环境侵权民事损害赔偿制度若干问题研究
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篇1：环境侵权民事损害赔偿制度若干问题研究
环境侵权民事损害赔偿制度若干问题研究
摘 要：环境侵权是一种特殊的民事侵权行为，民事损害赔偿是其中主要的民事救济手段，文章研究了环境侵权民事损害赔偿的前提、范围、方式等问题及国外的立法实践，探讨完善并构筑我国环境侵权民事赔偿制度。关键词：环境损害 环境损害赔偿
环境侵权是一种新型的侵权行为，在环境保护的法律制裁体系中包含有行政制裁手段、民事制裁手段和刑事制裁手段，三种制裁手段一起统一发挥着保护该法律制度的职能，其中赔偿损失是环境侵权里主要的民事救济方式。根据日本民法第722条第1款的规定，对于因侵权行为而引起的损害赔偿，在当事人之间没有特别约定的情况下，通常是采取金钱赔偿的方法来进行。这种方式固然有其消极性，但当污染危害环境的行为造成了物质损失而不能恢复原状或者不能返还原物时，致害者可用自己的财产赔偿受害人的物质损失和某些精神伤害；另一方面，环境侵权的原因行为往往具有公共性和有用性，若采取排除侵害的民事救济可能影响经济社会的正常运转。
一、环境损害的问题
环境侵权行为的成立并不以实际的损害结果为要件，只要经过科学上的判断，确定其事实上具有造成损害的危险盖然性即可。[1]但环境侵权损害赔偿责任的构成则以实际的损害结果为其必要条件，因为有损害就有赔偿，损害的发生是赔偿的前提。
环境损害的概念在学术界的观点不尽相同，有的称为“环境污染”，有的称为“社会损耗”；各国亦无统一的概念，英美法系国家沿袭了“妨害行为”的概念，大陆法系的德国采用“干扰侵害”，法国则采用“近邻妨害”的概念。[2]但不可否认的是，损害赔偿的前提是环境损害事实的发生，公民、法人和其他组织只有在环境权益受到侵害的情况下才能请求法律救济，没有造成任何损害的行为或事件不会引起侵权民事责任的发生。所以笔者认为环境损害这个概念比较合适，一般是指受害人因环境污染而受到的人身、财产等损害后果。根据不同标准，环境损害可以分为直接损失和间接损失；物质损失和精神损失等。
环境污染的直接损失是指受环境污染危害而导致法律所保护的现有财产的减少或者丧失的实际价值，即实际损失；环境污染的间接损失是由直接损失引起和牵连的其他损失，也即在正常条件下可以得到，但因环境污染危害而未能得到的那部分合法收入，也称可得利益损失。如渔民养殖的鱼虾因污染导致的死亡，这属于直接损失，而由污染导致的鱼苗死亡不能获得成鱼的收入就属于间接损失。环境污染的物质损失是指受害人因受环境污染危害所导致的财产上的损失；精神损害在民法中指侵害行为所造成的人格伤害，在环境法中则指因污染导致受害人精神利益的损害。[3]
二、损害赔偿制度的地位
在民事制裁体系中，损害赔偿居于最重要的地位，起着特殊而重要的作用：
第一，《民法通则》134条规定了10种承担民事责任的方式，而损害赔偿是其中最基本、最重要的制裁方式。侵权行为大都会造成损害，因而在环境侵权诉讼中，损害赔偿的实用性最强用以弥补受害人因侵权行为造成的损失。
第二，损害赔偿兼具恢复权利性和惩罚性的功能。侵权行为法的目的在于给受害人所受损害赔偿以保护个人的民事权利，但同时也具有一定的惩罚性，这是针对加害人而言的，这种惩罚性与行政和刑事制裁方式的惩罚性有不同但是相辅相成。损害赔偿可以使受害人从加害人那里获得赔偿填补自己的利益损失，而行政方式如征收排污费或是刑事上的严厉制裁不能对受害者的损失完全补偿。因此，只有把几种手段结合起来，由国家的强制力保证受害人的损失必须由加害人赔偿。
三、损害赔偿的方式
（一）传统的环境侵权民事赔偿
我国目前对环境侵权的救济手段基本上适用传统的民事侵权救济制度。如我国的《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”以及《环境保护法》第41条规定的：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依据法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉，当事人也可以直接向人民法院起诉。这种传统的民事侵权赔偿主要是针对污染危害的直接致害人而言，并且往往是责任主体相对确定的情况下的方式。由于传统的民事赔偿制度存在着种种局限，如救济的滞后性，诉讼时效的有限性等，其对受害者的利益补偿作用也是有限的，有必要引入其他方式进行利益的填补。
（二）民事赔偿的利益填补方式
环境侵权的原因往往具有社会正当性、合法性、价值性、公益性，而环境侵权造成的损失往往受害人众多，损失严重，这就不仅仅是个别侵权行为人与受害者之间的私益赔偿，而是具有了浓郁的社会化色彩。因此论及环境侵权救济的法理学基础，须从社会法理着眼，而不能专注于传统的个人主义法理。此外，在实践中，由于环境侵害范围广，赔偿金额高，加害人因支付高昂的赔偿费导致经营受损或受害人实际所得的赔偿金额少于实际损失的事例并不鲜见，有鉴于此，各国从兼顾公平效率原则出发建立了一些社会保障制度如资金保证制度，主要包括责任保险以及基金制度等。
1. 责任保险制度
责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。[4]这一制度反映了损失分摊的思想，最基本的特征是当被保险人依法要向第三人负民事赔偿责任并受到第三人的赔偿请求时，由保险人向第三人负赔偿责任。通过该制度的运作，原本要由被保险人个人独自承担的赔偿责任经由保险公司的中介变为由全体投保人共同负担。
在环境侵权理论中广泛实行无过错责任制，不问加害人的主观过错如何，只要在客观上造成了损害后果就要承担侵权责任，受害人有权请求加害人给付一定的财产以填补其所受的不利益，加害人也有义务履行这种给付。19世纪以来，随着工业革命和新技术革命的相继出现和发展，社会经济飞速发展，科技进步，由此带来的公害问题却越来越严重，环境污染已经危急到千家万户的生活。这种环境损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，但凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。此时若引入责任保险制度，则可以有效的缓解这一矛盾，将风险分散到每一个投保人。
责任保险扩大了侵权责任的范围和领域，在责任保险中涉及三方面的法律关系，即投保人与保险公司的契约关系，投保人与受害人的侵权赔偿责任，保险人与受害人的赔偿关系，从而将侵权责任引入合同关系，扩大了自身的范围。侵权责任正是在这种债责并存、债责交叉的情况下充分实现其功能从单纯的转移损失到多方的分散损失，这也是
侵权行为法的进步。[5]
国外的保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定：根据《环境损害赔偿法》，为赔偿某些情况下受害人的损失，政府或政府指定的机构应当按照批准的条件制定保险政策（环境损害保险）。依本法或依本法发布的命令从事需要许可证和需审批的活动的人，应当按照政府或政府指定机构制定的价目表缴纳一定数额的保险金。该保险金应当按照有关历法年度缴纳。明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定了：根据保险项目的具体规定，环境损害保险对《环境损害赔偿法》规定的下列人身伤害和财产损失提供赔偿：1.依《损害赔偿法》有权获得赔偿但又不能得到赔偿或者受害人已丧失损害赔偿权的；2.难以确定伤害和损失责任人的。此外还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国的保险公司在70年代还有将水污染、大气污染、噪声、臭气、振动、辐射等环境损害所造成的损失排除在承保范围之外的条款，直到1977年以后才由外国的保险公司和法国的保险公司组成的保险联营以特别责任保险单承保的污染事故等，但其限制条件极为严格，而且保险公司对承保此类非突发性事故并不热心。因此作为环境侵权损害责任保险的对象较为有限，在环境保护水平不高的场合更是如此。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。[6]
责任保险目前包括产品责任保险、职业责任保险、公众责任保险、个人责任保险、第三者责任保险、雇主责任保险。由于环境损害后果在生产过程中往往具有必然发生的特点，一般被排斥在保险范围外，所以很多国家采取了强制的责任保险制度。我国的责任保险市场起步较晚，应借鉴相似国情的亚洲国家的责任保险市场的开发模式并结合我国的国情从投保方式与范围、保险费率、污染损害赔偿的确定、承保机构的特别融资功能、保险公司的选定等方面，完善污染责任保险制度以走出一条新路来。这需要国家建立相对完善的民事责任法律制度，引导和培植国民维护自己合法环境权益的索赔意识；在市场开发初期，政府应当对社会加以引导和规范管理，给予商业保险公司以一定的优惠政策，如对所开展的新型险种以适当的保护期及一定的启动支持和行政引导，必要的经费等，来提高保险人开发新型险种的积极性。
2. 基金制度
基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。[7]一般来说，政府以征收环境费（包括排污费、自然资源补偿费等）、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人，以保护损害赔偿能迅速、确实、妥善的落实，而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。[8]除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。
建立环境损害民事赔偿责任方面国际基金的国际立法主要是1971年《国际油污损害赔偿基金公约》，这是国际环境损害赔偿责任中第一个完整的赔偿基金公约。美国的《超级基金法》也规定所有经营危险物质的船舶或设施的所有人或营运人必须建立并保持包括保险、担保、担保债券、信用证或合格的自我保证在内的“财政担保措施”，其中即包括对自然资源所受损害（包括自然资源损失的评估费用）的赔偿。[9]
至于基金的发放问题，应该设立固定的公益性基金的机构，同时为提高利用率，可以在总的基金机构下，根据地理、历史、经济等因素设立分区机构。
此外，笔者认为生态建设不能完全依赖国家投资，也不能简单地依赖个别地方、个别组织的环保行动，而要积极发动全社会的力量，在市场经济的环境下应该采取市场的方式来筹集资金，如发行环境债券或是环保彩票把社会上的.闲散资金积聚在一起投入到有益的环保事业中去。尤其是彩票市场，社会上的福利彩票、体育彩票和足球彩票的发行推动了福利和体育事业的发展，人们乐于投资于此，而有关部门也因此筹集了大量的社会资金。若发行环保彩票，可以将筹集到的资金一部分以奖金形式返还给彩民，扣除发行费用，余下的作为环境保护资金，由专门的基金会管理使用，作为紧急状态下的财政援助以及防治污染研究的费用等，并可以作为基金的重要来源对受害人的损失进行充分全面的补救。这样一来，发行环保彩票无需国家投资，既可以增加财政收入用于生态环境保护建设，还有利于可持续治理国家的生态环境，最重要的是还增强了人们的生态环保意识，凝聚了环保力量，甚至对国家就业安置起到一定的作用。
（三）国家赔偿
对于国家赔偿究竟是民事赔偿还是行政赔偿问题，专家有不同意见，笔者认为国家赔偿应该是一个民法上的问题，因为既然是“赔偿”，就是发生在平等的民事主体之间的法律关系，若非平等的民事主体就谈不上赔偿的问题，所以其基本性质还是民事赔偿，应当在民法典中做出原则性的规定，并在环境法中有所体现。一方面，环境污染也是对公共利益的侵犯，环境的长久性污染，弱小的团体和个人难以承担诉讼；另一方面，国家机关及其工作人员在执行公务过程中也有可能造成环境污染，包括行政机关的行政行为致人损害以及司法行为致人损害。至于行政机关不作为造成损害的侵权行为，现在的《国家赔偿法》和《民法通则》都没有规定这种不作为的侵权。有的专家主张现在不要规定。例如政府机关怠于行使权利，损失的是什么，怎样认定，都不好界定。主张规定这项侵权责任的专家认为，怠于行使职务而造成严重的伤害后果也是侵权行为。对于环境侵权的国家赔偿，如行政机关改变或拆除公共工程、公共设施，从而对相邻地造成侵害的，《国家赔偿法》没有规定，那就要适用民法上的有关规定。法国行政法院判决行政机关每年提供给付赔偿金以代替相当的损害赔偿，从而间接要求行政机关终止环境损害。此外，日本在《国家赔偿法》第2条第1款中规定，对于因国有建筑物所造成的危害，国家应当承担无过失赔偿责任，都对国家的环境侵权行为应该承担责任的问题有所规定。
四、环境侵权的赔偿范围
（一）在一般侵权行为的理论中，关于赔偿范围有三条原则：[10]
1.对财产损失全部赔偿的原则，即赔偿责任范围的大小应以行为人对其行为所造成的财产损失的大小为依据，全部予以赔偿，包括直接损失和间接损失，也就是既要对现有财产的直接减少进行赔偿，也要对正常情况下实际可以得到的利益进行赔偿。例如海洋由于污染而导致环境质量下降，疗养区失去了疗养价值，风景区失去观赏价值，文物古迹遭到污染等等。但是海洋环境质量下降到什么程度，权利人可以主张权利以及谁有权主张此项权利没有标准和规定，因此这项权益还未引起人们的关注，但随着生产力发展水平的提高，人们环境意识的加强，此项权利会越来越被人们注视。日本的审
判实践中，由于大气污染等环境公害事件的发生，被害人提起的追究加害人损害赔偿责任的诉讼中，一般是以原告与被告达成和解，原告胜诉而结束，并在和解的基础上，被告对原告患者不仅要支付因公害而实际受到的损害赔偿金外还支付一定数量的恢复被破坏环境或被恶化环境得以再生的环境再生金额。[11]这种方法对于恢复被破坏的环境起到了物质保证的作用。
此外，尽管环境侵权行为的构成要件不以行为违法为必要要件，但应该区分不法行为和法律所不禁止的行为，因为二者对社会造成的影响是又不同的，因此若是不法行为当然要全部赔偿，而对于法律不禁止的行为应该限制赔偿。
2.对人身伤害赔偿由此造成的财产损失的原则，包括必要的医疗费、因误工减少的收入、残疾后的生活补助费、死者丧葬费和死者生前所扶养的人的生活补助费以及其他必要的费用。但是在环境侵权案件中，人身伤害往往不仅仅带来财产的损失，还有精神上的伤害。
精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这实在是有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如在“大阪国际机场噪声案”的判决指出，“个人的生命、身体、精神及有关生活上的利益，是个人人格利益的本质，统称为人格权。此人格权不允许任何人侵犯，对此侵害应认为有排除之权能。在本案中，使用机场所产生的飞机噪声对原告等全体显著发生精神上的痛苦，并妨害其生活，且一部分人已经发生身体损害，其他人也暴露在同样的危险中，故应认为原告等的人格权益已经遭受侵害。”于是判令，被告赔偿原告每月6000圆的抚慰金，直到实施禁止飞机于晚9时至翌日早7时起降的命令为止。法国规定的也较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。
2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题。该司法解释共计12条，分别规定了精神损害赔偿的范围、赔偿请求人的主体资格、精神损害赔偿的构成要件、精神损害抚慰金的方式、赔偿数额依据的因素等，并列举了九种人格权利在遭受非法侵害时可向法院起诉请求精神损害赔偿。该司法解释的出台，为保护受害人的人格权利和精神利益提供了必要的法律依据，结束了过去理论界的争执不休，它可以看作是我国法律对公民权利保护的一个里程碑。实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是严重，这些都很难用一般的经济尺度来衡量。所谓的“精神损害”应理解为环境权益的损害。既然法律保护人们的环境权益，即人们享有良好的生活工作环境的权利，一旦这种权利受到损害，即使没有造成实际损失亦应做出相应的补偿，这就需要法官在审判实践中自由裁量。笔者认为精神损害赔偿还是要加一个“情节严重”。最好是分成两种，一种是当然赔偿的，侵害了这样的权利，就给予一定的赔偿，但是这种精神损害赔偿的数额很低，是象征性的赔偿；另一种造成严重后果的、情节严重的，要给予较多的赔偿。也就是分成两个级别，一般的精神损害，都赔，但是赔得很少；特殊的，要赔得很多。
3.考虑当事人经济状况的原则。在实践中由于赔偿责任的义务主体即排污单位往往是社会组织，有独立的财产和经费，所以一般不怎么考虑这个问题，但也有些企业造成的损害后果比较严重，全部赔偿的结果就会导致企业破产，所以在判决上应有所考虑。
另外，对于污染行为造成受害人健康的潜在危害，尚未造成财产损失的也应予适当赔偿，例如造成人体功能减退、早衰等。
（二）免责条件
环境损害赔偿的免责事由是指环境法所规定的在因环境污染造成他人财产和人身损害时，可以不承担民事赔偿责任的事由，又称抗辩事由。这种抗辩是针对承担环境损害赔偿责任的请求而由致害人一方当事人提出，其目的是抵消受害人提出的赔偿请求，最终使加害人不承担环境损害的赔偿责任。根据我国法律的规定，环境损害赔偿的免责事由有：
1 .不可抗力，我国《民法通则》第153条规定了判断不可抗力的原则标准，即“不可预见，不能避免，并不能克服的客观情况”。一般来说，自然灾害等自然现象属于不可抗力的范围，此外如战争，社会**等社会现象也包括在内。由于不可抗力不受人的意志所支配，要人们对与其行为无关而无法控的事故的后果承担责任是不公平的。我国《环境保护法》第41条规定：完全由不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任。在大气污染防治法、水污染防治法、海洋环境保护的单行法里也做了同样的规定。从中我们可以看到，在确定不可抗力免责时有两个标准：1）必须完全属于不可抗力造成的损害，致害人才可以免责，倘若夹杂了其他人为的因素便不能免除致害人的责任；2）必须及时采取合理的措施，否则仍要对损害以及扩大的损害进行赔偿。这两个标准必须同时具备，行为人才可以免责。
2. 第三人过错，这是指由于排污人和受害人之外的人，因其故意或过失致使排污人排出的有毒物质造成受害人的人身或财产的损失，由该第三人承担赔偿责任，排污人的责任则被免除。我国《海洋环境保护法》第43条第二款以及《水污染防治法》第41条第三款对此都有所规定。
3 .受害人自我致害，指受害人由于自己的故意或重大过失，使排污人排出的有毒物质给受害人自己造成损害，排污人免予承担该损失的赔偿责任。例如，有下游的农民把工厂的排污口挖开引污水浇灌自己的农田造成污染损害，这是受害人自身责任引起的损害，排污的工厂不承担该损害的赔偿责任。
此外，在司法实践中已经民法理论上还有一种免责事由，即自甘冒险，指行为人（受害人）原可预见损害结果的发生，又自愿甘冒损害发生的危险而损害结果又恰恰发生。这种情况最早出现在德国和英国的判例中，其基础法律关系是行为人和加害人有一种法律关系，同时该基础法律关系人必须遵守基础法律关系衍生的权利义务。笔者认为这一事由也应该引入环境侵权法的免责事由中。
（三）赔偿支付的顺序
传统的环境侵权的民事救济具有优先性，即在传统的民事救济、国家赔偿救济、利益填补的赔偿救济三种救济手段并存的情况下，受害人应优先选择传统的环境侵权民事救济。因传统的民事救济方式具有独立性，其解决不因其他方式救济的启动而失效，并和其他救济方式相得益彰。国家赔偿救济由于限于职务责任，具有特定性，只有在符合条件时才能启动。而利益填补的赔偿救济，则应在受害人传统民事救济求偿不能或补偿不足且依国家赔偿又无合法依据的情况下，才能启动。因为它只是对受害人在其他法律救济手段不能圆满维权这一前提下，对其权益作必
要的补偿，其作用是对现有普通民事救济和国家赔偿制度的制度缺陷、空白地带等问题进行补充和完善。
四 请求的方式
根据《环境保护法》第41条的规定，赔偿责任的追究有行政处理和诉讼解决两种方式。行政处理是指依照当事人的请求，由环境保护行政主管部门或其他依法律规定行使环境监督管理权的部门对平等民事主体之间的环境纠纷进行调查和处理。与诉讼相比，行政处理具有省时便捷的优势。在环境侵权诉讼中，由于受害人往往人数众多，采用集团诉讼的方式有利于诉讼的进行。在日本就出现了因同一原因而造成生命伤害或致人身体伤残的多数原告请求的损害赔偿案件中，包括财产损害、精神损害在内的“抚慰金”为请求目标的请求形式，称为“包括请求”。同时，又以“包括请求”为基础，日本下级审判决承认了“一律请求”，即不考虑被害人的收入及死亡时间等因素，而承认一律请求同等数额的损害赔偿的请求方式。以避免原告在集团诉讼后产生混乱，这种方式却可能产生一种新的不公平，即有的受害人损失大但获得的补偿少，而有的受害人损失小却得到了大于损失的赔偿。
除了集团诉讼外还有一种新的诉讼模式，即公益诉讼制度，由检察官代表公益，行使公益诉讼的请求权向法院提出诉讼，以国家的权力保障受害人的权利。3月正式生效的加拿大环境法便确立了私人损害借助环境民事诉讼、共有环境损害借助环境公益诉讼的双轨制，很好的解决了公益环境诉讼的诉讼主体资格问题，尤其是公民公益诉讼环境诉讼可以有效的制约政府宥于局部经济利益持续不执行环境法的行为，以法院介入来推动环境外部性问题的解决。
综上所述，我国目前关于环境侵权民事赔偿制度的理论研究是以现有的立法理论为基础，不免会有所局限。有鉴于此，国外立法例中的利益填补制度、精神损害赔偿制度、公益诉讼制度等都对我们的环境立法有很大的借鉴意义。随着我国市场经济的不断发展和完善，环境侵权法在维护公民环境权方面的功能越来越重要。完善和发展环境侵权中的民事损害赔偿制度，是切实保护权利主体的合法权益所必需的，也是历史发展的必然要求。
参考资料：
[1]邱聪智 《公害法原理》 台湾三民书局股份有限公司1984年版。
[2]乔世明 著《环境损害与法律责任》 中国经济出版社 版。
[3]王明远 著《环境侵权救济法律制度》中国法制出版社20版。
[4]杨立新主编《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社20版。
[5]杨立新 著 《侵权特别法通论》吉林人民出版社1991年版。
[6]王利明 杨立新 主编 《中国侵权行为法》法律出版社版。
[7]赵国青 主编《外国环境法选编》中国政法大学出版社年版。
[8]韩德培 主编《环境保护法教程》法律出版社版。
[9]王保树 主编 《中国商事法》人民法院出版社版。
[10]尹田 主编 《中国保险市场的法律调控》社会科学文献出版社2000年版。
[11]王曦 著《国际环境法》法律出版社 19版。
注释：
[1]邱聪智 《公害法原理》 台湾三民书局股份有限公司1984年版，第10―11页。
[2]乔世明 著《环境损害与法律责任》 中国经济出版社 第33页。
[3]同注2。
[4]王保树 主编 《中国商事法》人民法院出版社19版 第580页。
[5] 杨立新主编《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年版，225页。
[6] 王明远 著《环境侵权救济法律制度》中国法制出版社年版 第148页。
[7] 王曦 著《国际环境法》法律出版社 年版 第90页。
[8] 肖海军 著《环境侵权之公共赔偿救济制度的构建》 2001年武汉大学环境法研究所基地会议论文集。
[9] 王明远 著《环境侵权救济法律制度》 中国法制出版社2001年版 第161页。
[10] 王利明 杨立新 主编 《中国侵权行为法》法律出版社19版 第191页。
[11] ［日］淡路刚久 大气污染公害诉讼与停止行为论［J］ 法律时报 2001 3 .5。
篇2：试析环境侵权问题
试析环境侵权问题
论文摘要环境侵权问题不同于以往常见的侵权行为，它集中反映了侵权者与受害者之间不平等的法律关系的存在，导致受害者运用法律手段虽然做到了有法可依，却不能达到损害弥补的完美结局。因此，有必要从环境侵权最实质的问题着手，深入剖析环境侵权存在的现实问题，进而寻找最和谐的解决办法来平衡侵权者与受害者之间的关系，对环境侵权法律制度的建立和创新起到立杆见影的作用。
论文关键词环境 侵权 现实问题
环境问题关系到我们这一代，乃至下一代的可持续发展。然而，现实对环境法的迫切要求与环境理论制度研究之间的矛盾，环境污染治理模式与经济发展之间的矛盾，环境处理机制与环境责任承担之间的矛盾等，都影响着我国环境法制度的建设与发展。所以，和谐处理好环境侵权所引发的一系列问题对当前环境法律制度的发展具有重要意义。
一、环境侵权的阐释
环境侵权作为一种特殊侵权行为，《民法通则》第124条规定：违反国家保护环境防止污染的规定，环境污染造成他人损害的，应当依法承担民事责任。环境污染造成他人损害适用侵权行为中的无过错责任原则。其构成要件包括：首先，存在污染环境的行为;其次，存在环境污染造成的损害事实;再者，污染行为与损害事实之间存在因果关系。环境侵权行为从一开始就注定不可避免地而不是潜在地给环境造成不利影响。
介于环境侵权的特殊性，受害者由于各种技术条件的限制，往往难以证明因果关系的存在，因而采用因果关系的推定原则，即只要证明企业已经违法排放了污染物质，受害者的人身或财产正在遭受损害，即推定污染行为与损害后果之间有因果关系。作为环境污染侵权者，不是一味的处于一种被动的地位，只要证明污染损害事实是由于受害者自己过错造成或是第三人的过错造成或是由于不可抗力的自然灾害引起的，即可以免责。
综上，我们不难从中看出，作为环境污染的实施者，只要举证具有上述三个免责事由，即可免责，不要承担任何法律责任。从法律上分析，似乎是合情合理保护受害者的利益，使受害者与环境污染实施者之间的不平等关系划上等号。然而，在现实生活中，正是由于这种环境侵权行为的特殊性，却出现受害者在法律面前仍是一种“不平等”的对待。
二、环境侵权的现实问题
正如上文所述，环境侵权的实施者承担无过错责任原则。其原因在于实施者的侵权行为本身能够创造社会财富，追究其过错几乎是不可能的;另外，实施者从所收益中拿出一部分来赔偿损失，也是符合公正正义原则的。当然，对于侵权者只要其从事的污染行为，都要承担相应的民事责任，侵权者不能以没有达到排放标准来免责。
从法律的层面来看，立法者的目的无疑是为了保护受害者的权益，保障公共利益和国家经济的可持续发展。然而，法律的实践过程中，受害者的损失总是难以得到弥补。因为，笔者从以下三个方面对环境侵权问题进行分析，力求寻找最佳的解决途径。
(一)环境侵权构成要件上的缺陷
法学界公认的环境侵权的三要素说，即侵权行为、损害事实和因果关系。环境污染实施者承担的是一种无过错责任。何谓因果关系?是指行为与结果之间是一种引起与被引起的关系。民法上介于对环境侵权的特殊性，采用推定因果关系规则，即在环境污染的侵权责任中，只要证明企业已经排放了可能危及人身健康或造成财产损害的物质，就可以推定这种危害是由该污染行为所致。
因果关系是一个比较复杂的问题，所谓的推定规则，不是指传统民事责任上的那种严密的、直接的、必然的联系，而是放宽了因果关系的推定。从一定程度上看，侵权者在环境破坏面前更加的被动，然而，对于因果关系持否定态度者认为只要能证明这种因果关系是由于受害者自身或第三者造成的就可以免责。因此，受害者与侵权者在平等的民事法律保护下，不平等的关系屡见不鲜，因果关系没有相应的司法解释。侵权者借助强大的财团后盾，互相勾结，导致执法者对污染事故的调查偏向于利益集团一方，否定因果关系的存在，然而实际中，这种潜在的因果关系正在侵害着受害者，在现实性与必然性不是特别明显的情况下，侵权者为谋取利益继续生产加工，排放废水废物，而受害者有冤却不能伸，往往因证据不足而被法院驳回诉讼请求。长此以往，更加放肆侵权者的侵权行为，受害者的损害不断加深。
(二)处理机制的缺位
一般认为，有权必有责，有责必要承担。生产者运用手中的权利，为追求利润最大化，大势进行生产加工。结果钱也赚到了，污染也出现了，责任也产生了。他们不会去计较太多罚多罚少的问题。腰包鼓了，气势足了，赔多赔少也不稀罕。“先污染，后治理”的思想，不仅深深地扎根于污染实施者，而且执法者也是这样执行的。在处理污染事件上，相关行政部门，睁一只眼闭一只眼，许可批准建厂开工。为了追逐地方GDP，结果指标升了，财政富了，企业发了，领导升迁了，地方的老百姓却遭殃了。生活用水污染了，空气质量下降了，天不再是那么湛蓝了，水不再是那么的清澈了。所有的这一切，都要等到真的出了事，才采取措施。可是，工厂一停工，老百姓下岗了，地方政府的税收收入少了，领导的乌纱帽也随时会被撤掉。如果当初就采取措施，严格规定排放标准、安全生产标准，开发新技术新能源，那么问题就变的简单多了。就像刚出生的婴儿一样，一切从头抓起，教它学会节能环保，增强环保意识，预防为主，防治结合，人与自然将会更加和谐。
(三)环境侵权诉讼方式的单一性
环境侵权中，发生侵权案件的双方必须是要与其具有切身利害关系的才能产生环境侵权的法律关系。所谓的利害关系，是指案件的处理结果对其产生实质的影响。然而，环境资源具有公共性、不可替性，环境侵权往往造成一定区域或是一个生态系统内不特定的多数人的危害，严重的还会对子孙后代产生影响。法律上，具有利害关系的双方可以提前诉讼，利害关系一确定，即具有特定性。但与环境的公共性却相违背，缺少一种公益诉讼，对不特定多数人的，只要认为对它的`环境或人身造成了损害就可以提前诉讼。同时，环境法上的举证责任倒置，是指环境污染者只要为它所指出的免责事由提供证据即可免责，然而受害者还要对自己的损害承担举证责任。一个本处于弱势地位的受害者，如何才能证明加害者所排放的污染物确属污染质，更无法证明因果关系的存在，甚至在很多情况下对加害者是哪一个都无法确认。此时，如果法律上仍强调受害者的举证责任，无疑是变相的剥夺受害者的胜诉权。
三、环境侵权问题的解决
(一)完善环境侵权的诉讼制度
在传统的环境侵权案件中，都把它归结为行政或民事诉讼。然而，环境侵权的公益性所体现出复杂的社会关系，远远超越了民法和行政法的理论制度，具有全新的理念和制度。同时，在公私法的互相交融下，司法救济也必须与时俱进。因此，司法救济上有必要对环境诉讼进行专门化管理，建立专门的环境诉讼机制，才能对公民的环境权起到有效的保障。在环境诉讼过程中，不仅要在保护个人利益的同时，关注对社会公共利益的维护，实现法律的公平正义。此外，增加环境保护的公益诉讼，使得环境加害者有所压力，不敢得意忘形，切实遵循法律法规的规定，认真守法。
(二)提高执法人员素质
近年来，新闻媒体不断报道某些地方乱执法的事件，依仗权势，进行权钱交易，黑色交易事件屡屡发生。受害者拿着诉状却迟迟得不到执行，明知违法却置之不理，还有甚者对受害者拳打脚踢。有的地方实在雷人，执法者和加害者串通一气。受害者取证难，加害者举证易的怪现象，使得受害者在法律面前束手无策。因此，有必要提高执法人员的素质，保障执法、司法的公正公平。一方面加大从业人员业务素质的培养与技能培训;另一方面引进专业人士，从有专业知识技能的人员中，选拔优秀者进入执法队伍，充实执法力量，形成合理的人才结构，保障执法公正，实现法律正义。
(三)加大监督宣传的力度
俗话说“阳光是最好的防腐剂”。权力只有在阳光下，才能显得更加透明。只有把法律赋予的权利让人民大众、新闻媒体、舆论、社会等监督，才能实现权利的最大化。颁布以来，民众参与的积极性得到很大程度的提高，在每一个相关法律法规的颁布之前，倾听民意，反映民生，是执政者的义不容辞的一项义务。从上到下，让老百姓参加到环境侵权的监督中，反映老百姓最关心的问题，解决老百姓的燃眉之急是当前执政者考核的又一项任务。宣传环境保护知识，提高执政者素质的同时，提高相关人的理论水平，进而提高全民众的法律意识，实现事后治理到事前预防的过渡，赋予受害者更多的法律保障，促进矛盾解决，保障社会安定，实现社会和谐。
篇3：人身损害赔偿制度存在的问题及其完善
人身损害赔偿制度存在的问题及其完善
1987年1月1日起公布实施的《民法通则》，标志着我国人身损害赔偿法律制度的正式建立。从此告别了无法可依或者依靠政策和司法解释作出判决的时代。近年来，随着我国法制建设的不断推进，法律法规的不断完善。我国人身损害赔偿制度的立法参差不齐。就赔偿范围，赔偿项目及赔偿金额存在诸多分歧，笔者试图就我国人身损害赔偿制度的瑕疵，作如下探讨，以求得同仁赐教一、现有人身损害赔偿法律制度存在的问题。
1、我国人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱。
现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式 ，主要是各种立法和司法解释。从表现形式看，主要有以下几种：一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从“文革”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。
人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。
按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情况却表现出如下特点：
（1） 基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项
《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的'内容，是远远不够的。二是规定的赔偿项目缺项。在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。从〈〈消费者权益保护法〉〉开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在很长的时间里没有明确的解释。
2、 司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫。
司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几条。但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。这种现象是应当引起重视的。
3、 律制度不完备，内容不完善。
目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。
4、 法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的混乱。
四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。前后几部法律和司法解释规定的都不一样。主要的是：
（1） 造成死亡的抚慰金赔偿。在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。
（2） 赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。
（3） 死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。
（4） 建立完善的法律制度，充分保护公民的人权不受侵害。结合人身损害赔偿
存在的问题和保护
生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度，笔者提出以下设想：
1、尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。目前，国家立法机关在紧锣密鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前首先制定出《侵权行为法》。人身损害赔偿是侵权行为法的主要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。
2、 侵权行为法》规定人身损害赔偿的基本内容应当统一、具体、可操作性强。首先，规定人身损害赔偿的基本内容必需统一，就是对各种单行法律中规定的侵权行为法规范不统一的问题统一协调起来，不再出现对一个人身损害赔偿制度作出几种规定，使整个侵权行为法的人身损害赔偿制度成为一个统一协调的法律体系。其次，在规定人身损害赔偿制度的时候，应当尽可能地具体，使各项制度非常明确。当然，作为一部立法机关制定的法律，对具体的赔偿制度不能过于详细，但是要坚决地改变立法粗疏，只管大不管小，缺乏具体规定的习惯。《侵权行为法》急需规定的，就是人身损害赔偿应当确定哪些赔偿项目，这些赔偿项目采用何种赔偿计算标准。制定《侵权行为法》应当借鉴〈〈国家赔偿法〉〉的立法体例，对具体的赔偿项目和计算标准作出规定，确定基本原则。再次，这样的规定一定要详细、有可操作性，便于在实践中掌握，法官容易执行，群众能够理解。有了这样的法律规定，就能够改变目前人身损害赔偿在立法上存在的问题。
3、在立法的基础上，最高人民法院可以就实践中存在的需要解决的具体问题，进行司法解释，形成基本制度由立法规定，具体问题由司法解释处理的人身损害赔偿制度的立法格局。只有这样，才能够体现国家的统一，法律的统一，司法的统一；也只有这样，才能够保障国家公民人人都享有平等的权利，在受到人身侵害的时候，人人都能够得到完全平等的法律保护。司法解释的内容，不是基本制度的规定，而是对人身损害赔偿的基本制度在实践中怎样实施和操作，使〈〈侵权行为法〉〉规定的人身损害赔偿制度在实践中得到准确的贯彻执行，真正发挥保护公民人生命健康权的作用和功能。
篇4：环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行
环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行
张凌志
在实践中，当公众的环境权益被侵害时，大多数人会选择向环保部门投诉、信访或者向人民法院提起民事诉讼来维权。但是，如果选择了投诉或信访，环保部门接到投诉或信访后，依职权进行查处需要一段时间，如果当事人不履行环保部门的处罚决定，还要再经过法定起诉期限和复议期限才能向人民法院申请强制执行，要经历几个月甚至更长的时间。在这段时间里，公众的环境权益被侵害的状态一直在持续，而环境违法者污染环境的行为也不能及时制止，致使环境污染进一步加剧。如果选择了向人民法院起诉，首先是举证难，其次从立案、开庭、判决生效到执行仍然需要很长的时间，公众的环境权益仍得不到及时维护。公众反映的环境问题得不到及时解决，导致其反复投诉和上访，不利于社会稳定。因此，如何及时有效地制止环境侵权，及时维护公众的环境权益，是解决环境维权的根本所在。
公众的环境权益被侵害，往往是环境违法者造成了水、大气或噪声等污染，如果能及时制止这些污染行为，排除妨碍、消除影响，就能切实有效地减少污染危害，降低并消除因污染带来的损失。
《民事诉讼法》第九十七条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，人民法院因情况紧急需要先予执行的，可以裁定先予执行。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零七条规定：《民事诉讼法》第九十七条中的“紧急情况”，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的'；（2）需要立即制止某项行为的。由于环境侵权的持续性和紧迫性，()应属于需要立即制止的紧急情况。
因此，在环境侵权民事诉讼中，受害者完全可以运用先予执行的权利，申请法院先予执行来制止环境侵权行为。由于通过环保部门查处环境违法案件属于环境执法监督，环境民事诉讼属于司法救济。因此，可以探索环境执法监督和环境民事诉讼的有效结合和衔接，发挥环境执法监督对违法事实确认的优势，运用环境民事诉讼原告可以申请先予执行的权利，在最短的时间内锁定环境侵权行为，及时制止环境侵权，使公众环境权益得到及时有效维护。
如果公众遭受环境侵权，选择了向环保部门投诉、信访，环保部门可以通过环境执法监督迅速查清违法事实，必要时由监测部门进行监测，提供监测数据。对于依法需要处罚的，则依法给予行政处罚；对于查清属于正在进行的环境侵权，如果不及时制止将会给受害者带来损失的，环保部门可以建议并支持投诉者向法院提起民事诉讼，并把调查事实的材料提供给投诉者，作为环境侵权的证据。法院经审查认定环境侵权事实成立并正在进行的，投诉者可以立即申请先予执行，请求法院采取执行措施，先行强制环境侵权人停止环境侵权行为，从而及时地消除污染影响，切实保护投诉者的权利。
如果公众环境权益受到损害后直接向人民法院提起民事诉讼，在诉讼中可以寻求环保部门的帮助，由环保部门通过环境执法监督查清环境侵权事实后，环境受害者向环保部门申请提供调查材料，必要时申请监测部门提供监测数据，之后将这些材料提交给法院，并向法院提出先予执行申请，由法院采取先予执行措施，强制侵权人停止环境侵权行为，消除影响，这样可以达到及时维权的效果。
篇5：证券法上的民事侵权责任制度研究
证券法上的民事侵权责任制度研究
中国证券市场现在已对这个社会的方方面面带来巨大影响。现代经济的一个重要特征就是“金融深化”，经济的增长已与金融市场，特别是资本市场的表现息息相关。中国已经存在一个为数众多，且不断增加的“股民”群体，股市一有风吹草动，马上就会有人感到切肤之痛。证券市场规范化的重要性是怎么强调都不为过的，但市场的状况却很难令人满意。有100多家上市公司有谎报业绩、欺诈上市、内幕交易等行为，19也因此被称为是“上市公司罪恶昭彰的一年”。（2）证券市场的重要性人所共知，到如今，对中国证券市场健康发展起决定作用的不是资金，不是评论员文章，而是制度。
一、为什么是民事责任
面对市场，政府首当其冲的问题是管还是不管。理想主义的经济学理论给出的答案是“不管”，由市场这一“无形之手”自发调配。然而现代经济日趋复杂多变，国际竞争更加激烈，种种现实的考虑使得绝大多数政府在政策抉择时均选择了“管”的套路。（3）
管有不同的管法。英美承其传统理念推崇自律为主，管制为辅的方式，而德国就更强调政府的监管职能。区别是相对的。无论英美还是德国，其监管均十分注意自律性约束和私权救济方式。近几十年来，全球更是掀起了一阵“放松管制” （deregulation）的浪潮。各国放松监管措施，让市场充分展示其创造力。
相比而言，中国证券市场监管的法律构架表现出极强的管制色彩和集权化（Centralization）特征。 “中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力。”（4）但是，在这种前所未有的强力管制下，市场并未规范起来，上市公司的违法行为未见减少，反而愈演愈烈。从理论上分析，强力管制的模式主要存在以下问题。
1.“有限理性”问题。政府的决策是由人来做出的，而人的理性是有限的。现代社会信息的增长是如此之快，以至于没有-个人能够声称他能够掌握决策所需的所有信息。即便是在信息相对完全的条件下，人也不能保证其决策完全正确。这一哲学思想经由“苏格兰学派”的学者大加阐释，（5）现已深深融入现代行政管理学的理论当中。
2.“寻租”问题。过于集中的权力极易让人提出“谁来监督监督者”的问题。这一经济学中的难题不论是在微观层面还是在宏观层面。不论是在经济领域还是非经济领域都同样存在。允许监管机关手握重权而又缺乏监督，腐败所需的外部条件就已完全具备。一旦监管因腐败而失灵，市场秩序就难以维持。
3.“有心无力”的问题。倘若坚持证券市场上的违法行为主要由政府机关进行监管，那政府是否具备足够的人力、物力、财力去完成这项任务也存在很大疑问。即使假设政府官员个个忠于职守、秉公办事，他们的力量与市场上无时不有、无处不在的违法谋私的动机相比，也是微不足道的。即便政府有心杀贼，也只恨无力回天。而市场存在着极强的“逆淘汰”现象，只要存在违法却又逍遥法外的情形，图私者便会群起效尤。“资本家为了百分之百的利润就甘愿冒上绞架的风险”、而证券市场违法所获的暴利又何止百分之百。
经过多年的发展，政府强力管制的缺陷已成发达国家管理知识的一部分。近几十年来，发达国家掀起了一般对金融业“放松管制” （deregulation）（6）的浪潮，一向严守金融业分业经营信条的美国也于近年逐步放松管制，并于年11月4日通过了放松管制的《金融服务现代化法案》。
放松管制并不等于放任自流，违法行为并不是不管，也不是完全不由政府管，而是主要由受害人通过私权救济途径加以救济，政府支持私人进行民事诉讼并辅以公法制裁。
大力发展私权救济途径有以下几个好处：
1.权力交给谁都有可能导致腐败，只有交给老百姓自己不会导致腐败。
2.千万股民为了自己的利益密切注视上市公司，上市公司的违法行为较易被发现。
在实践中，由于民众缺乏专业知识，律师自然担负起辅助民众进行诉讼的职能。在美国，有一大批专攻证券法和侵权法的“原告律师” （Plaintiff Attorney，指专门代理原告进行诉讼的律师）他们每天各自关注几家上市公司股票的市场表现、经营业绩和披露情况。一旦股价出现异常波动或信息披露文件上存在疑点，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个人违法行事，就组织集团诉讼（Class Acti皿），向违法者讨回公道。（7）事实证明，这一机制产生了极好的威慑效果，美国上市公司很少有欺诈、内幕交易等行为，证券市场的有效性在全球首屈一指。
现代经济学研究表明，法律的明文禁止并不会自然让人停步不前。行为人会在对违法可得的收益和受处罚的可能性进行比较之后，做出是守法还是冒险动手的决定。（8）这样，违法行为所受惩诫的可能性和程度就决定了市场参与者违法（守法）的概率。
政府没有能力每时每刻注意市场上出现的异动，千万的律师则可以做到；政府强力监管无法避免腐败，当事人自行其权则无此忧。“只有立法者意识到，。自己不可能比当事人更明白他们的利益之所在， 自己不必代替当事人去安排他们之间的交易， 自己不必改变当事人自行分配的交易风险，立法者才能抓住真正需要立法干预的问题。”（9）
由律师主导民事诉讼进行救济，固然会带来一些社会成本，如律师会收取较高的费用，但这些成本是保障一个良好的市场秩序所值得付出的。
所以，只有健全证券违法的民事诉讼机制，中国证券市场才可能真正是一个“充满生机充满活力的证券市场”。
二、违约责任还是侵权责任
上市公司在信息披露时作不实陈述，当事人购买股票，当公司的真实经营状况公开，股价下跌，众多购买人（此种情形下很难将他们与“股东”一词联系起来）利益受损。这个简单化的描述是很多不实披露行为的基本过程。在此过程中，上市公司与股票购买人之间存在一个合同关系。因此，一种立法模式是将证券发行中的欺诈看作是违约行为，通过合同法上的请示权寻求救济。（10）另一种方式是是把不实披露行为作为侵权行为来处理。
在分析采用何种模式之前，需先考虑依违约责任或侵权责任提出请求，在效果上有何不同。与侵权责任相Lb，违约责任最大的特点就是具有“相对性”（the Privity ofContract）。即只有合同关系的当事人方可提出请求，合同关系以外的第三人不能依此合同为请求。一般情况下，合同的效力只存在于缔约双方之间，并不到达第三人。（11）而侵权责任则具有对世性，不受合同关系圈定的当事人限制。这根本上是因为依合同产生的债权是对人权，而侵权法保护的权利是对世权。
由于股票可被看作是一种商品，其募集、发行过程也与货物买卖有某些共性，依违约责任请求救济在理论上并非毫无根据。然而，倘若依违约责任方式向证券欺诈人追究责任，则会出现以下几个问题：
1.被告适格问题。证券募集与发行过程中
，在一级市场上。合同双方是上市公司与购买人，在这种情形下，采取代销形式的证券承销商，为证券发行提供各种法律文件的机构（个人）与购买人之间没有合同存在，（12）购买人无法向他们提出请求。而上述机构和个人均有可能参与证券欺诈。在二级市场上，合同的双方就是不同的投资者，倘若上市公司以提供虚假中期报告等方式进行欺诈，购买人也无法向上市公司主张权利，因为双方之间并无合同关系存在。
2.法定义务无法纳入合同。《证券法》对证券募集与发行规定了许多信息披露义务，在股票上市之后则规定了持续公开义务，值得注意的是这些义务均是在上市公司与购买者缔结股票买卖合同实质过程之外存在的。上市公司公开招股说明书的行为法学界通说认为属于“要约邀请”。（13）
在此公开过程中，上市公司承担了十分重要的法定义务，但依大陆法系理论，要约邀请是不具有拘束力的。这一矛盾很难解决。（14）
证券市场的交易采取集中竞价交易，由投资者委托证券经纪人报价，由电脑自动撮合成效，在此种交易方式下，很难辨认交易对方究竟是谁，或者辨认成本是如此之大，以至于辨认本身变得不经济。
由于存在上述问题，证券法上的民事诉讼，大多是依侵权法来提起。当然，这并不排斥在条件满足时提起违约之诉。只是相而言，侵权之诉更便利律师证明的工作。 从比较法的角度而言，美国证券法（SA）和证券交易法（sea）。 日本证券交易法均主要通过侵权法来支持此类诉讼。台湾证券交易法以前也采用契约型的立法模式，实践中间题丛生，难以解决，‘于是在证券交易法修订时改为采用侵权法的模式进行规制。（15） 我国《证券法》第63条规定，法定信息公开文件存在虚假记载，致使投资者在交易中受损的“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”基于合同地相对性原则，合同法外的第三人不承担合同上的义务，类似连带责任的规定在合同责任中儿乎不可能出现，所以，应该认为我国《证券法》采用了侵权责任的方式来规制信息公开中的不实陈述行为。
三、不实信息披露侵权责任的构成要件
（一）信息披露中有不实陈述行为存在
若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。
现行《证券法》第63条规定“发行人、承销的证券公司公告股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、陈述或者有重大遗漏”应依法承担责任。此项规定有以下，题值得探讨：
1.《证券法》第63条采用列举的形式规定了信息披露文件。
从立法技术而言，列举式条款可能无法穷尽现有的，以及将来可 能出现的必备文件。在现有的证券法律框架内，证券发行、上市 的条件是由政府证券管理机构规定的。但随着实践的发展，证券 交易所将会在上市资格审查方面承担更大的责任，交易所必然会 对上市公司提出自己的要求。纽约证券交易所或香港联交所均对 公司股票在本所上市有特殊的要求，这些要求往往较法定上市条 件严格。《证券法〉63条采用列举方式进行规定，未能给未来证 券交易所自己提出披露要求留有余地。如果说未列举的文件不承 担不实陈述责任的话，交易所的要求则无法实现。
2.《证券法》第63条的表述，从文义理解，似可认为，上述所有文件的任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏均构成不实 陈述的行为。这样的要求似乎又过严。因为法定或约定（证券交 易所与上市公司之间的约定）的信息披露文件十分庞杂，要想- 点错误不犯几乎不可能。而且上市公司在准备材料时，几乎不可 避免地要对自己进行美化。语言和事物的严格对应在哲学上已经 被证明为无法实现，63条的规定极易使文件出具人面临过大的 诉讼威胁。
美国的立法例值得借鉴。美国《证券法》第405条对“重大事件”（Marterial）定义为：“一个普通的、谨慎的投资者在购买证券前应该获悉的事实。”（16）我们似乎也应规定，只有对重大事件的虚假记载和误导性陈述方可归责。（17） 《证券法》63条对披露文件的范围作了不当的限制，而对披露事件的性质来作恰当的限缩。立法本意似乎认为条文中所列举的所有文件均属重要文件，均需真实披露，但此立法却忽略了重要文件中包括不重要事实的可能性，也忽略了列举方式的局限性。
（二）投资人受到损害
上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述，往往是谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等， 目的是使公司股票市价上扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重，数年辛劳付诸东流。投资者受到损害，是提起诉讼的必要条件。
（三）是否需要因果关系
侵权行为分一般侵权行为和特殊侵权行为两类。一般侵权行为是指：“行为人因过错而实施的，适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。”（18）
一般侵权行为需具备事实、过错和因果关系3个构成要件，其中的因果关系是指：侵权人的行为与损害事实之间的因果联系。（19）侵权行为法的基本原则是，人只为自己的过错承担责任，只为自己造成的损失作赔偿，因此， 自己不用对与自己无因果关系的损害承担责任。这是 现代社会法律对人设定的恰当标准。
然而，要求证券不实陈述的受害人证明其所受的损害与上市公司或其他机构的不实陈述之间存在这种因果联系，在现实中是十分困难的。在较成熟的市场中，很多的中小投资人并无时间和精力认真阅读每一家上市公司的公开文件再决定是否投资，而是根据股价走势以及证券公司的投资分析报告进行投资。让投资者证明在购买股票前阅读了相关文件，并且在相关文件的影响下决定投资，这样的举证责任对投资者而言是过重了。同时，信息披露义务人还可以宣称股价下跌并非信息披露不实的结果，而是市场多种因素综合造成的，进而主张因果关系不存在。
因此，世界各国证券法基本不要求当事人举证主张因果关系的存在。在JohnsHopkins V.Hutton（1920）案中，美国法院认为，购买者无需表明他信赖相关机构所公开文件的内容。在5anders V John Nuveen（1980）案中，法院甚至不要求购买者表明他在购买前阅读过这些公开文件。（20）
台湾“证券交易法”第32条的规定，从文言上解释似乎表示原告的损害与公开文件的虚伪或隐匿必须具有因果关系，有学者对此表示了强烈反对，认为这“将使投资人负担沉重的举证责任。”（21）
文件公开义务人并不是在任何时候都承担责任。他可以举证主张当事人在购买股
票时，已经知道文件公开内容为错误或不实，从而免责。这实际上是让文件公开义务人负举证责任，在实际中，这种主张很难证明。除此之外，。文件披露义务人还有许多其他抗辩事由，后文会详加分析。
之所以让上市公司和其他公开义务人承担举证责任，有以下几个理论和政策上的考虑。
1.文件公开不实，其危害极大。会对成千上万的投资人，特别是中小投资人造成巨大的损失。而且此种不诚实的态度一旦蔓延开来，整个证券市场就会丧失信任基础，市场将会塌陷。
2.上市公司、其他公开义务机构与投资者之间存在严重的“信息不对称”情况。依据科斯的经典理论，在完全市场条件下，将权利在一开始配置给那一方（也即让那一方承担法律上的负担），对社会总体效率影响不大，因为自由市场最终会对资源进行配置，达到均衡。（22）但是在本文讨论的情形下，情况有所不同。上市公司对其经营业绩必然了如指掌，财务报告、法律意见书、资产评估报告更是由专业人士作出。相形而下，普通投资者很难具备对这些文件真伪进行评估所需的专业知识及财力。让上市公司承担举证责任更为公平。
3.“市场欺诈”理论。在实际操作过程中，投资者很少有时间去关心上市公司的每一项陈述，往往由专业从事市场分析的证券分析员对这些资料进行分析并提供报告。这些报告对于投资者十分重要，不仅普通投资者，就连机构投资者也必须依赖这些报告作出自己的投资决定。不实陈述可能只直接影响了若干投资分析员的结论，但投资分析员的报告会影响一部分投资者的决定。
进而影响股票的价格，此时，整个市场内的所有的投资者均会受到影响。正因证券市场上的不实陈述具有严重后果，应由信息披露义务人承担较重的责任。这就是美国证券法上的“市场欺诈”理论。（23）
（四）是否需要证明行为人有过错
由于证券市场欺诈后果严重，由于信息披露对一个健康、有效率的市场极为重要。各国证券法均以强行法对信息披露作了要求。与此相适应，证券法并不要求原告证明被告有过错存在。注意的是，这并非是对无过错的行为人科以处罚，只要被告具后文所述的抗辩事由，他即可免责。
由前述可知，证券信息公开中不实陈述的侵权责任，是一种特殊侵权责任是由民事特别法规定，并不适用民法一般侵权行为的规定。在证明责任存在时，‘因果关系和过错均非必要条件。
四、责任人范围
现行《证券法》63条规定的责任人为：“发行人、承销的.证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”这一规定固然正确 但从法律规范的全面性角度考虑，责任人似乎还应包括各种专门人员（如：会计师、律师、评估师）及其受雇机构。
因为市场上无法避免上市公司或证券承销商为了证券顺利行，与会计师、律师、评估师等沆瀣一气，欺诈投资人的情况现（红光案即是一例）。而且，由于这些人员是专家，投资者对其报告更加依赖，欺诈的危害也就更大，不予惩诫有违公平。以应规定交易服务机构及其在公开文件上签章的个人也应负连责任。美国、台湾证券法均作如此规定。
五、抗辩事由
抗辩事由（defense）指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。①抗辩事由是在 确定责任成立与否及赔偿范围时，被告可据以主张的对己方有利的事实。美国法院注重发挥原被告双方律师对抗作用，故创设此用语。德国流派的侵权行为法，对于类似于抗辩事由的事项，是放在构成要件之“违法性”项下来考虑的，故称“违法阻却事由”。
证券信息披露中不实陈述所产生的侵权责任，其抗辩事由有两类，一类是发行证券的公司和公司负责人均可援用的抗辩事由，另一类是只有个人方可援用的抗辩事由。
（一）发行公司和个人均可援用的抗辩事由为：
1.构成要件不成立。包括： （1）不实陈述的部分属于法定或约定的信息披露文件；（2）不实陈述的部分不是“重大事件”；（3）不实陈述行为不存在；（4）原告未受损害；（5）原告明知陈述不实而购买。
2.时效抗辩。主张因日寸效经过，原告的主张不应受法院支持。
（二）只有个人及发行公司以外的机构可以援用的抗辩。
发行公司以外，与发行公司承担连带责任的人有：证券承销商；发行人、承销商的负有责任的董事、监事、经理；律师、会计师、评估师及其雇佣机构。这些机构和个人可以援用单独的抗辩事由，这是因为上市公司应保证其公开的文件的真实性，这是法律的强行性规定，只要有不实出现，上市公司就应承担责任，不考虑过错的问题，所以上市公司承担的是无过错责任。
法律要求上市公司的管理层、承销商、律师、会计师等服务提供人员也承担连带责任，这是基于保障市场安全、效率，保护投资人利益的考虑所作的规定。法律要兼顾效率与公平，不能对上述人员课以过重的责任，所以对这一类承担连带责任的人规定厂单独的免责事由。但这类事由存在与否，仍需被告方举证，所以这部分人的责任仍然不同于普通的过错责任，是一种举证责任倒置的，较严格的责任。
这部分人享有的抗辩事由又分两类，一类为发行公司和承销商的管理层人员，另一类为律师、会计事等专业人员。后者因是专家（expert），所承担的责任要求较高，所以其抗辩事由之成立也较难证明。具体的说，对于非专家的第一类人而言，他们只需证明自己已依自身所处的职位、‘身份，尽了与处理自己事相同的注意义务，即可免责。对于作为专家的第二类人，则需明自己在作出报告以前，对于有关事项，已依行业要求、独立深入地作了调查，并尽了善良管理人的义务，方可免责。
六、损害赔偿
如何确定证券信息披露不实侵权责任的损害赔偿额，是一个世界性的难题。（24）这一方面是因为损害赔偿额，即责任的范围在侵权法上本身就是一个极为复杂，争论不休的问题，另一方面，证券市场上证券的价值难以确定，这又给这一问题的解决横添事端。
对于损害赔偿额的确定，美国法主张“可预见性”原则（Foreseeability），认为损害的范围应是一个合理的人（a reason-able prudentperson）在行为当时可以预见到的。（25）德国法则认为因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系两类，损害赔偿应在责任范围的因果关系项下进行讨论。（26）
对于确定责任范围的因果关系的学说，德国在20世纪50年代以前以“相当因果关系说”为通说，在50年代后则发展出“法规目的说”取而代之。（27）
与构成要件的因果关系一样，信息披露不实造成的损害也很难适用现有的学说。这也是由于证券市场上风云变幻，本身就存在许多不确定性因素，若采用“相当因果关系”等学说，被告极易为自己开脱。所以，各国证券法的处理方法，是以法令规定一系列标准，以此标准直接计算损害赔偿额。
美国1933年证券法（SA）第11条第五项规
定，原告的损害赔偿额的计算标准为原告购买系争有价证券的金额（但不能超过公开承销的价格）与下列三种金额之间的差额：
1.原告起诉前已将证券卖出的，为其卖价；
2.原告起诉前及起诉中均未将证券卖出的，为其起诉时该证券的市场价格；
3.原告在起诉后，判决前将证券卖出的，如果其卖价高于起诉时该证券的价格，为其卖价。如果其卖价低于起诉时证券的价格时，以起诉时的价格计算。
除此之外，法院还可以对侵权责任人课以惩罚性赔偿金（Punitive Damage）， 以示惩诫。
证券市场能否健康发展，对中国经济影响巨大；信息披露能否依法实现，对证券市场影响巨大。国际的经验以及中国的实践都证明，行政手段在规范市场方面已显得促襟见肘，难以应付，只有健全民事侵权诉讼机制，方可保证证券市场长治久安。结合证券市场的实际情况，运用侵权法的宝贵资源，证券信息不实披露的侵权责任，这i课题无论对证券法还是侵权法的研究都是饶有兴味的。
注释：
（1） 参见米什金：《货币金融学》，中国人民大学出版社版。金德环主编： 《当代中国证券市场》，上海财经大学出版社1999年7月版。
（2） 《南方周末》1月7日，第14版。
（3） 就连英国这样崇尚自由主义的国度也于1986年修改其金融服务法，使金融市场由自律转向监管与自律相结合的管制模式，英国也因此巩固了伦敦作为世界金融中心的地位。
（4） 郑少华著：《-部行政集权的证券法》，《法学》1999年第4期。
（5） 参见哈耶克著：《自由秩序原理》，三联书店出版。
（6） 艾伦·加特著：（管制、放松与重新管制），经济科学出版社1999年9月。
（7） 上述情况经由美林证券公司亚洲区总裁李小加先生介绍而知，特此致谢。
（8） 奥尔森著：《集体行动的逻辑》，上海三联书店1995年出版。
（9） 方流芳： 《关于立法、 “规范化”和市场秩序诸问题的对话》，《中国律师》
（10） 台湾修订前的“证券交易法”即采此种立法模式。
（11） 王利明著：《民商法研究》第4辑，法律出版社1999年1月，第428页。
（12） 以包销形式作承销的包销商与购买人之间存在合同关系。包销商与发行人之间也存在合同关系。包销商通常实力强劲，在与发行人打交道的过程中很少吃亏。
（13） 叶林著：《中国证券法》，中国审计出版社1999年7月，第128页。
（14） “先契约义务”、”缔约过失责任“等理论虽已发展起来，但运用至此有些勉强，亦无必要。
（15） 赖英照著： 《证券交易法逐条释义》第四册，三民书局1991年版，
（16） DavidI.Ratncr，Sccuritics RegMlation 6th edilion，法律出版社1999年影印平。
（17） 此种规定将赋予法官很大的自由裁量权，对法官的素质提出了较高的要求。
（18） 王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学1993年版，第241页。
（19） 台湾民法学者进一步区分责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局199月，第214页。
（20） David L.Ratner，Securities Regulation 6th edition， 法律出版社1999年影印本，第9l页。
（21） 赖英照：《证券交易法逐条释义》，三民书局1991年版，第234页。
（22） Ronald Coarse， “The Problem of Social C0st”， the Journal of Law and Economics.Oct. 1969.
（23） 罗伯特·克拉克：《公司法》，工商出版社1999年版，第263页。
（24） 有关损害赔偿法上因果关系内容，可参见曾世雄《损害赔偿法原理》修订版。
篇6：证券法上的民事侵权责任制度研究
证券法上的民事侵权责任制度研究
中国证券市场现在已对这个社会的方方面面带来巨大影响。现代经济的一个重要特征就是“金融深化”，经济的增长已与金融市场，特别是资本市场的表现息息相关。中国已经存在一个为数众多，且不断增加的“股民”群体，股市一有风吹草动，马上就会有人感到切肤之痛。证券市场规范化的重要性是怎么强调都不为过的，但市场的状况却很难令人满意。1999年有100多家上市公司有谎报业绩、欺诈上市、内幕交易等行为，1999年也因此被称为是“上市公司罪恶昭彰的一年”。（2）证券市场的重要性人所共知，到如今，对中国证券市场健康发展起决定作用的不是资金，不是评论员文章，而是制度。
一、为什么是民事责任
面对市场，政府首当其冲的问题是管还是不管。理想主义的经济学理论给出的答案是“不管”，由市场这一“无形之手”自发调配。然而现代经济日趋复杂多变，国际竞争更加激烈，种种现实的考虑使得绝大多数政府在政策抉择时均选择了“管”的套路。（3）
管有不同的管法。英美承其传统理念推崇自律为主，管制为辅的方式，而德国就更强调政府的监管职能。区别是相对的。无论英美还是德国，其监管均十分注意自律性约束和私权救济方式。近几十年来，全球更是掀起了一阵“放松管制” （deregulation）的浪潮。各国放松监管措施，让市场充分展示其创造力。
相比而言，中国证券市场监管的法律构架表现出极强的管制色彩和集权化（Centralization）特征。 “中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力。”（4）但是，在这种前所未有的强力管制下，市场并未规范起来，上市公司的违法行为未见减少，反而愈演愈烈。从理论上分析，强力管制的模式主要存在以下问题。
1.“有限理性”问题。政府的决策是由人来做出的，而人的理性是有限的。现代社会信息的增长是如此之快，以至于没有-个人能够声称他能够掌握决策所需的所有信息。即便是在信息相对完全的条件下，人也不能保证其决策完全正确。这一哲学思想经由“苏格兰学派”的学者大加阐释，（5）现已深深融入现代行政管理学的理论当中。
2.“寻租”问题。过于集中的权力极易让人提出“谁来监督监督者”的问题。这一经济学中的难题不论是在微观层面还是在宏观层面。不论是在经济领域还是非经济领域都同样存在。允许监管机关手握重权而又缺乏监督，腐败所需的外部条件就已完全具备。一旦监管因腐败而失灵，市场秩序就难以维持。
3.“有心无力”的问题。倘若坚持证券市场上的违法行为主要由政府机关进行监管，那政府是否具备足够的.人力、物力、财力去完成这项任务也存在很大疑问。即使假设政府官员个个忠于职守、秉公办事，他们的力量与市场上无时不有、无处不在的违法谋私的动机相比，也是微不足道的。即便政府有心杀贼，也只恨无力回天。而市场存在着极强的“逆淘汰”现象，只要存在违法却又逍遥法外的情形，图私者便会群起效尤。“资本家为了百分之百的利润就甘愿冒上绞架的风险”、而证券市场违法所获的暴利又何止百分之百。
经过多年的发展，政府强力管制的缺陷已成发达国家管理知识的一部分。近几十年来，发达国家掀起了一般对金融业“放松管制” （
[1] [2] [3] [4]
篇7：环境侵权免责事由研究的论文
环境侵权免责事由研究的论文
一、环境侵权免责事由概述
（一）环境侵权免责事由的概念
侵权责任作为民事责任的一种，是指民事主体因侵权行为而依法应当承担的民事法律后果。本文所指的环境侵权是“由于行为人的行为符合环境侵权的构成要件而又不具备免责事由，导致行为人应当承担的民事法律后果”。[1]
免责事由是指减轻或免除行为人责任的理由。本文所指的免责事由是广义的免责事由，既包括减轻责任也包括免除责任，这是由于减轻责任属于部分责任的免除。综上，环境侵权免责事由是指环境侵权中可以减轻或免除侵权责任人所应负的民事侵权责任的客观事实和理由。
（二）环境侵权免责事由的特征
由于环境侵权属于特殊的侵权行为，故其免责事由也具有与之相应的特性。特征如下：
1.对应性
针对侵权人是否存在过错，需提出相应的不同类型及证明力的免责事由，才能达到完全不承担责任或减轻责任的效果，所以需要特定的对应性。
2.目的双重性
环境侵权免责事由是对环境侵权责任制度的限制措施，需要平衡民事主体合法私权与公共利益，具有双重目的性。
3.法定性
侵权人通过免责事由制度来对抗环境侵权事件中的受害人，是对受害人损害赔偿请求的限制，应在法有明文规定时，根据特定的情形才能谨慎适用。
4.确定性
确定性体现在环境侵权免责事由的适用范围上，环境侵权民事责任根据不同的归责原则可适用不同的免责事由，一些适用无过错责任的侵权案件的免责事由一般有专门的规定。
二、外国环境侵权免责事由立法比较与借鉴
（一）外国环境侵权免责事由的立法比较
由于历史和法律传统的差异，免责事由在不同法系和国家间有不同的立法形式和实现方式，但其平衡侵权人与受害人的利益，追求侵权法损害填补功能的目标以及最终实现保护环境的目的基本一致。
1.日本
日本将环境侵权称为公害责任，原则上采用过错责任归责原则，但对传统过错理论进行了修改，如规定了危险事业危险物理论，对特定危险物侵权适用无过错责任。
日本的环境侵权免责事由需根据不同情况分别适用，某些情形下适用特殊规定。一般侵权行为的免责事由包括正当防卫、紧急避险、自力救济、正当业务行为以及受害人承诺。
2.德国
德国将环境侵权称为干扰侵害，作为一种特殊侵权行为进行规定，干扰侵害是指因环境污染对他人利益造成的损害。早期，由物权法来规制，即受害人可以通过相邻关系请求排除妨碍。其免责事由必须有法律明文规定，包括不可抗力、意外事件和受害人过错等。
德国民法典中规定了无过错责任的最高赔偿额度，这项制度尽可能的公平保护侵权人与受害人双方的利益，在填补受害人损害的同时避免侵权人在危险责任中承担过重的责任。
3.英美法系国家
英美法系国家立法将侵权行为类型化，分为故意侵权、过失侵权和严格责任等。环境侵权行为适用严格责任单独规定免责事由，严格责任的适用对象是危险活动，即尽到足够的谨慎注意义务也不能避免损害发生的风险。其免责事由包括受害人同意、受害人过错、法律授权、第三人过错和不可抗力。
（二）外国环境侵权免责事由对我国的借鉴
追究环境侵权人的责任，加强对受害人的保护是各国环境侵权的立法趋势。具体来说，外国环境侵权免责事由对我国的借鉴主要包括以下两个方面：
首先，虽然各国环境侵权的归责原则不同，但其免责事由应根据侵权行为法损害填补和预防的功能来确立。既要对侵权人进行制裁和惩罚，又要预防环境侵权事件的再度发生。
其次，环境侵权免责事由应对受害人的权利进行救济和必要限制。随着我国保险制度的发展和社会保障的完善，可参考德国对于无过错责任最高赔偿限额的规定。
我国环境侵权免责事由应根据特殊国情和环境侵权行为特殊性来规定。目前我国正处于社会转型期，经济增长与环境保护应处于同等重要的地位。
三、环境侵权免责事由
我国环境侵权责任的规定主要集中在《环境保护法》、《侵权责任法》以及各单行法中，因此环境侵权免责事由的规定也分散于各部法律中，内容缺乏一致性和协调性。环境侵权免责事由在理论界一直存在较大争议，集中在不可抗力、第三人过错和受害人过错这三类，本文主要阐述这三类免责事由的一般规定，分析其作为免责事由的异议及完善方法，以期规范环境侵权免责事由的适用。
（一）不可抗力
1.不可抗力作为免责事由的一般规定
不可抗力是指人力所不能抗拒的力量，包括某些自然现象及社会现象。其作为环境侵权免责事由的原因是“不可抗力不受人的意志支配，要人们承担与其行为无关且无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者不公平，而且也不能发挥法律责任的作用”。[2]
2.不可抗力作为环境侵权免责事由的异议
环境污染损害赔偿制度的基本价值是保护受害人的权益，作为环境侵权中的受害者，其没有任何过错，侵权人以不可抗力作为免责事由免除了自身责任，使受害人自担不利后果有违公平原则，与侵权法注重保护受害人利益的趋势相违背。另外，将不可抗力作为免责事由是因为侵权人无过错且行为与损害结果之间无因果关系，但环境侵权适用无过错责任原则，因而对因果关系问题也应区别对待。[3] 虽然在环境侵权案件中，侵权人在不可抗力的情况下承担责任对其不公平但却蕴含着实质上的公平。依据利之所生，损之所归，侵权人对不可抗力作用下的侵权行为造成的损害承担赔偿责任体现了分配的正义和侵权法中损害填补的功能。在环境侵权中，大部分适用不可抗力作为免责事由的侵权人是企业，企业可以通过保险机制或价格机制预先将可能发生的损害赔偿的风险降低，而受害人往往没有分担损失的方法。
根据我国《环境保护法》第41条的规定可知，法律对不可抗力成为免责事由规定了严格的条件，将本属于不可抗力范围的某些社会现象排除在外，以及行为人必须采取积极的措施减轻不可抗力发生后的损害。而我国《固体废弃物污染防治法》、《环境噪音污染防治法》中未将不可抗力列为免责事由。
3.不可抗力可作为减轻责任的事由
因不可抗力造成的侵权行为，侵权人承担全部责任或完全免责都不符合公平原则，参考其他国家立法，可将不可抗力作为减轻环境侵权责任的事由以及确定赔偿数额的酌定事由。例如日本《水质污染防治法》针对不可抗力和被告的加害行为共同作用导致损害发生的.情况，根据部分原因部分责任确定被告的责任程度和赔偿数额。
（二）第三人过错
1.第三人过错作为免责事由的一般规定
第三人过错是指除行为人及受害人之外的第三人对受害人受到的损害具有过错。[4]
环境侵权法上的第三人过错免责事由包括损害完全是由第三人的过错造成、第三人和被告对环境侵权损害都具有过错以及紧急避险的某些情形。
2.第三人过错不宜作为环境侵权免责事由的理由
（1）第三人过错未改变侵权人行为与损害结果间因果关系。环境侵权中，免除侵权人的责任是由于第三人的过错行为直接导致了损害结果的发生，则造成损害的原因是第三人的行为，这违背了侵权人的侵权行为与损害结果之间的因果关系。侵权人造成损害结果的事实并不因第三人过错行为而改变，侵权人的侵权行为与损害结果之间仍符合法律规定的因果关系。
（2）侵权人的高度注意义务。在环境侵权中，大部分侵权人为企业，作为一个存在环境污染风险的企业，在成立之初就有许多行业标准来规制，对污染物的处理应具有标准流程。在污染物达到可排放标准时才能对外界排放，企业也应对可能造成污染的物质进行妥善保管，并负有高度注意义务，如企业未尽到注意义务造成环境侵权，不应适用第三人过错来免责。
（3）体现实质公平。侵权法的发展趋势是追求实质的公平，对受害人利益的保护是实现实质公平的途径之一。根据我国目前的实际情况，在没有完善的环境污染损害赔偿机制的条件下，假如第三人无能力或能力不足以赔偿受害人，而有赔偿能力的企业却因第三人过错而免责，致使受害人自行承担侵权行为造成的损害，不符合公平原则。
环境侵权造成的损害涉及范围大，往往难以估量，如将第三人过错排除在免责事由外，即使是企业也难以全面承担环境损害赔偿的风险。为了使受害人的利益得到保护，应引入环境污染保险机制等手段，不断完善环境侵权赔偿责任。
（三）受害人过错
受害人过错指损害的发生或扩大是由于受害人主观上的过错心态，其对自身财产和利益安全未尽到注意义务，包括过意和过失。[5]
受害人故意导致环境侵权事件的发生，实质上构成了对他人的侵权，甚至会构成刑事犯罪。因此，受害人不能在环境侵权行为中得到损害赔偿。受害人故意构成环境侵权免责事由除故意为侵权行为之外还必须有损害结果的发生，否则可能构成自冒风险或欠缺侵权行为的构成要件。
受害人过失分为重大过失和一般过失，受害人重大过失能否成为环境侵权的免责事由在学界存在较大争议。在采用过错责任归责原则时，一般根据受害人的过错程度减免侵权人的责任，即过错相抵。受害人的一般过失一般不能成为环境侵权的免责事由。如上文所述，侵权人大多是企业，本身具有高度注意义务，若因受害人的一般过失就能导致损害结果发生，显然是企业未尽到谨慎注意义务，所以不能成为企业减轻或免除责任的原因。同时，这也能促使企业加强防范，规范规章制度，避免环境损害的发生。[6]
四、结语我国环境侵权免责事由的规定借鉴了大陆法系传统，采用一般条款与特殊条款结合的方式。而日本作为一个成功治理环境污染的国家，其公害法理论及完善的环境立法都值得我国学习，英美法系国家将侵权行为类型化，将侵权责任的免责事由依据不同类型进行规定和适用也值得我国借鉴。
我国环境侵权免责事由的规定分散在《环境保护法》及几部单行法中，对具体内容没有统一规范。本文认为，不可抗力宜作为减轻环境侵权责任的事由而不宜作为免责事由，对不可抗力的规定应统一在《环境保护法》中，严格限制不可抗力作为免责事由的适用条件，并完善国家环境损害赔偿金制度。受害人故意和重大过失应成为环境侵权免责事由，规定于《环境保护法》中，并注意区分故意、重大过失和一般过失。第三人过错、意外事件都不宜作为环境侵权免责事由，法律应将以上问题统一规定，避免造成司法适用的混乱。
篇8：无意思联络的数人侵权问题研究
论文概要：
无意思联络的数人侵权是一种较为特殊的侵权行为形态，我国法律对之尚无规定。但审判实践中此类案件常有发生且对该问题的处理又大相径庭。本文结合判例探讨了无意思联络的数人侵权的概念、性质、构成要件。考察了大陆法系和英美法系对此问题的规定。对无意思联络的数人侵权与相类似概念进行了辨析，着重阐述了无意思联络数人侵权与不真正连带债务的差异。并试对无意思联络的数人侵权进行类型化分析。同时结合对当前公布的三个《民法》草案的分析，提出……
一、问题的提出
1， 案例一：被告市政管理处受政府指令，对道路进行拓宽
改造。在施工中将原位于路旁的电线杆移至路面上。被告供电局在市政管理处施工期间，已发现电线杆被移至路面上，但未设置警示标志。某日原告驾驶摩托车路过该路面，与位于路面上的电线杆相撞，当即倒地受伤。后原告向法院起诉，要求两被告共同承担赔偿责任。法院认为，被告市政管理处未与有关单位协调，在未完成“三杆”迁移的前提下即对道路进行扩建施工，致电杆位于路中，给行人的安全造成隐患，应承担不作为而引起的赔偿责任。被告供电局在发现电杆已位于路面时，未及时设置警示标志而致事故发生，也应承担相应责任。原告未尽足够注意义务而使自身受到伤害也应承担部分责任。故判决被告市政管理处承担原告损失的五成责任。被告供电局承担三成责任，原告自负二成责任。驳回原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求。1
2， 案例二：被告公交公司驾驶员王某在驾驶公交车途中，
与被告陈某驾驶的摩托车相撞，致使摩托车上乘座人李某受伤。公安交警部门对该事故的责任认定：陈某负主要责任、王某负次要责任，李某无责任。后李某向法院起诉，要求被告公交公司、陈某连带赔偿其所受损失。法院认为，陈某驾摩托车与公交车相撞发生交通事故致李某受伤，双方应按责任大小承担对李某的赔偿责任。因李某的损害系二被告违章行为共同所致，且所造成的损害是同一的，二被告应承担连带责任。故判决：陈某承担六成赔偿责任，公交公司承担四成赔偿责任。二被告对李某的损害承担连带责任。2
在上两个案例中，加害人之间并无事先的意思联络，各个加害行为之间也是相互独立的，只是在时间和地点上偶然发生竞合，而致同一人受损。于此无意思联络的数人侵权情形下，如何公平地弥补受害人的损失？各加害人间又如何担责？因现行法律并无明确规定，审判实践中对类似纠纷的处理亦大相径庭，故本文拟对这一问题进行探讨。
二、无意思联络的数人侵权的概念、性质及构成要件
无意思联络的数人侵权，依目前学者观点对其定义主要有以下几种：
1， 无意思联络的数人侵权，指数行为人并无共同的意思
联络，而致同一受害人共同损害。3
2， 无意思联络的数人侵权也称无过错联络的共同致害，
是指数个行为人事先既无共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。4
3， 无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无共同
的意思联络，而致同一受害人同一损害结果的发生。5
笔者认为，以上学者之间的定义差别不大，只是在细微之处
有所不同。首先以上三种定义均强调各侵权人在主观上无意思联络，杨立新先生更进一步表明，各侵权人之间也无共同过失。故其将无意思联络修正为无过错联络。其次杨立新、马强先生的定义侧重于对损害结果的限制，将无意思联络的数人侵权造成同一受害人不同损害结果排除在外。而王利明先生所言“致同一受害人共同损害”似有语义不详之嫌，但其在对无意思联络的数人侵权的法律特征中的表述中亦强调了系造成同一受害人的同一损害。6笔者认为，这种排除似无必要。数人行为造成同一受害人的损害结果是否可分，系一种事实的划分。但从行为的形态来考察，造成同一受害人不同损害结果的无意思联络的数人行为，仍应纳入无意思联络的数人侵权行为这一类型中，只是这种行为在法律责任承担上与其它种类有所不同而已。第三对数人行为的关系，杨立新先生强调了行为有客观上的联系。即数个行为之间有牵连。
于此，笔者试对无意思联络的数人侵权定义如下：无意思联络的数人侵权，系指数个行为人事先并无意思联络，数个行为偶然结合，而致同一受害人受有损害。
无意思联络的数人侵权行为，究其性质而言，数人的行为是视为单独行为还是共同行为？是否可以纳入共同侵权行为类型中去？这一问题涉及到对共同侵权行为的界定和解释。
我国《民法通则》第133条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任” 。对共同侵权行为的归责基础，学界有两种针锋相对的观点。一为“主观说”。主张共同侵权行为的成立，不仅加害人之间有共同行为，且必须有通谋的意思。主观说又分为二种观点：其一，主张各行为人之间应有意思联络，或曰共同故意，方构成共同加害。其二，主张数人间不必要求有意思联络，但必须有共同认识，方可认定为共同加害行为。所谓共同认识，是指“各加害人之间虽然毋需预先通谋，但彼此对于共同加害须经过认识且互相利用”。7二为“客观说”（又称共同行为说），又分为两种观点。其一，主张各行为人不法行为共同产生同一损害后果的，纵使各行为人相互间没有意思联络或共同认识，只要有共同过失亦可构成共同加害行为。其二，主张各行为人只要在事实上有同一损害后果发生。毋需任何故意或过失亦构成共同加害行为。8分析以上二种观点后可见，如对共同侵权行为采客观说，则无意思联络的数人侵权将被纳入共同侵权行为类型中去。
依笔者管见，将无意思联络的数人侵权视为共同侵权行为实难令人信服。首先无意思联络的数人侵权，其最主要的特征在于行为人事先无任何主观上意思联络。所谓意思联络，是指行为人实施某一行为时的主观心理状态，亦即共同意思。“此种共同意思不仅指相互通谋而分担实施各部之行为或相互通谋而协力完成某一行为而言，其有认识而利用之意思者，亦包含之”。9行为人的共同意思使主体的意志统一为共同的意志，使主体的行为统一为共同的行为。在无意思联络的数人侵权中，各侵权人的行为是独立发展的，无法将各人的行为统一起来。因而，从主观上讲数人的行为就不构成共同行为。其次从行为的性质上看，各个行为均为单独行为。只是因为偶然因素，在时间、地点上聚合在一起，造成了受害人的损害。因此，各个行为均为损害发生的原因，均系损害发生的条件。再次，无意思联络的数人侵权在造成受害人的损害可分的情形下，让各行为人承担连带责任，显然加重了侵权人的注意义务的负担，违反了“为自己行为负责”的侵权法原则，亦有悖于社会公平。故笔者认为，在无意思联络的数人侵权的情况下，各行为人主观上无事先通谋、亦无共同过错，客观上又不存在共同行为，仅是数个行为的偶然聚合造成损害。因此，无意思联络的数人侵权行为究其性质应理解为单独行为。
综上所述，构成无意思联络的数人侵权，应具备以下要件：
第一：侵权主体具有复数性。无意思联络的数人侵权中，存
在二个以上的侵权人，各侵权人均独立实施了侵权行为。
第二：数个侵权主体在主观上无意思联络。各行为人实施侵
权行为
，既非共同实施、亦未作出共同约定。各行为人之间既没有共同故意，又没有共同过失。这里的共同过失，笔者认为应限定在各行为人均负有法律上的同一内容的义务。如两个锅炉工，在上班时忙于下棋，忘记给锅炉加水造成锅炉爆炸。基于此种共同违反同一内容注意义务的过失，仍应构成共同侵权。
第三：数侵权人的行为偶然结合造成受害人的损害。将各个行为结合在一起的的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的，客观的、外来的、偶然的情况。10
第四：数人的加害行为与损害结果之间有因果关系。因果关系是所有侵权行为的必备要件。行为人的行为与损害结果若无因果关系，则无须承担责任。
三、对无意思联络的'数人侵权的比较法分析
对无意思联络的数人侵权，各行为人之间如何担责？我国法律未作明文规定，审判实务中也众说纷纭。对这一问题的研究，有必要考察国外的立法和我国台湾地区的相关规定。
1，大陆法系国家对无意思联络的数人侵权在法律条文中鲜有规定，在责任承担上一般采取以下三种做法：
①根据各行为人对损害发生的过失轻重及原因力的强弱来分担责任。瑞士即采取此种做法。11
②虽不构成共同侵权，但各行为人仍应承担连带责任。如《德国民法典》第840条（数人的责任）第1款规定：“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任”。12德国对共同侵权系采主观说。无意思联络的数人侵权承担连带责任的原因，如学者VON KUBEL所述：“数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分得予确定时，则各人应就其部分负责；至若各人加害部分无法确定时，则为保护受害人，有特别使行为人负连带责任之必要。苟非如此，数人行为致生损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害之范围，而难求偿，殊失事理之平”。13可见，德国对无意思联络的数人侵权，在损害可分时，由各行为人承担分别责任；损害不可分时，各行为人须负连带责任。
③视为共同侵权，承担连带责任。日本民法第719条规定：
“数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任；共同行为者中谁施加了损害不明时，也各自负连带责任”。14日本民法对共同侵权行为系采“关联共同说”。关联共同并不以行为者有共同的主观联系为必要，只要其行为关连共同，依日本民法就构成共同侵权行为，均需承担连带责任。损害是否可分，在所不问。
综上可见，大陆法系国家对无意思联络的数人侵权的责任分担，总的趋势是倾向保护受害人利益，由各行为人承担连带责任。
2、在英美法系国家，尽管立法形式不同，但判例确认，二人以上独立的侵权行为合并而构成损害时，则各人对全部损害均负赔偿责任。15对各连带侵权责任人相互间的责任分配，系以过失轻重为衡量的标准。
3、台湾地区与祖国大陆系同一法系，法律文化渊源相同，该地区的立法和判例中对此类问题的研究，于我们有借鉴之处。
无意思联络的数人侵权行为是否能纳入共同侵权中，学者之间争论颇多。对这一问题，台湾地区司法界曾先后有过几个较有影响的判例，亦反映了理论的变迁。
①大理院19上字第1012号判决及1931年上字第1960号判决均认为：各加害人并无意思上之联络，只能由加害人各就其加害之部分，分别负赔偿责任。
②司法院1966年台上字第1798号判决认为：本件车祸系计
程车与卡车司机驾驶不慎肇事，依司法院第2383号解释，无共同过失之侵权行为，法院仅得就该司机负过失程度范围内，令其与雇用人连带赔偿。已改采“过失责任轻重说”来分担责任。16
③1977年台湾地区司法院召开了自1927年后第一次判例变
更会议，作出司法院例变字第一号文，变更了1966年台上字第1798号判决。其全文为“民事上之共同侵权行为与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同。共同侵权行为人间不以有意思联络为必要。数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。1966年台上字第1798号判例应予变更”。17该项变更系对共同侵权行为采客观说。无意思联络的数人侵权因其行为有关连共同，故被纳入了共同侵权行为中。
④1977年台上字第2115号判例则更进一步明确不得依各加
害人过失的轻重定其赔偿责任，各加害人对受害人的损失应负连带责任。18至此，台湾地区对该问题的争论在司法实务界已尘埃落定，不论其造成受害人的损害是否可分，均视为共同侵权，各行为人间需承担连带责任。
通过以上比较法的分析，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对无意思联络的数人侵权不论是否视为共同侵权，各国及地区均从保护受害人的角度出发，让各行为人承担连带责任。这一趋势值得我国在立法时予以重视。
四、无意思联络的数人侵权与相类似概念的辨析
1， 无意思联络的数人侵权与共同过失侵权行为。
所谓共同过失，系指从事共同活动或者行为相互关联的当事人违反共同的注意义务，造成他人的损害，应负共同的侵权行为责任。共同过失中的“共同”，系指各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意或懈怠没有认识而致损害后果发生。共同过失的行为人中首先应负有同一种类（或称同一内容）的注意义务。例如两个锅炉工上班时忙于下棋而忘了给锅炉加水而致损害中，两个锅炉工均负有履行工作职责这一同种类的义务，而在无意思联络的数人侵权中，各行为人不负有同一种类、同一内容的注意义务。其次，在共同过失中，各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识，但因为疏忽或懈怠而没有认识。无意思联络的数人侵权间通常没有任何自身关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为发生结合而造成受害人的损害。这是无意思联络的数人侵权与共同过失的最显著区别。
篇9：无意思联络的数人侵权问题研究
共同危险行为是二人及二人以上共同实施有侵害他人权利
的危险行为，对造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。共同危险行为的特征在于：一是各侵权人均实施了危险行为，各侵权人的行为是独立的，而非共同构成一个整体的侵权行为。二是各侵权人均实施了行为，但致受害人损害的行为是哪个侵权人所为难以确定。学界普遍认为，在共同危险行为情况下，由于每个人的行为都有造成损害结果的可能性，但又不确知加害人是谁，为保护受害人的利益，各加害人均应对受害人负连带责任。
无意思联络的数人侵权与共同危险行为既有相似之处，又有显著区别。首先，在无意思联络的数人侵权中致害人是明确的，而在共同危险行为中，孰为加害人不能确定。其次，在共同危险行为中，各行为人的行为是独立的，每个人的行为都可能造成损害，并非缺少任何一人的行为，侵害后果就不会发生。而无意思联络的数人侵权行为则具有关连性，如缺少某一人的行为，则损害后果就不会发生。第三，从因果关系上看，共同危险行为中，因果关系系推定的，行为人可以以其行为与损害结果欠缺因果关系为由主张免责。而无意思联络的数人侵权中，各行为人的行为与损害后果之间直
接具有因果关系，并非系通过推定来认定行为与损害有因果关系。
3， 无意思联络的数人侵权与不真正连带债务
不真正连带债务，是由德国学者阿铱舍雷率先提出，其法律
含义为：“多数债务人就基于不同发生之原因而偶然产生的同一内容的给付，各付全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使 全体债务人债务归于消灭的法律关系”。19不真正连带债务其主要法律特征表现为：①因果关系的独立性。不真正连带债务中各债务必须具有独立的发生原因。例如甲委托乙保管花瓶，乙疏于注意，致花瓶为丙不慎毁损灭失时，甲可以向乙请求承担违约赔偿责任，亦可向丙请求承担侵权赔偿责任。乙、丙之间即构成不真正连带债务，但其承担的原因却是独立的。②各债务人对债权人责任的独立性。各债务人对债权人仅就自己独立的债务负责，无义务替他人对债权人负责。如上例中，乙、丙分别基于违约或侵权行为独立对甲承担赔偿责任。③请求权的独立性。不真正连带债务中，因债务发生的个别原因，债权人对债务人享有独立的请求权。理论上亦将不真正连带债务归于广义的请求权竞合中，债权人行使一种请求权，他种请求权即告消灭。④给付标的的同一性。各债务人对债权人以同一给付为标的，各付全部履行之义务。不真正连带债务在实践中多表现为以下情形：①违约行为与侵权行为的竞合。②债务人各为违约行为发生的竞合。③债务人各为侵权行为发生的竞合。
有学者认为，无意思联络的数人侵权，各行为人承担的责任构成不真正连带债务。20笔者认为：无意思联络的数人侵权在各侵权人的单一行为均足以造成损害结果发生的情形下，与不真正连带债务可能发生重合。但在其他情形下，二者不可混同。其区别在于：①发生原因上的差异。不真正连带债务中各个行为独立发生债务，因为法律关系的偶尔竞合构成不真正连带债务。究其实质系请求权的竞合。无意思联络的数人侵权中，是各个行为人的行为偶合而造成损害，各个侵权行为之间具有牵连性。在不真正连带债务中，债权人可对任一债务人主张权利。而在无意思联络的数人侵权中，债权人对债务人一般不享有单独的请求权，数债务人系作为一个整体来对债权人承担责任。②在不真正连带债务中，并无行为的结合，每一个债务人的行为均单独引起债务的发生，其行为是可以分离的；而无意思联络的数人侵权须数人的行为综合在一起才引起损害结果的发生，其行为不能分离。③在不真正连带债务中，因各债务人对债权人以同一给付为标的，故不存在责任的分担。而在无意思联络的数人侵权中，由于有行为的分担，故在行为人内部，应按各自过错程度等来确定责任的分担。
五、对无意思联络的数人侵权行为的类型化分析
尽管我国目前立法并未确认无意思联络的数人侵权行为，但此类案件在审判实践中常有发生。因此，对无意思联络的数人侵权行为进行类型化分析，有助于我们加深对这一问题的理解和把握。以下笔者试以侵权损害的三要件（行为、损害、因果关系）为切入点，对无意思联络的数人侵权行为进行类型化分析。
1，根据数人的行为造成受害人的损害是否可分，可将无意思联络的数人侵权分为造成受害人不同损害与造成受害人同一损害两类。该类划分系在确定行为人责任时，最重要、最便捷的划分。
有侵权就有损害。损害可分不仅包括事实上的损害可分，亦
指法律上的损害可分。如甲、乙二人无意思联络侵入丙宅，甲打伤丙、乙窃取丙的财物。于此情形，甲侵害丙的人身权、乙侵害丙的财产权。二者侵犯的非同一种民事权益，此谓法律上的损害可分。如甲、乙无意思联络伤害丙。甲伤丙手、乙伤丙脚，如能判定丙手、脚伤为甲、乙分别所致，此种损害的可分应视为事实上的划分。
在司法实践中，无意思联络的数人侵权造成受害人的损害可分的情形十分少见。对于造成损害可分的数人行为，应各就其造成的损害负担责任自无异议。
2，从数人的加害行为与损害结果成立的因果关系来考察，可将无意思联络的数人侵权区分为单一行为足以造成损害和数人的行为结合造成损害（多因一果）两类。
在各单独行为足以造成损害的情形下，数人虽分别实施加害
行为，但其中任一行为均足以导致损害结果的发生。如甲、乙无意思联络，甲在丙宅前门放火、乙在丙宅后门放火，共同造成丙宅烧毁。甲、乙的行为均足以造成损害结果的发生。
加害行为相互结合造成损害结果发生的情形。如甲、乙两化工厂同时分别超标排污，共同流入附近渔塘，造成鱼苗死亡。就排污量而言，若甲、乙不同时排污，则不会导致损害的发生。此种行为的结合造成的损害亦有人称之为多因一果的侵权行为。
3,从加害行为的形态来考虑，可将无意思联络的数人侵权划
分为三类。A：均为积极侵害行为的无意思联络的数人侵权。b：均为消极侵害行为的无意思联络的数人侵权。C：一为积极侵害行为、一为消极侵害行为的无意思联络的数人侵权。
行为人对于其所侵害的客体，一般应负有积极的作为义务或
负有消极的不作为义务。21负有消极义务而积极作为致人损害者，是积极的侵害行为。负有积极作为义务者而不作为致人损害者，是消极的侵害行为。A类如前文所举甲乙两人在丙宅前后门放火案，甲、乙均负有不得侵犯丙财产的不作为义务，但甲、乙以其积极行为侵害丙的财产，故甲乙两人的行为均为积极侵害行为。B类如案例一中，施工单位与供电局均负有采取安全措施或设置警示标志的义务，而双方均疏于履行义务而造成原告损害，两被告的行为均为消极侵害行为。C类：如甲、乙两厂均向鱼塘排污，其中甲厂无净化措施直接排污，乙厂虽有净化措施但疏于开启，而致鱼苗死亡。其中甲厂行为应为积极侵害行为，而乙厂行为应视为消极侵害行为。
六、无意思联络的数人侵权行为的责任承担及诉讼中的程序设置
无意思联络的数人侵权状态下，各行为人该如何承担责任？行为人之间有无求偿权？受害人对数债务人提起的损害赔偿之诉能否作为必要共同诉讼来对待？在学说界和司法实务界多有分岐。笔者试结合当前公布的几个立法草案来探索对以上问题的思考。
<一>、对当前几个立法草案的评析
1，《中华人民共和国民法草案》（12月22日九届全国人大常委会第31次会议讨论稿、又称法工委版）第68条规定：二人以上因分别行为造成同一损害，能够确定责任大小的，应当各自承担相应的责任；不能确定责任大小的，应当平均承担侵权责任。22
该草案并未将无意思联络的数人侵权视为共同侵权，行为人亦不承担连带责任，仅按各自的过错程度对受害人承担分别责任。无法确定责任大小的，平均分担。
2，《中国民法典＊侵权行为法编》草案建议稿（中国人民大学民商事法律科学研究中心版）第十六条（无主观上联系的数人侵权）规定：二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。23
该条从文义上看，各行为人并不承担连带责任，承担的是分别责任。但从体系上看，该条规定在该编第二节“共同侵权”中，应视为共同侵权行为的一种类型。既是共同侵权，数行为人间就须承担连带责任。该条规定的文义与体系有矛盾之处。24
3,《中国民法典草案建议稿》（社科院版）第五编侵权行为第1551条规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共
同侵权行为人承担连带责任。25
该草案并未规定无意思联络的数人侵权。但其对共同侵权行为，强调的是二人以上共同实施加害行为，系采客观说。故无意思联络的数人侵权亦为共同侵权，应承担连带责任。
<二>、对无意思联络的数人侵权责任承担的构想
笔者认为，对无意思联络的数人侵权的责任承担问题，应划分类型，区别对待。
第一、 在无意思联络的数人侵权造成受害人损害可分
的情形下，不论是造成受害人的损害结果可分还是损害权益可分，各行为人应各就其造成的损害承担赔偿责任，且各行为人之间不负连带责任。因为在损害可分情形下，仅是各单独行为单独致害，自不必负连带之债。
第二、 在无意思联络的数人侵权造成受害人损害不可
分情形下，应结合行为人的过错程度、各行为与损害结果间原因力的大小、加害行为的形态等各方面因素综合考量后，由行为人承担相应的责任，同时各行为人间应承担连带责任。
1， 首先，在损害不可分的无意思联络的数人侵权情形
下，让行为人承担连带责任，符合当前世界各国的立法趋势。从前文比较法的考察来看，无论是大陆法系还是英美法系，无论是否将无意思联络的数人侵权视为共同侵权，均让各行为人承担连带责任。党的十六大提出建立社会主义法治国家的目标，汲取世界各国的先进经验不失为立法时的一种考量。其次，让各行为人承担连带责任亦符合侵权行为法的功能要求。侵权行为法在现时社会中，其功能有二：一为填补损害、一为预防损害。26填补损害系侵权行为法的基本机能。系基于社会公平正义的理念，其目的在使受害人的损害获得实质、完整、迅速的填补。让数行为人承担连带责任，体现了法律对受害人的保护和救济，能让受害人的损害得到有效弥补。预防损害的机能，系指法律确定行为人应遵循的规范及损害赔偿的制裁以阻吓侵害行为的发生。美国法官LEARNED HAND曾提出过一个侵权法经济分析的公式：如果采取预防措施的成本小于给他人造成损失的成本，你就应该对损害的后果负责。在无意思联络的数人侵权中，行为人的行为均有故意或过失，其本可采取较小成本来预防损害结果的发生。虽然行为人对自己的行为与他人行为结合无法预见，但法律如规定行为人承担连带责任，就会让行为人为自己的行为造成的损害增加支出成本，从而影响行为人在决定自己行为时会提高注意度，从而最终起到降低损害发生的作用。最后，让各行为人承担连带责任亦可免除受害人受举证责任的困挠。如让数侵权人承担比例责任，则受害人要举证证明各个侵权人的过错大小来划分责任，此种方式对受害人既不公平又难以操作。如让各行为人承担连带责任，则受害人仅需证明有侵权行为、行为与损害后果有因果关系，就可让其中任一行为人负全部赔偿之责。在诉讼中，此种规定对受害人的保护至关重要。
2， 各行为人虽对受害人应承担连带责任，但行为人内
部亦有责任的划分。笔者认为应从行为人的过错程度、各行为与损害结果间原因力的大小、加害行为的形态等来确定各行为人的责任比例。A：在单独行为均能致害时，各行为人对受害人负全部赔偿责任的同时，各行为人之间应承担平均责任。B：在多因一果的场合下，确定行为人的责任比例时，除了考虑行为与结果之间原因力的大小外，还应注意积极加害的行为人、过错程度重的行为人其承担责任的比例应重于消极加害行为人及过错程度轻的行为人。同时数行为人的责任比例确定后，承担了全部赔偿责任的行为人应有权向未承担赔偿责任的加害人及未完全承担自己责任的加害人追偿。
3， 从保护受害人的角度出发，让各行为人承担连带责
任，并不意味着会牺牲在事件中过错程度较轻的行为人的利益。笔者认为，在此类纠纷中，法官应衡量的是哪一方当事人的利益值得保护且应首先保护？无庸置疑，受害人的损失应先得到弥补。由于当前我国社会经济发展水平的制约，责任保险和社会保障制度尚不健全。受害人的损失除了向法院寻求司法救济外，通过其它方式寻求救济对受害人而言勉为其难。因此法院判决各行为人承担连带责任在现实生活中将会对保护受害人利益起到决定性作用。而对于过错程度较轻的行为人，如果其承担了超出他应承担部分的债务，其利益的受损只是暂时的失衡，他可通过向其他责任人追偿来弥补其利益的受损。
第三，在无意思联络的数人侵权中数行为人承担的责任性质亦非侵权责任的补充责任。所谓侵权行为的补充责任系指在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保护义务的一方当事人承担的侵权责任。这种补充责任属于不真正连带责任的一种。其基本结构是：实施侵权行为的人对于所造成的损害是直接责任人，违反法定的或者约定的保护义务的人对于所造成的损害是补充责任人。受害人应当向直接责任人请求赔偿，直接责任人不能全部赔偿或不能赔偿时，才可以向间接原因造成损害的补充责任人请求赔偿。27笔者认为，此种补充责任与无意思联络的数人侵权承担的责任旨趣相差甚远。行为人承担补充责任究其实质是基于法规竞合，并非行为偶合。而在无意思联络的数人侵权中，各侵权人均实施了侵权行为，共同造成了损害后果，都是直接侵害人，并不存在一个间接侵害人，故其承担的责任均为直接责任，并无补充责任可言。
篇10：无意思联络的数人侵权问题研究
无意思联络的数人侵权诉讼可分为单一诉讼或共同诉讼。
1， 在数人无意思联络造成受害人损害可分的情形下，
受害人可对各个侵权人提起独立的损害赔偿之诉，并非一定要将所有的侵权人均列为被告。在此情形中，因案情清楚、责任明确，法院应尊重当事人对诉权的选择，可直接判决侵权人就其所造成的损害承担责任。
2， 除上列情形外，审判实践中，受害人为了确保其损
害得到弥补，常将数行为人均列为被告主张权利。此种诉讼是否为必要的共同诉讼？司法实践中存有争议。依我国民诉法，对共同诉讼的分类系以诉讼标的为划分标准。诉讼标的共同的是必要的共同诉讼，诉讼标的是同一种类的为普通共同诉讼。对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿之诉，由于数人之间事先无意思联络，各行为亦是单独的且行为人内部常有责任的分担，故该类诉讼不能归为普通的共同诉讼。但《最高院关于适用民诉法的意见》中列举了九种必要共同诉讼情形，其中并不包括此类诉讼。对这一问题，我国立法并未作出明确回答。如不将此类诉讼视为共同诉讼，由受害人提起多个单独侵权之诉，则会让受害人疲于讼累，不利于对受害人利益的保护，亦不符合诉讼经济的需要。
笔者认为，对此问题应借鉴国外做法，将此类诉讼视为类似必要共同诉讼处理。按国外民事诉讼理论，将必要的共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两类。固有的必要共同诉讼是指依法律之规定，必须数人一同起诉或数人一同被诉，当事人始为适格，且为诉讼标的之法律关系对于数人必须合一确定。类似必要共同诉讼，是指对其请求虽然各自具有独立的适格，但共同起诉或应诉时，在法律上要求必须作出合一确定权利义务关系判断的诉讼。28无意思联络的数人侵权，各侵权人与受害人之间争议的权利义务关系源于同一法律事实，其诉讼标的是相互牵连的，
各侵权人的诉讼利益又是互相损益的，故只有合并处理，才能确定每一侵权人的责任。将此类诉讼作为类似必要共同诉讼处理，既保护了受害人利益又兼顾到侵权人利益。同时对涉及到的同一法律事实亦可作一致的理解和适用，可避免因受害人提起多个单独诉讼，会因审判人员执法尺度的不一所导致矛盾判决的产生。此种做法，既照顾了当事人的诉权，又具有诉讼技术上的合理性，故值得借鉴。
七、结语
无意思联络的数人侵权，我国法律及最高院的司法解释并未对之予以明确。因而在审判实践中，对此案件的处理结果也殊不相同。在中国入世之后，追求司法的统一性已是司法公正的重要体现，亦是社会公平正义的基本要求。同样性质的案件，判决结果截然不同，势必导致当事人对法院判决的公正性和执法尺度产生怀疑。因民法典的出台目前尚未可期，现时亟需最高法院通过制定司法解释来对该问题在立法上进行完善。而立法者在立法时价值取向的不同又将决定无意思联络的数人侵权责任承担方式的不同。故笔者建议在立法时应参考世界各国的经验，扩大连带责任的适用范围，对无意思联络的数人侵权作出较为严格的规定，从而最大限度地保护受害人的利益。
篇11：环境民事侵权同质赔偿原则之局限性分析
环境民事侵权同质赔偿原则之局限性分析
【内容提要】环境民事侵权是指由于环境污染或破坏而导致的对特定或可认定的人的生命、健康、财产、精神、环境权益的损害。它虽有别于一般的民事侵权，但民事责任承担亦遵循传 统民法的同质赔偿原则，这导致了对受害人的救济严重不足，也使得对生态环境的损害 赔偿被排除在赔偿的考虑之外。因此，应当在适用同质赔偿原则的前提下，适当引入惩 罚性赔偿原则，使加害者的损害行为得到法律较彻底的纠正。【关 键 词】生态环境/环境民事侵权/同质赔偿
一、问题
案例：甘肃连城铝厂赔偿污染损失案(注：参见《中国环境报》1989年5月18日。)(以 下简称“连城案”)
甘肃连城铝厂因生产过程中排放大量的含氟烟尘，给芦花等3个乡方圆350平方公里的1 2.9万亩耕地和22.3万亩草山造成了严重污染，粮食和牧草中氟的含量超过国家标准4-7 倍，致使芦花等3乡生态环境全面恶化、人口素质急剧下降。3个乡的儿童斑釉齿的发病 率高达87.3%，被普查的30440人中，患有氟中毒(注：氟中毒会导致龋齿、氟斑牙，严 重的则出现氟骨症。氟斑牙即牙齿出现斑釉，牙齿无光泽，粗糙似粉笔；有的牙面呈微 黄、黄褐色或黑褐色，严重的则牙釉质损坏脱落，呈花斑样缺损。氟骨症轻度患者只有 关节疼痛症状，中度患者除关节疼痛外，还出现骨骼变形，而重度患者出现关节畸形， 造成残废。)症状的就有7529人，不少中青年农民因此丧失了劳动能力。法院判决被告 铝厂赔偿原告94万元的污染赔偿金。但被告于判决后仍然继续污染环境。这一案例具有 很强的代表性。在环境民事侵权案件中，原告虽经艰难诉讼，(注：本案中，原告为解 决该污染问题前后历经之久，经过两审，方获赔偿。)获得的赔偿仍远远不足以弥 补其所遭受的损失。94万元的赔偿金对于诸多因被告的污染行为而致健康和财产受损甚 至丧失劳动能力的人来说，无疑是太少了，并且被告对受害者精神和环境权益的损害赔 偿，在本案中则根本没有涉及。这暴露出我国对环境民事侵权救济的严重不足。由此， 提出了一个在法律上值得讨论的问题：环境民事侵权的赔偿应该遵循什么样的赔偿原则 ，才能使得法律责任制度实现遏制与赔偿的功能，彰显社会正义。(注：侵权行为法无 疑是基于公平正义的道德命题。例如，一个从他支配下的某物而获利益的人，应该承担 该物致人损害的风险和后果，即所谓利之所得，损之所归。)本文目的就在于分析同质 赔偿原则对环境民事侵权赔偿救济的严重不足，并指出在该领域应适用惩罚性赔偿原则 。
二、环境民事侵权的特点
环境民事侵权是指由于环境污染或破坏而导致的对特定或可认定的人的生命、健康、 财产、精神(注：精神损害的概念比较模糊。从立法层面上分析，我国的《民法通则》 并没有直接使用“精神损害”的概念。与精神损害赔偿制度比较接近的是《民法通则》 第120条的规定。该条规定，姓名(名称)权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有 权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。由于侵害姓 名、肖像、名誉、荣誉权多数情况下不会出现直接的财产损失，因此第120条规定的“ 赔偿损失”多被理解为对精神损失的赔偿。司法层面上，近年来各级人民法院在司法实 践中不断突破，使得精神损害赔偿的适用范围逐步扩大。《最高人民法院关于确定民事 侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非 法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命 权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(三)人格尊严权、人身 自由权。就这项规定来看，适用范围仍然十分有限，目前还没有扩及环境侵权所导致的 精神损害。即使在理论上，民法学者与环境法学者的观点并不一致，民法学者一般没有 将环境侵权所导致的精神损害列入赔偿范围之中。比如有学者认为：精神损害赔偿适用 于以下类型的侵权案件：(1)侵害名誉权、隐私权的案件；(2)侵害姓名权、肖像权的案 件；(3)侵害人身自由权的案件；(4)以极端无礼、粗暴、野蛮态度对待消费者致使其精 神受到损害的案件；(5)侵害原告重大精神利益的案件(如侵害死者遗体、坟墓、侵害死 者名誉等)；(6)民法或者其他法律规定适用精神损害赔偿的案件。(参见张新宝、王增 勤：《精神损害赔偿的几个问题》，《人民法院报》9月23日。)环境法学者则认 为，环境侵权的损害赔偿范围应该包括精神损害，比如湖南师范大学的邓建志和陈凌、 井冈山师范学院的欧阳晓安等。(参见邓建志、陈凌：《环境侵权及其民事赔偿范围研 究》，《湖南工程学院学报》第6期；欧阳晓安：《环境侵害损害确立的客观基 础及事实分类》，《云南环境科学》20第6期。))及环境权益的损害。(注：对环境 民事侵权的概念有不同的理解。陈泉生教授认为：环境侵权是因人为活动致使生活环境 和生态环境遭受破坏或污染而侵害相当地区多数居民生活权益或其他权益的事实，包括 环境破坏和环境污染。(参见陈泉生：《论环境侵权的诉讼时效》，《环境导报》 年第2期)。曹明德认为：环境侵权是指因行为人污染环境造成他人财产权、人格权以及 环境权受到损害，依法应承担民事责任的一种特殊侵权行为。环境侵权有广义与狭义的 区别。狭义的环境侵权是法定的环境污染致害行为，即法律明文规定的环境侵权行为。 (参见曹明德：《环境侵权法》，法律出版社20版，第9-27页。)王明远认为：环境 侵权是因为产业活动或其他人为的原因，致生自然环境的污染或破坏，并因而对他人人 身权、财产权、环境权益或公共财产造成损害或有造成损害之虞的事实。(参见王明远 ：《环境侵权救
济法律制度》，中国法制出版社版，第13页。)我们认为，环境 民事侵权也包括对后代人相关权益的损害，关于该问题，将另文论述。)它有别于一般 的民事侵权，是人类活动和文明发展的产物。作为一种特殊的侵权，与传统的侵权相比 较，具有以下特点：
1.环境民事侵权的社会性
所谓环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造过的自然因素的总 体，是人类生存和发展的重要场所，属人类所共有。环境民事侵权的对象，往往是相当 地区范围内不特定的多数人或物，且往往涉及人类的后代。(注：环境民事侵权对生态 环境的破坏必然会影响到后代人的发展机会，使他们发展的基础受到破坏。在现有法律 制度框架内，后代人并非权利主体，他们的权利不可能得到保护，所以，在将后代人确 立为法律主体之前，他们的权利只能通过对生态环境的保护而间接得到保护。从这个意 义上讲，保护生态环境，就是保护后代人的权利。)其影响所涉及的人数之多、范围之 广、时间之长是其他侵权行为难以比拟的。
2.环境民事侵权的利益性
传统的侵权行为往往是危害社会安全、对社会无益的行为，因而在价值判断上，其本 身就是一种无价值的行为。但环境民事侵权则不然。由于环境民事侵权始终与经济发展 相伴随，诸如排放烟尘、倾倒废物等污染环境的行为往往是各种创造社会财富、从事公 共福利活动中的衍生行为，在侵害他人合法权益的同时，还带有相当程度的价值正当性 。(注：排污也是生产者的一项权利。在科斯的理论中，排污就是作为一项权利对待的 。科斯认为，要解决污染的外部性问题，就应该对生产要素进行重新理解，并且“如果 将生产要素视为权利，就更容易理解了，做产生有害效果的权利(如排放烟尘、噪声、 气味等)也是生产要素，”这样环境污染的外部性就可以得到矫正。科斯还争辩说：“ 正如我们可以将一块土地用作防止他人穿越、停汽车、造房子一样，我们也可将它用作 破坏他人的视野、安逸或新鲜空气。行使一种权利(使用一种生产要素)的成本，正是该 权利的行使使别人所蒙受的损失――不能穿越、停车、盖房、观赏风景、享受安谧和呼 吸新鲜空气”。(参见[美]R・科斯：《社会成本问题》，胡庄君译，载陈昕主编：《财 产权利与制度变迁――产权学派与新制度学派文集》，上海三联书店、上海人民出版社 1994年版，第52页。))如果这种活动受到严格禁止，则人类的文明发展势必停顿。这就 意味着，在一定程度上可将其视为一种有价值的侵害。它强调利益衡量，属于一种可容 许的危害。
3.环境民事侵权的长期性
传统的侵权行为一旦当事人停止实施，侵害即停止。而环境民事侵权行为的后果往往 是各种因素的累积并经过相当长时间的作用后才逐渐显示出危害性，并且其所造成的损 害是持续不断的，不会因侵害行为的停止而立即停止，而要在环境中持续作用一定的时 间。也就是说，其危害后果的潜伏期相当长，有些甚至是不可逆转的。这就影响对环境 民事侵权的充分、及时的救济。
除此之外，环境民事侵权还具有复杂性和间接性的特点。
环境民事侵权的上述特征，表明对环境民事侵权的赔偿应该有别于对其他民事侵权的 赔偿，因为环境民事侵权的范围不仅限于对人的生命、财产和精神的损害，也包括对环 境权益的损害。然而，对环境民事侵权的赔偿并未发展出一套新的不同于一般民事侵权 赔偿的法律制度，而是直接纳入现有的侵权行为法中，(注：环境民事侵权在英美法系 中，以“妨害行为”概括之，其实“妨害行为”的范围较环境污染和破坏所造成的危害 范围要广。环境问题出现后，英美侵权行为法并没有创设新类型，而将其纳入“妨害行 为”之中。大陆法系中的德国以“干扰侵害”来概括环境污染和破坏造成的对他人的干 扰、妨害。法国采用“近邻妨害”的概念，日本则用“公害”的概念。但是，不论采用 什么概念，均纳入了侵权行为法的救济范围之内。)采用传统的同质赔偿原则。但从环 境民事侵权的特性可知，同质赔偿原则难以满足环境民事侵权救济之要求。
三、环境民事侵权同质赔偿原则的局限性
侵权行为的民事责任，由于损害客体的不同，责任承担的方式也有区别。“对身体或 健康的侵害，各国立法一般规定，根据受害人的申请，致害人必须支付赔偿金。”(注 ：参见李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社版，第349页，第351页。)对 于名誉及人格权的侵害，有两种处理方式：第一种，以恢复原状为原则，以金钱赔偿为 补充，比如我国；第二种，以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外，比如日本。(注： 《日本民法典》第722条关于侵权损害赔偿的方法规定为：第417条(债务不履行时损害 赔偿的方法)的规定，准用于因侵权行为而发生的损害赔偿。而第417条规定：无另外意 见表示时，损害赔偿以金钱定其数额。(参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公 安大学出版社版，第125页、第77页。))而对财产权的侵害，普通法国家一般以 金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。德国法则“赋予受害人恢复原状和赔偿损失的请 求选择权”，(注：参见李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社19版，第349页 ，第351页。)以更好地尊重受害人的意愿。俄罗斯和东欧国家则认为对损害应该首先恢 复原状，如果不可能恢复原状，再予以补偿。比如，《俄罗斯联邦民法典》第1082条规 定：“法院在满足损害赔偿请求权时，应根据案件情况责成对损害负有责任的人以实物 赔偿损害(给付同种类和同质量的物、修复被损坏的物等)或赔偿损失。”(注：《俄罗 斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社19版，第447页，第8-9页。 )从民事责任的承担方式来看，损害赔偿存在金钱化的趋势，恢复原状仅在市场经济不 太发达或
特殊情况下运用。但不管采用何种原则，一般情况下，损害赔偿的数额则以受 害人的实际损失为准，不允许惩罚性措施的运用，这就是所谓的同质赔偿原则。实际损 失则主要是指被侵权人可折合成财产的损失。比如，《俄罗斯联邦民法典》第15条将损 失解释为：“被侵权人为恢复其遭到侵犯的权利而花费的或应该花费的开支，其财产的 灭失或损坏(实际损害)，以及被侵权人未能得到，而如其权利未受到侵犯时在民事流转 通常条件下可能得到的收入(预期的利益)。”(注：《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等 译，中国大百科全书出版社年版，第447页，第8-9页。)其法律原因在于，按照市 民法的理论，民事责任的一个重要目的在于保证交易的实现，当第一次交易出现偏差， 平等的当事人不能有效地解决问题时，公权力则应介入，但此种介入的界限在于恢复原 状，实现交易。惩罚是公权行为，其实施主体只能是公共权力机关，而民事主体的地位 平等，人格独立，任何人无权对他人实施惩罚。如果民事责任具有惩罚性，则要么使得 当事人地位失衡，要么就是公权力对私法自治的一种非法侵害。由此可以看出，同质赔 偿原则是与市民社会理论相适应的，其所假设的市民社会中的“人”乃是抽象的，甚至 可谓同质的人，他们都是有着较为近似的财力和智力水平的理性的人，参与市场交易和 利益分配的机会也大致相当。法律的作用仅仅在于给这些地位相当的人提供交易的游戏 规则。这种假设的哲学渊源为社会契约理论，社会观则是市民社会与政治社会的二元分 立。
同质赔偿原则由于存在充分的理性支持和社会支撑，成为承担民事法律责任的基本原 则之一。环境民事侵权中的民事责任承担亦遵循传统民法的同质赔偿原则。我国侵权法 上表现为全部赔偿原则，并辅之以过失相抵原则。即使在专门的公害赔偿法的规定中也 是如此。比如日本，1973年为弥补原来《关于公害健康被害救济的特别措施法》的不足 ，(注：日本1969年的《关于公害健康被害救济的特别措施法》是作为社会保障的补充 制度制定出来的，主要是为了保障紧急需要的医疗费。该法仅规定了大气污染或水质污 染所致健康被害者的医疗费、医疗津贴及护理津贴给付的费用，而劳动能力丧失的逸失 利益的补偿和安慰金则不包括在内。(参见汪劲：《日本环境法概论》，武汉大学出版 社1994年版，第267-268页。))颁布了《公害健康被害补偿法》，受害者所能获得的赔 偿范围大有扩展，包括疗养费、障碍补偿费、遗属补偿费、对遗属的一次性补偿金、儿 童补偿津贴、疗养津贴、安葬费等七项费用。(注：参见汪劲：《日本环境法概论》， 武汉大学出版社1994年版，第271-274页。)可这样的赔偿范围相对于环境民事侵权行为 所造成的实际损害后果来讲已经充分了吗?答案显然是否定的。因为侵权法对环境民事 侵权所造成的受害者的精神损害和环境权益损害等均未予以考虑。可以说，在环境资源 法中，同质赔偿这一民事责任的承担原则显现出很大的局限性。
首先，与市民社会的最初假设不同的是，受害人和加害人不再是拥有大致相当的参与 市场竞争和利益分配机会的平等主体，受害人往往是财力和智力与加害人相比均相对较 弱的单个的自然人，这与常常成为加害主体的企业形成严重的不均衡，并形成了所谓“ 加害人恒为加害人，受害人恒为受害人”的局面。这种不平衡使得市民社会的理论出现 了危机，导致受害人在与加害人形成对抗之时的弱势地位。在请求救济时，诉讼的时间 延长，(注：环境诉讼案件周期一般都较长，比如日本的富山骨痛病诉讼案和水俣病诉 讼案，从起诉到判决均跨越5年。(参见张坤民主编：《中国环境执法大全》，中国政法 大学出版社1993年版，第601页、第602页、第616页。))成本增加，(注：这主要是因为 原被告双方对案件的事实和应适用的法律都激烈地争执，因而需要大量调查、质证和辩 证，消耗了巨额费用，其中律师费用就占了相当大的比重。)胜诉的风险加大，以至于 获得赔偿被戏称为“幸运中彩”。(注：Maintosch and Holnes,Personal InjuryAwardsin EC Countries(1990)，at 3,10,29.)单纯的同质赔偿往往使受害人因预期利 益与诉讼成本(包括为诉讼付出的时间、精力、财力等)相比，实际获得赔偿较少，甚至 得不偿失，而放弃请求法律救济，从而造成环境侵权现象泛滥。这不仅使受害人的权利 得不到有效和充分的救济，也侵蚀了法律的尊严和公平价值。
其次，即使受害者得到了法律的救济，在现有的法律框架之内，受害人也仅仅只能获 得因为身体或财产受到损害而给予的赔偿，而受害者的精神损害、环境权益损害则得不 到补偿。这使得加害人得以以较少的成本来谋取利益，其他因素被排除在加害者进行行 为选择时的考虑之外。原本应该由被告承担的代价转由受害的原告承担，加害人对于 环境的谨慎程度因此会大大降低，这对相关人的权利和生态环境的保护十分不利。
再次，侵权行为法的功能在于阻止人们危害他人。法律的经济分析理论认为，合理、 经济而有效的预防方式是将对不经济损害的防止责任赋予那些能够以最低成本避免风险 的人来承担，如果环境民事侵权的后果由受害人承担更为有效，则存在着从效率角度豁 免加害者责任的理由。(注：这是一种非常典型的经济分析法学派的观点。但我们认为 ，这种观点并不能得到伦理的支持。按照伦理的法则，从总体上讲，在经济合理性和伦 理性处于结构性矛盾的前提下，由于经济合理性的后果并不能满足整个社会的价值需要 ，因而这种合理性就需要从整体上经历一场自我反思。就具体个体尤其是企业而言，任 何一种经济行为，在其后果可能影响到其他
人的情况下，原则上就必须放弃；如果不放 弃，就应该在理性论证与自愿的条件下，形成一个包括企业与被企业行为所影响的人在 内的所有当事人都能接受的共识，保证利益的共享和后果的共同承担。)在环境民事侵 权中，受害人往往无论如何谨慎也无法避免受到侵害，因其就生活在环境之中。而环境 是人类生存的基本条件，法律不应该也不可能要求每个人不断地检视环境，在高度防御 的状态下生存，可许多加害者则可以采取必要的措施来避免损害的发生。当然由于存在 科学上的不确定性，被告可能保持了足够的谨慎仍不足以避免环境侵权的.发生，但他可 以通过责任保险制度将这一风险分散化，从而化解因承担赔偿责任而带来的危机。
同质赔偿原则是与自由资本主义时期对交易自由的追求相适应的。随着社会现实的变 化，其所具有的理性支持度在特定的范围内已经大大下降甚至丧失。在环境民事侵权案 件中，使用现有的同质赔偿原则，原告常常连基本的赔偿和救济都得不到，因此，侵权 法的损害填补功能不能够实现。在“连城案”中，被告虽被判决负担94万元的赔偿金， 但其污染行为并没有停止，侵权行为仍在继续。而被严重破坏的生态环境，则是受害者 (注：广义的受害者其实也包括侵权人的内部职工，但本文着重于法律责任制度之下的 受害者。)世代生存的基础，被告的侵权行为正在使这些基础丧失，被告获得利润的笑 颜是建立在受害者现实的痛苦和行将沦为生态难民的不幸未来基础之上的。退一步说， 既有的同质赔偿即使是充分的，也只是在一个时间横断面上，而没有从纵向上进行考虑 。
既然损害填补的功能都难以实现，预防的功能就更成为奢谈了。因为侵权责任是以责 令责任人支付侵权赔偿金的方式威慑行为人，使之采取更谨慎的行为，从而达到预防事 故发生的目的，故必须使得侵权人成为赔偿的主体。只有“个人的财产被认为是赔偿的 主要来源”，威慑的鞭子才能“结结实实、无可闪避地打在责任人的身上”。(注：Dias and Markensinis,Totr Law (2 nd end.,1989),at 49.)“但是，在与商业有关的 侵权中，制造商也许发现将补偿性赔偿打入成本比改正缺陷更为有利可图”。(注：张 骐：《产品责任中的损害与损害赔偿――一个比较研究》，《法制与社会发展》 第4期。)因此，在对环境民事侵权施以救济时，必须重新审视同质赔偿原则，考虑有限 度地适用惩罚性赔偿。
在现有的法律制度框架内，被侵权人只能就其所受生命、健康和财产的损害请求法律 救济，尽管环境民事侵权行为不但损害了被侵权人的生命、健康和财产，也往往伴随着 对被侵害者的其他损害。需要进一步指出的是，对生态环境本身的损害在同质赔偿的责 任原则下则被彻底排除在赔偿的考虑之外。由于生态环境不仅为某一个或多个特定的主 体所享有，还具有很强的公共物品的特性。这种公共物品所体现的价值乃是一种生态服 务，而生态服务的价值不但难以货币化，且绝大多数生态服务的价值并未进入市场，而 是免费提供的。这样，当环境民事侵权发生时，生态环境价值的损害赔偿在现有的法律 框架内就不可能得以实现。如果生态服务的所有权代表能够有机会就其生态环境价值的 受损寻求法律救济，则可以认为一个环境民事侵权行为所带来的对特定个人的生命、健 康、财产、精神和公共物品的损害都可以通过法律机制得到矫正，从而实现法律的公正 。遗憾的是，这只是设想而远非现实。原因是生态环境的所有权代表尽管理论上是国家 ，但国家并没有对生态环境进行资产化管理，也没有明确地计算它为每一个法律主体提 供的生态服务价值几何。不仅中国没有这样做，世界上也无任何国家有此先例；不仅现 在没能这样做，在可以预计的将来，也是非常困难的。这不仅因为生态环境的价值难以 完全货币化，还因为这样设计的制度实施成本过于高昂，以至于丧失了其制度价值。那 么，要以法律责任制度来纠正环境民事侵权所带来的对特定人的和可以认定的人的生命 、健康、财产、精神和环境权益的损害以及对具有公共物品特性的生态环境的损害，就 必须进行制度创新。
四、结语
同质赔偿不仅不能对当代人的环境民事权益予以充分救济，更不能够维护后代人生存 和发展的基础，不利于可持续发展的实现。因此，在适用同质赔偿原则的前提下，应适 当引入惩罚性赔偿原则，使加害者的损害行为得到法律彻底的纠正。所谓惩罚性赔偿(p unitive damages)，是赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。它不仅具有损害填补的功能 ，还同时具有制裁和预防的功能。这种以惩罚性面目出现的赔偿原则，实际是对同质赔 偿的一个补充。因为，如果同质赔偿能够做到真正的同质，亦可以起到同样的效果。遗 憾的是在环境质量难以量化的前提下，要求所谓完整的同质赔偿无疑是不可能的。又虑 及环境污染和破坏并不具有必然的道德可谴责性，惩罚性赔偿应针对那些恶意的侵权行 为加以适用，以期获得预防之功效。
篇12：居民环境偏好问题研究
居民环境偏好问题研究
摘要：本文在国内外研究差异比较的'基础上,探讨了居民环境偏好的科学内涵;基于居民环境偏好的多样性和复杂性,将其划分为通过消费和投资两种方式表现的居民环境偏好;居民环境偏好通过产品(或服务)和外部性两种媒介向企业传导,通过环境政策(或法规)和环保投资项目两种媒介向政府传导,居民环境偏好是政府和企业实施积极环境行为的动力源泉.作 者：陈兴荣 余瑞祥 王来峰 Chen Xingrong Yu Ruixiang Wang Laifeng 作者单位：陈兴荣,Chen Xingrong(中国地质大学,数理学院,湖北,武汉,430074;中国地质大学,经济管理学院,湖北,武汉,430074)余瑞祥,王来峰,Yu Ruixiang,Wang Laifeng(中国地质大学,经济管理学院,湖北,武汉,430074)
期 刊：理论月刊 PKU Journal：THEORY MONTHLY 年，卷(期)：, (11) 分类号：X24 关键词：居民 环境偏好 传导机制篇13：环境会计信息披露问题研究
环境会计信息披露问题研究
摘要：随着人口的增长和工业的发展,人类社会相继出现了环境污染、生态失衡、资源匮乏等一系列问题,从而使人们越来越关注经济发展所带来的后果,以及对地球和人类未来的影响.人们已经认识到,不能以牺牲环境来谋求经济发展,各国政府也相继开始重视企业对环境保护的责任问题.因此,企业环境信息便成为一种重要的'信息资源.环境信息披露在解决环境问题、优化资源配置和保证可持续发展战略的顺利实施方面具有重要的作用.该文将对环境信息披露的相关问题进行探讨.作 者：何李坚 作者单位：福建师范大学协和学院管理学系 期 刊：海峡科学 Journal：STRAITS SCIENCE 年，卷(期)：2010, (7) 分类号：X3 关键词：企业环境信息 经济发展 环境保护 信息披露篇14：环境会计信息披露问题研究
环境会计信息披露问题研究
企业披露环境会计信息,是多种因素共同影响与作用的.结果.在进行披露时,应与财务会计信息分开进行,并界定基本环境信息与特殊环境信息所包含的内容.具体披露方式,可视基本环境信息和特殊环境信息而定.对于前者,宜采用通用的会计报表模式,而对于后者,则可使用专用的会计报告模式.
作 者：李连华 丁庭选 作者单位：李连华(五邑大学,经济管理系,广东,江门,529020)丁庭选(河南财经学院,会计学系,河南,郑州,450002)
刊 名：经济经纬 PKU CSSCI英文刊名：ECONOMIC SURVEY 年，卷(期)： “”(1) 分类号：F23 关键词：环境会计信息 披露内容 披露方式篇15：环境会计问题研究论文提纲
环境会计问题研究论文提纲
论文题目：浅谈我国的工业企业亟待解决环境会计问题和对策
在竞争日益激烈的今天，管理层的任何一项战略都将直接决定企业的成功与否。随着可持续发展的理念的提出，企业将战略的重点逐步转移到如何增加企业可持续竞争力上来，尤其是一些工业企业。我国是一个资源相对欠缺的国家，环境治理一直比较落后，在工业企业大规模、高速度发展的背后往往蕴藏着高污染、高成本的隐忧。作为会计的一个分支，绿色会计的兴起与发展为工业企业解决环境问题提供了新思路。本文将从绿色会计发展的角度，讨论工业企业如何在有限的资源环境中运用绿色会计进行发展的。
一、绿色会计概述
绿色会计也被称作是环境会计，它是将环境科学、资源条件、统计分析和会计等多学科有机统一，相互结合的新兴学科。它是以自然环境资源和社会环境资源耗费应如何补偿为中心，以货币为主要计量单位，运用一定的方法，辅之以实物计量和文字表述来反映、报告和考核企业经济效益和社会效益的一门新兴会计专业科学。绿色会计的核算范围不同于传统会计，而是将周围的空气、水等环境资源划入计量范围，并从企业的发展中寻求一定的价值补偿，从而真正体现出社会成本的或者社会效益。
二、工业企业实行绿色会计的必要性
1.绿色会计是我国现阶段发展的必然要求
我国目前正处于转型期间，是社会发展的重要历史阶段，而且是以经济的发展和环境的和-谐作为转型基矗工业企业作为经济发展的支柱行业，但同时也是污染严重的行业，两者只有有效协调，才能为我国经济的发展做出贡献。因此，只有将周围环境和资源列入我国经济核算体系才能真正体现我国经济发展的社会成本和社会效益。
2.绿色会计是工业企业发展的必然条件
工业企业作为我国经济发展的支柱产业，其污染性也不能忽视，我们应该持有可持续发展的理念，不仅在当前获得前所未有的发展，也应该为后代创造继续发展的条件。因此，工业企业应该重视环境和资源的保护，一方面，可以增加投资者和消费者关注看好企业的程度;另一方面，可以为工业企业减少环境治理成本，增加企业的竞争力。
三、我国工业企业推行绿色会计所面临的挑战
1.指导方针不健全
我国的环境会计还处于摸索阶段，更多的是照搬国外的现有成果，于我国的现实国情连接不完善。而且一些重点环节与国外的差距较大，没有达成一致。因此，我国的绿色会计现阶段还没有完善的指导方针政策，国家虽然支持鼓励企业推行环境会计，但是没有完整的方针政策，企业不敢贸然采用，一旦实行，一方面是成本较高，另一方面企业没有系统的绿色会计准则和会计制度作为指导，这使得企业面临两难的选择。
2.对绿色会计的重视还不够
绿色会计或者说是环境会计，对于我国企业特别是工业企业来说，都没有引起足够的重视。实施绿色会计要求会计主体具有高度的环保意识和资源节约意识，但是我国的工业企业只顾眼前的利益，盲目扩大生产规模，造成了周围环境的恶化。而且，我国企业的道德责任较差，没有意识到环境责任与企业利益的直接利害关系。虽然，国家统计局和环保总局要求各省市要研究《中国环境经济核算体系框架》，提出完善建议，并建立适合本地区的环境经济核算体系，并且开展污染损失调查和环境核算，但是这是我国进行的为数不多的大范围环境核算的活动。这些足以证明，我国的工业企业对环境会计学科没有充分的重视。
3.绿色会计的理论体系不健全
任何一个学科的实践都需要完整的相关理论作为支持论据，绿色会计的实施同样如此。我国的学者引进绿色会计概念后，虽然进行了一些探讨，但是不够深入，对于一些理论细节问题做得还不够好。比如，绿色会计的实施与我国目前资源耗费量大的矛盾如何解决，企业进行绿色会计的成本相当大等问题。再者，学者进行研究的时候一味的翻译造成理论不能联系实际，而且只注重绿色会计单一方面的研究，而没有将绿色会计作为一个系统整体进行探讨，致使我国在推行绿色会计时缺乏有效地理论支持。
4.相关的法律法规有缺陷
我国的会计工作通常是由财政部制定的会计准则和会计制度来规定和指导的，但是会计准则只涵盖了会计工作的问题，没有涉及到环境等专业会计问题。《中华人民共和国环境保护-法》自从颁布实施已经经历了二十年，在日益进步的今天，配套的相关法律没有进一步颁布实施，无疑为进行环境会计设置了障碍。
5.绿色会计专业人才缺乏
绿色会计是一门新兴学科，而且综合了环境科学、会计科学、统计学、经济学、社会学等多种学科的'相关知识，这大大增加了国家对绿色会计人才的培养难度。现阶段，工业企业的会计人员一般都是传统会计核算人员，专门从事环境会计的人才为数不多，企业也不愿意花费高额的成本进行培养。国家也没有专门定期的培养绿色会计人才的计划，这大大制约了绿色会计在我国的发展脚步。
四、工业企业推行绿色会计的建议对策
1.加强绿色会计的理论研究我国的会计学者应该加大对绿色会计的理论研究，尽管绿色会计相对来说比较冷门，但是学者应该秉承应有的学术风范对绿色会计进行系统的研究。首先应该建立绿色会计理论体系，然后在理论的研究基础之上，进行实践与理论的结合，并且要积极借鉴国外的先进工作经验，为我国工业企业推行绿色会计做铺垫。
2.加大绿色会计人才的培养力度对于人才的培养，首先应该做到积极宣传，将绿色会计的理念通过各种媒体普及的社会中去。这样一方面使会计人员可以建立对绿色会计学科的兴趣，也可以使企业关注环境保护知识，建立良好的社会责任感，给绿色会计人员更大的发展空间。其次，国家应该建立绿色会计人才培养计划，定期进行培训，积极选拔具有综合文化知识的人才进行会计方面的培养，还可以设立等级考核制度，通过评定职称等方式增加会计人员的积极性，争取建立一支系统的绿色会计师队伍。最后，在某些地区先行试点，特别是以社会各界关注的环境保护问题为主要内容，加大宣传报道力度，发现问题，及时研究解决，最终逐渐推广、普及完善的绿色会计制度准则。
篇16：水资源环境管制失灵问题研究
水资源环境管制失灵问题研究
本文对我国水资源环境管制进行了必要性分析,并就目前我国水资源治理现状论证了政府管制的失灵.着重分析了造成水资源管制失灵的原因.提出了改善水资源环境管制失灵的几点思考意见.
作 者：陈畅 作者单位：湖南科技大学商学院 刊 名：科技信息 英文刊名：SCIENCE & TECHNOLOGY INFORMATION 年，卷(期)： “”(8) 分类号：X3 关键词：水资源 管制 政府失灵篇17：内控环境问题研究的论文
内控环境问题研究的论文
一、内部控制与内控环境
根据2007年1月1日起开始实施的中国注册会计师审计准则（以下简称新审计准则）第1211号《了解被审计单位及其环境并评估重大错报风险》的规定，内部控制是被审计单位为了合理保证财务报告的可靠性、经营的效率和效果以及对法律法规的遵守，由治理层、管理层和其他人员设计和执行的政策和程序。其组成要素包括：控制环境、风险评估过程、信息系统与沟通、控制活动、对控制的监督五个要素。其中控制环境包括治理职能和管理职能，以及治理层和管理层对内部控制及其重要性的态度、认识和措施。它又包括以下七个要素：（1）对诚信和道德价值观念的沟通与落实；（2）对胜任能力的重视；（3）治理层的参与程度；（4）管理层的理念和经营风格；（5）组织结构；（6）职权与责任的分配；（7）人力资源政策与实务。
与1997年1月1日实施的审计准则（以下简称旧准则）《内部控制与审计风险》相比，内部控制的定义及其构成要素都有较大的变化。主要包括：
从定义上看，新准则明确指出了内部控制的设计和执行者是治理层、管理层和其他人员，强调制定内部控制的目的之一是保证对法律法规的遵守。
从内部控制的构成要素上看，新准则采用了COSO（Committee of Sponsoring Organization of the Treadway Commission，美国企业咨询委员会）在1992年发布的《内部控制——整体框架》（该准则于1994年进行了增补）中的五要素。
从控制环境的构成要素上看，新准则在保留了经营管理的观念、方式和风格、组织结构、授权和分配责任的方法、人事政策和实务四个要素的基础上，删除了其它要素，增加了对诚信和道德价值观念的沟通与落实、对胜任能力的重视及对治理层的参与程度这三要素。
上述变化，体现了一个明确的中心思想，即强调治理层和管理层对内部控制及其重要性的态度、认识和措施，强调内部控制的设计和运行主要“受企业董事会、管理阶层及其他员工的影响，内部控制的好坏完全取决于制定并执行控制政策和程序的人的素质与观念，如管理者的管理风格与经营理念、内部控制的意识等” ，强调在评价控制环境的设计和实施情况时，应当了解管理层在治理层的监督下，是否营造并保持了诚实守信和合乎道德的文化，以及是否建立了防止或发现并纠正舞弊和错误的恰当控制，并要求管理层就业务规程和道德价值观念与员工进行沟通。而上述所有影响因素全部都属于内控环境的组成部分。这是因为，在内部控制的构成要素中，内控环境是其他要素的基础，直接决定着内部控制能否实施和实施的效果。
内部控制作为防范各种错误与舞弊的第一道防线，其设计是否合理与执行是否到位至关重要。新审计准则的这一变化，可谓抓住了内部控制的核心。
二、内控环境的现状及其成因
为了规范我国企业的内部控制，财政部自2001年起，陆续制定和实施了一批内部会计控制规范，至今七年过去了，企业内部控制薄弱、不规范仍然是一个较为普遍的现象，并且一直未能得到有效解决。这一点财政部从2001年至2006年末以来发布的会计信息质量抽查公告中可以得到证实。
为什么企业如此漠视内部控制的设计与执行呢？问题的根源就在于内控环境，在于治理层和管理层对内部控制及其重要性的态度和认识。如果治理层和管理层不重视内部控制，就不可能热衷于内部控制的设计，也不可能重视内部是否得到一贯而有效地执行。作为一种约束机制，事实上内部控制同法律一样，也是一柄双刃剑，它要求所有人，包括它的制定者，都必须严格遵守，并对所有违反者进行相应的处罚。而一旦这一法则遭到破坏，内部控制就形同虚设，成为“写在纸上，挂在墙上”的一纸空文。目前我国企业的内控环境问题主要表现为以下两点：
一是治理层和管理层不重视内部控制的设计；二是治理层和管理层（特别是管理层）不能严格执行内部控制。前者是果，后者是因。
一方面，计划经济时代，我国的企业都是国有企业，管理层都属于国家干部，由政府任命。在向市场经济转型的过程中，虽然国有企业逐步改组为股份制企业，但其治理层和管理层仍然是由政府任命，许多上市公司都是集董事长与总经理的职位于一身，国有股一股独大、内部人控制的普遍现象使得股东大会、审计委员会并不能切实履行治理层的职责，而国有股也没有真正的产权代表，正如美国学者哈罗德。德姆塞茨在《企业经济学》一书中所说的那样，“社会主义主张以资源的全民所有制为基础的制度，但全民所有制结构的分散性令人失望的是公民毫无权力，资产的管理就成为国家官僚的任务和特权。”企业由“大老板”（一把手）一人说了算的现象十分普遍，审计委员会和独立董事基本上形同虚设，小股东对公司治理更处于人微言轻的地位。表面上看这是我国企业现代企业制度还不十分成熟的一个表现，而其根源却在于我国几千年的封建专制制度。封建专制的一个重要特征，就是权大于法。所谓的.制度就是统治者的意志和利益。在信息传递不畅通的时代，信息不对称的问题十分严重，只有制度的制定者才拥有有关制度的信息，并且可以根据自己的利益来解释信息。这些解释可以根据利益大小、远近亲疏而异。在信息传递相对畅通的今天，人们越来越多地要求管理的透明、公开与民主，并可以从多种渠道获得有关制度的信息。对制度的不合法解释变得越来越困难。为维护治理层与管理层的既得利益，最好的办法就是让制度粗放化、模糊化。因为制度一旦细化，并为所有员工和公众所熟知，就会对权力产生约束，在一定程度上限制治理层和管理层等权力拥有者不法利益的获得。
另一方面，治理层和管理层可能因为粗心大意、精力分散或者出于个人或小团体利益的选择而无视控制甚至逾越控制等，那么内部控制固有的局限性就决定了已有的制度会成为一纸空文。以虚假会计信息为例，1999年COSO发布的《虚假财务报告：1987~1997美国上市公司的分析》显示，产生虚假财务报告的现象与内控环境有着密切的关系，主要涉及了高级管理层和董事会。“在72％的会计报表舞弊中，涉嫌参与者为公司总裁”。中国上市公司的舞弊案件也无一不涉及公司的管理层。而舞弊的动力，无非是利益二字。
三、如何治理内控环境
建立和完善内部控制应当从内控环境着手，才能起到治本的效果。这次新审计准则的颁布和实施，无疑是抓住了解决内部控制薄弱问题的根源。新审计准则在内控环境中提出了“对诚信和道德价值观念的沟通与落实”这一要素，并将其作为第一位的组成要素，体现了国家在治理内部控制薄弱这一问题上的高瞻远瞩性。毫无疑问，内部控制的制定与执行都取决于人的素质与观念，从强化诚信和道德价值观念入手，才是从源头上治理内控环境的关键。
首先，要建立完善的内部控制体系。目前我国财政部门正在逐步建立和完善内部控制体系。2006年财政部发起成立了企业内部控制标准委员会，并会同国务院有关部门，加快创建企业内部控制标准体系。必须明确的是，制定和完善内部控制，应当注重一个“细”字。其中，“更清晰地限制和细化说明一把手的权限，实在是当务之急” .不仅如此，还应当清晰地说明各级管理者的职责权限，以促使其各司其职，避免因制度的不完善使之逃避责任。
其次，要加强对诚信和道德价值观念的沟通与落实。市场经济作为信用经济，要求每一个人都应当是讲诚信、守道德的。要做到这一点，最重要的是，从治理层和管理层入手。因为在控制环境的构成要素中，“最重要的因素就是管理当局的作风”，“在防范舞弊方面，管理当局的作风是控制环境中最关键的因素，管理当局的不当行为成为他人无视控制程序的合理借口” .“上梁不正下梁歪”，只有治理层和管理层以身作则，树立良好的榜样，诚实和道德才会得到巩固和加强。
没有规矩，不成方圆。建立完善的内部控制体系，使企业有法可依，有章可循；加强对诚信和道德价值观念的沟通与落实，使遵守制度的意识深入人心；治理层和管理层率先垂范，引导人们“循规蹈矩”。显然，治理企业内部控制薄弱必须从制度建设、道德建设等多方面综合着手，才能彻底改善内控环境。
许延明
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