特殊性论文
关于法律在物流活动中适用特殊性论文
内容摘要:与一般的经营活动相比，物流活动中法律适用具有综合性和多样性、广泛性和复杂性、较强的国际性和技术性等特点。了解物流活动法律适用的特殊性，对于物流经营者依法经营，正确处理物流活动中的各种法律关系，妥善处理各种物流活动争议和纠纷，维护自身合法权利具有重要的现实意义。
关键词:物流法律适用特殊性
我国现行的有关物流的法律法规，从法律效力角度来看，主要可分为以下三类:一是法律，如铁路法、海商法等，这类规范性文件的法律效力最高，往往是物流某一领域的基本法。二是行政法规，其中涉及物流的行政法包括海港管理暂行条例、航道管理条例等，这类规范性文件的法律效力仅次于法律，数量众多，在我国的物流立法中占重要的地位。三是由中央各部委颁布的规章，其中涉及物流的规章有关于商品包装的暂行规定、铁路货物运输规程等等，这类规范性文件的法律效力次于法律、行政法规，带有强烈的部门特色。除此之外，还有部分国际条约、国际惯例以及地方性法规以及物流技术规范等形式。
从我国现行的物流立法内容和领域上看，主要包括以下几个方面:调整物流活动主体和市场准入方面的法律规范。如《公司法》、《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》等;调整物流环节中物流经营活动的法律规范。其中广泛适用于物流活动各环节的法律主要有《合同法》等，更多的是适用于物流某一环节的法律规范，包括运输、搬运配送、包装、仓储等环节的法律规范。比如《铁路法》、《海商法》、《中国民用航空货物国内运输规则》、《铁路货物运输管理规则》等等;调整物流作业的技术规范。如GB/T4122。1—996包装术语基础、GB190—90危险货物包装标志等等;调整物流基本建设和市场管理方面的法律规范。例如《港口法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等等。
综上所述，物流活动涵盖了物品从原材料形态经过生产环节的半成品、产品形态，最后通过流通环节到达消费者手上的全过程。同时，还包括物品的回收和废弃物的处理过程，涉及运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节。因此，调整物流的法律规范也应涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工和信息管理等各个方面，在法律规范的表现形式上有法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术法规等不同的层次。再加上物流活动本身有较强的技术性，而且物流活动日益国际化。所以，与一般的经营活动相比，以上因素决定了在物流活动中法律适用具有以下几个特殊性。
一、综合性和多样性
由于物流活动涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工和信息管理等各个方面，在每个环节上都存在法律规范对其活动进行规范和约束，而且每个环节的法律规范在表现形式上又分为法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术法规等不同的层次，在每个环节的物流活动中，即有可能适用国家正式颁布的'法律，最高政府机构发布的法规，各主管部门规定的规章、办法，也有可能适用有关的技术标准或技术法规。同时，物流活动有众多的参与者，大的物流项目，一般需要有外包的服务。物流活动的参与者涉及不同行业、不同部门，如仓储经营者、包装服务商、各种运输方式下的承运人、装卸业者、承揽加工业者、配送商、信息服务供应商、公共网络经营人等。所以，就物流活动的整体而言，其法律适用具有内容的综合性和层次的多样性的特点。比如，就物流活动中运输环节来说，就分别有公路运输法律规范、铁路运输法律规范、水路运输法律规范、航空运输法律规范等不同领域的法律规范，而就公路运输法律规范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽车货物运输规则》等规章的不同层次、不同效力的法律规范。不但如此，如果采用集装箱运输，还应遵守《集装箱汽车运输规则》，如果是危险货物，还应遵守《汽车危险货物运输规则》，如果物流经营者租用他人的汽车运输，还应遵守《汽车租赁业管理暂行规定》等。
二、广泛性和复杂性
一方面，物流活动本身的环节众多，物流活动参与者众多，物流活动的市场管理者众多，所以在物流活动中，既有可能适用横向的民事法律规范，如运输合同、仓储合同、保管合同等合同法律规范;也有可能适用纵向的行政法律规范，如物流企业市场准入、物流市场监督管理等法律规范;在某些情况下还可能适用一些技术标准和技术规范。比如，GB9174—88中一般货物运输包装通用技术条件的规定，GB12463—90中危险货物运输包装通用技术条件的规定等。另一方面，物流活动参与者的广泛性，亦造成了物流法律关系的复杂性，而且物流服务提供者经常处于双重甚至多重法律关系中，这也造成了物流活动中法律的适用呈现出复杂性。比如在第三方物流服务合同中，第三方物流企业与其他企业约定，由第三方物流企业为后者进行物流系统的设计、负责后者整个物流系统的管理和运营，承担系统运营责任，而由后者向第三方物流企业支付物流服务费。在这种合同中，第三方物流企业提供的是一揽子服务，既要为物流需求者设计并管理物流系统，也要提供综合的物流服务，同时，也有可能提供具体的物流作业服务。因此在法律适用上就非常复杂:在适用《合同法》总则性规定的基础上，从物流系统的设计部分看，可以适用技术合同和技术开发合同的规定，而提供的具体物流作业服务部分，则根据服务的具体内容分别适用货物运输合同、加工承揽合同、仓储合同、保管合同的规定。同时，该合同还具有委托合同的性质，因此，相关规范没有规定的部分，也可以参照有关委托合同的规定。公务员之家:
三、国际性
随着国际物流的发展，物流活动跨越了区域性，跨国公司的物流供应链涉及多个国家，在物流活动中必然产生各国规范物流法律的适用问题，涉及物流的国际立法和各国对已有法律制度的协调、平衡等问题，也涉及在国际物流活动中，大量适用国际公约和国际惯例。比如在铁路运输方面，我国是《国际铁路货物联运协定》的缔约国，物流企业在办理国际铁路货物运输时要遵守该公约的规定;在国际航空运输方面，我国加入了《统一国际航空运输的某些规则的公约》(即华沙公约)以及《海牙议定书》，我国的《航空法》中对国际航空货物运输的部分事项也做了特别的规定，中国民用航空总局还于发布并实施了《中国民用航空货物国际运输规则》，专门对国际航空货物运输中的相关问题做了特殊规定，物流企业在办理国际航空货物运输时也要遵守这些规定。另外1973年的《联运单证统一规则》以及1991年的《多式联运单证规则》都是民间规则，而不是强制性公约，但是当事人也可以选择适用。所以物流活动的国际化必然带来物流活动法律适用的国际化。现代物流是经济全球化、一体化发展的产物。国际物流的出现和发展，致使物流超越了一国和区域的界限，而走向国际化，与国际物流相适应，物流法亦呈现出国际化的趋势，表现在一些领域内出现了全世界通用的国际标准，包括托盘、货架、装卸机具、车辆、集装箱的尺度规格、条形码、自动扫描等技术标准以及物流技术标准和工作标准等。这种趋势也会带来物流技术标准和工作标准在法律适用上国际化。
四、技术性
与普通法律不同，物流法是与物流技术、物流业务紧密联系的法律。由于物流活动是由运输、包装、仓储和装卸等技术性较强的多个物流环节组成，整个物流活动过程都需要运用现代信息技术和电子商务，所以物流活动自始至终都体现较高的技术含量。而物流法作为调整物流活动、规范物流市场的法律规范，必然涉及从事物流活动的专业术语、技术标准、设备标准以及设备操作规程等，从而具有技术性的特点。例如运输中货物的配载、积载、保管和照料;包装中的包装材料、包装方法的标准化;装卸搬运中的堆垛、拆垛作业、堆装、拆装作业;仓储中的仓库设置、货物保管、分拣等。这些技术性规范在物流活动中也成为物流经营者必须要遵守的技术法规，因此，在物流活动法律适用中会经常涉及物流技术性规范，这是物流活动法律适用的一个重要特征。
总之，在物流活动中法律适用具有综合性和多样性、广泛性和复杂性，以及较强的国际性和技术性。市场经济就是法制经济，物流经营活动也必须遵照一定的规则来进行，所以了解物流活动法律适用的特殊性，物流经营者必须依法经营，正确处理物流活动中的各种法律关系，妥善处理各种物流活动争议和纠纷，维护自身合法权利具有重要的现实意义。
篇9：著作权保护法律的选择适用问题思考论文
著作权保护法律的选择适用问题思考论文
《伯尔尼公约》本身并没有包含有关著作权成立的准据法的内容，但根据公约，在本国有效成立的著作权的效力在保护国应当被承认。如日本的三井哲夫教授就认为：“从《伯尔尼公约》第5条第2项的理解来看，并不需要履行本国著作权成立的程序手续，只要满足本国著作权成立的实质要件，依据《伯尔尼公约》中的准据法选择规定，就应该采用本源国法说。①同时，他还认为，如果著作权的成立必须同时具备一国的实质成立要件和形式成立要件的话，会造成在本国没有履行程序手续的作品在该国无法受到保护的事态发生，所以即使没有本国的形式要件，对于本国以外成员国的作品也应给予保护。这样做的最大目的就是尽可能地保证作品在不同国家能够受到同等的保护。但来源国法对发展中国家的要求使其需承担与发达国家相同的义务而显得不公平，因此这种法律选择方式受到广泛批判。世界上单纯采取来源国法说的国家和地区也相对较少，有法国、阿根廷等。
保护国法说，即根据《伯尔尼公约》第5条第2项的规定适用作品的著作权被侵害或被使用地的国家的法律（保护国法）。保护国法说是知识产权地域性的体现，即认为对于著作权也适用属地主义，著作权的效力只在侵害国国内被承认。保护国法说的初衷是为了避免由于来源地不同而使不同国家的知识产权在一个国家中受到不同的待遇，同时要求在一个国家中对著作权进行的保护必须按照本国法律进行。保护国主义的学说被广泛接受，而从我国的《中华人民共和国著作权法》来看，我国对于涉外的著作权的保护基本采取的保护国主义。对于保护国法说中如何认定“保护国”也有着不同的学说。以下将对日本的保护国认定学说进行简要的阐述。
其一是将法庭地国作为保护国，如日本泽木敬郎教授认为根据规定了国民待遇原则的《伯尔尼公约》的罗马改正条约第4条第1项和第2项的规定，《伯尔尼公约》采取保护国主义，同时保护国的内容为法庭地国。②但这种学说的采用容易加大被告进行财产转移等法律回避行为的可能性，同时是诉讼依据的法律在正式起诉之前无法预见，因而受到很多学者的批判。
其二是将权力赋予国作为保护国。如茶园成树教授认为，《伯尔尼公约》包含了准据法选择规定，《伯尔尼公约》第5条第2项承认了权利的属地主义的效力，“被要求给以保护的国家的法律”意味保护国法，保护国应理解为权力赋予国及利用行为地国。③同时他还认为，著作权侵害的请求权应当分为停止侵害行为请求权和损害赔偿请求权而分别理解；其中，停止侵害行为请求权在《伯尔尼公约》第5条第2项的适用范围内，而损害赔偿请求权因为不在“保全著作者利益”的请求的范围内而不属于该条的适用范围。
其三是将利用行为地国或侵害行为地国作为保护国。道垣内正人教授认为根据《伯尔尼公约》第5条第2项，著作权的保护范围和救济方法应当根据保护国法的规定，也就是说，著作权权利的内容受到侵害时，应适用作品成为争议的地点（保护国）这一国家的法律。④这种学说受到较多的认可。其四是将最密切关系地作为保护国。松永诗乃美教授认为《伯尔尼公约》中的国民待遇原则是只对外国人适用的原则，在法律的适用上采用保护国法学说，保护国是最密切关系地。⑤另外也有将著作权的成立和效力分开解释的学说，关于成立的法律适用使用来源国法主义，关于效力的法律适用使用保护国法的主义。
现在我们可以看到许多认为《伯尔尼公约》中不包含准据法选择规定的学说，这些学说认为《伯尔尼公约》中不包括与法律适用有关的规定而著作权保护的准据法应根据法庭地的国际私法决定法律的适用。日本石黑一宪教授就提出包括著作权在内的知识产权应当依据属地主义由各国的国际私法决定法律的适用。⑥法例中著作权侵害的准据法不存在时应适用侵权行为的准据法，或依照物权的准据法类推适用。还有学者认为，《伯尔尼公约》不包含准据法选择的规定，而著作权的保护应在法庭地国国际私法决定的法律和作品所在国的法律中比较选择适用的法律。关于不包含准据法选择规定的《伯尔尼公约》下著作权保护法律的适用的理解也有以下不同的学说。
1．侵害行为准据法说
著作权侵害的行为可能不能与一般侵权行为同一视之，但总的来说著作权侵害行为也是侵权行为，与一般侵权行为具有相同的性质，所以适用作为不法行为的准据法的行为地法。同时还有学者表示了对在著作权这一特殊的没有登记要件的知识产权问题上属地主义是否应当适用的问题的怀疑，并将著作权侵害的侵害行为本身的有无和侵害的法律效果加以区分，对侵害行为本身的有无的认定适用著作权自体的准据法，对侵害行为的法律效果和法律关系适用不法行为的准据法。⑦
2．物权准据法说
物权准据法说认为准据法由法庭地的国际私法决定，而具体参照时由于欠缺关于著作权的`具体规定，应当参照“对动产、不动产相关的物权以及其他需要登记的权利应适用目的物所在地法律”这一规定，将著作权这一建立在无体物基础上的权力依照物权的准据法类推适用。另外，也有学者倾向于将著作权的具体内容分成几个部分，对著作权的成立、范围、侵害的问题适用该著作权的最密切关系地法，对著作权侵害的损害赔偿的范围、赔偿额计算等问题适用不法行为地的法律。
由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第99条规定“知识产权侵权的法律救济，使用请求保护地法。”对此“请求保护地法”的理解，我国学者大多持“作品被利用国法”，而不是“保护国法”或“法庭地法”。⑧4月生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第47、48条也规定了知识产权的归属和内容以及侵害适用“被请求保护地法”。48条还规定，知识产权的侵害案件中侵害行为发生后，当事人可以合意选择法庭地法。
《伯尔尼公约》是国际私法规定和外国人法规定的结合，它包含了对全世界人通用的国际私法规范和像国民待遇这样之针对外国人适用的规范。在当今国际社会复杂的环境下，单一使用任何一种法律选择的学说都不能全面考虑著作权保护中会出现的复杂情况，对著作权保护的公平性带来不利影响。未来的国际立法关于民事关系的法律适用应该会是一个将各种法律选择方式组合起来，并更尊重当事人意思自治的趋势。
篇10：浅议法律赋予工商行政管理机关适用行政许可的范围论文
浅议法律赋予工商行政管理机关适用行政许可的范围论文
《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，现予公布，自2004年7月1日起施行。
各级工商行政管理机关是各级人民政府的职能机构，主管市场监督管理和行政执法。工商行政管理机关的基本任务是：确认市场主体资格，规范市场主体行为，维护市场经济秩序，保护商品生产经营者和消费者的合法权益；参与市场体系的规划、培育；负责商标的统一注册和管理；实施对广告业的宏观指导；监督管理个体、私营经济，指导其健康发展。
现行的工商行政管理机关的法律、法规规定的行政许可项目较多，分散于执行的各个主体法中，如《公司登记管理条例》第三条 ：“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格； 第四条 ：工商行政管理机关是公司登记机关”规定，公司（有限责任公司、股份有限公司）要取得合法的经营资格，必须经工商行政管理机关的核准（许可），方可进入市场从事经营。《广告管理条例》第六条规定，广告经营者应当按照本条例和有关法规的规定，向工商行政管理机关申请，办理审批登记手续，取得《企业法人营业执照》、《广告经营许可证》，方可从事广告经营。
那么，如何理解行政许可？工商行政管理机关适用行政许可的范围有哪些？
一、行政许可的概念、法律特征，许可程序，特殊的规定，行政许可的撤销。
（一）、行政许可的概念
《行政许可法》第二条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
（二）、行政许可具有以下法律特征
1、行政许可的内容是国家法律禁止的活动。行政许可是在特定对象符合相关法律条件的情况下，对法律、法规和行政规章所设定的禁止内容的解除，允许其从事某项特殊的活动，使其享有特定权利和资格。例如：为了保证公共安全、维护交通秩序，国家通过考试等方式给符合一定技术的人发给驾驶证，赋予其驾驶汽车的权利。
2、行政许可是一种应申请的行为。行政许可是行政机关许可相对人以从事法律、法规和行政规章禁止公民、法人和其他组织所为的行为，作为行政许可相对人的'公民、法人和其他组织要获得对此种禁止的解除，就必须具备相应法律、法规和行政规章规定的特定条件，并向行政机关作出相应的意思表示，这种意思表示的形式就是许可申请书，如《企业名称预先核准申请书》、《公司注册登记申请书》。申请人通过申请书向行政机关提出自己的许可请求，并说明自己所具备的相应法定条件。行政机关通过审查申请人的请求，并确定其具备了相应的条件后，才能授予许可。
3、行政许可是行政机关赋予行政相对人某种法律资格或法律权利的具体行政行为。行政机关赋予政行相对人的这种法律资格或法律权利通常只在一定的期限内有效。此种行政行为必须具备某种特定的形式要件，这种特定的形式要件就是许可证、执照，具体名称包括准运证、通行证、批准书、资质证书等等。
4、行政许可的事项必须有明确的法律规定，许可的范围不得超出法定界限。许可是建立在普通禁止基础上的解禁行为。如行政机关发放营业执照，是允许相对人从事某种经营活动，但同时也是禁止其他人随意从事经营活动，其他人非经行政机关允许，如从事相应经营活动即属无照经营的违法行为，将依法受到行政处罚。
（三）行政许可程序
许可程序是指行政机关实施行政许可的步骤、方式、顺序和时限。它是影响行政效率和申请人的一个重要因素；也直接影响相对人权益的得失。行政机关对相对人申请的批准或不批准，关系到相对人能否取得某种权利或资格，能否从事某种活动。从程序上对行政许可进行规范，是保证行政许可公正、合理的前提条件。现
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篇11：浅论交通事故损害赔偿中继续治疗费支付方式的法律缺陷论文
浅论交通事故损害赔偿中继续治疗费支付方式的法律缺陷论文
随着人们生活水平的提高，交通工具的数量不断增多，同时也带来了频繁的交通事故。所谓道路交通事故，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。根据《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）第35条的规定“交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任”。《办法》第37条规定医疗费的赔偿计算标准为：按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的`费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。根据这些规定，当受害人在结案后需要继续治疗甚至终身治疗（比如被撞成精神病）时，侵权方怎样支付继续治疗费存在明显的法律缺陷。
首先，规定医疗费须“凭据支付”，没有指出结案后继续治疗费可不凭据支付，这就使继续治疗费的支付方式陷入单一，即只能在医院收取费用后取得单据，才能凭据要求侵权方支付。而医院通常对病人按月收费，这样便造成受害方只能按月向侵权方索要继续治疗费，如此就会引发以下问题：
1、按月支付，当侵权方由于某种原因不能继续支付时怎样保障受害方的合法权益？比如由公民承担责任的，当该公民早正治疗的受害人死亡时；由法人承担责任的，当法人破产、停产、期满终止等不能履行赔偿义务时。如果受害方得不到应有的赔偿，则又违反了《民法通则》第123条和《办法》第35条的规定。
2、当侵权方能履行却不按期甚至不履行其赔偿义务时，受害方将只能不断地采取诉讼或申请强制执行的方式来实现权利，这样既会形成讼累又不切合实际。
其次，鉴于按月或按段支付方式存在上述缺陷，在实践中，很多法院判令侵害方一次性支付继续治疗费给受害人，但这样又引发下述问题：
1、医疗费应“凭据支付”，对尚未发生的费用其医疗单据又从何而来？而无单据则违反《办法》第37条的规定；
2、医疗费按“治疗必需的费用”支付。但“必需”的标准怎样确定，并无明确的规定。
笔者认为，按月支付既不切合实际，又不能很好地维护受害方的合法权益，可采用一次性支付方式。但应出台相关的法规，对继续治疗费怎样支付、怎样确定费用作出明确的规定。
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