行政诉讼调解准则论文
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篇1：行政诉讼调解准则论文
行政诉讼调解准则论文
一、问题的提出
立法上，现行《行政诉讼法》第五十条明确规定，行政诉讼不适用调解。这一规定，在早期的行政法理论中，甚至被解读为不调解原则。在当时的社会条件和司法环境下，行政诉讼不适用调解是具有一定的合理性的，因为当时行政处罚案件占据行政案件的大部分，没有留下多少的变通途径和调解余地。理论研究中，学者们认为调解制度之所以不能在行政诉讼中建立，是由于以下几点原因：一是行政主体的公权力不可处分性，而调解的前提需要当事人具有处分权；二是合法性审查是行政诉讼的基本原则，审理的结果要么是合法、要么是违法，在合法与违法之间没有第三种选择；三是行政主体代表国家具有优势性，行政主体与行政相对人的地位不平等，通过调解协议难以达到纠纷的解决。
司法实践中，根据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年到，全国人民法院一审行政案件撤诉率分别为37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45%、37.8%，又如，据最高人民法院统计，，在全国行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉32146件，占总数的33.82%，同比上升12.13%。①从上述分析可知，有必要对行政诉讼调解制度进行研究，把调解制度适当地引入行政诉讼中，为调解在立法“扶正”是我国目前亟待解决的问题。
二、行政诉讼调解制度概述
（一）行政诉讼调解的含义
法律意义上的调解，与民间调解关于调解机构、程序、内容、结果的随意性不同，我国法律意义上的调解主要体现在民事诉讼法中的法院调解，《民事诉讼法》第85条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”要把握好行政诉讼调解的含义，还应明确其与诉讼中和解的区别。诉讼中的和解是指诉讼双方当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼，解决纠纷为目的的一种法律行为。②可见，与调解相比，和解没有第三方的介入，由当事人自行启动程序，并在诉讼活动中可以自由处分自己的权利，以求纠纷的解决。另外，双方当事人达成的和解协议不具有执行力，其效力不如调解效力。
笔者认为，所谓的行政诉讼调解是指行政案件中，在被告行政主体对被诉具体行政行为具有处分权的.情况下，法院基于诉讼当事人双方的自愿协商原则，主持双方协商以解决行政纠纷的行为。诉具体行政行为的特殊性，调解并不是普遍适用于一切行政案件中。只有行政主体对具体行政行为具有处分权，因此引起的行政诉讼才可以进行行政诉讼调解。
（二）行政诉讼调解的功能如今，人们对调解的认识越来越深刻，特别是大多数学者和法官都建议在行政诉讼中适用调解，其原因在于行政诉讼调解除了具有调解制度的一般功能外，还具有自己特别的功能。从司法实践中来看，它的功能主要体现在一下几个方面：
第一，从当事人的角度，在行政诉讼中一律须经过审判程序，不仅达不到解决行政纠纷的目的，而且往往还会加剧当事人之间的矛盾。采取行政诉讼调解，有利于当事人之间的沟通，实现纠纷的处理。
第二，从法院的角度，行政诉讼调解有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。法院作为中立方不仅要做到公正，而且还要注重办案效率，即是要在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，实现公平与效率价值追求。行政诉讼调解通过简易的程序，在法院的引导下就可以解决纠纷。
第三，从案件解决效力的角度，有利于解决执行难的问题。由于行政纠纷是通过当事人双方合意解决的，其案件的结果当事人愿意执行。
三、建立行政诉讼调解制度的必要性和可行性
（一）建立行政诉讼调解制度的必要性
首先，保护行政相对人合法权益的需要。现代法治社会要求有权利必须有救济，否则权利如同虚设。在行政领域中，寻求行政诉讼是保护行政相对人权利的最后一道防线，而我国现行的行政诉讼法规定却存在诸多的不足，救济程序复杂且单一，没有把调解引入行政诉讼中；行政诉讼中，大量地变相适用调解。如果在行政诉讼中确立调解制度，意味着行政相对人在寻求救济上有更多的途径，有利于保护行政相对人的合法权益。
其次，高撤诉率存在的需要。之前论述过，目前行政诉讼撤诉中有大部分是在变相地适用调解，说明行政诉讼调解已在司法实践中客现存在。建立我国行政诉讼调解制度，是对司法实践的积极回应，有利于促进司法实践中已经存在的调解工作的规范化和程序化，为实践中的调解提供有力的法律依据。再者，完善我国行政诉讼制度的需要。不可否认，行政诉讼法颁布是我国民主与法制建设的一大成果，但是，20多年来随着社会经济的迅猛发展，行政案件也不断增多和多样化，行政诉讼制度日益显现其缺陷性，特别是加入WTO以后，随着对外交往的频繁，涉外的行政纠纷也越来越多，现行的行政诉讼无法适应新形势。而建立行政诉讼调解制度，能高效便捷地解决争议，更好地实现行政诉讼目的。
最后，节约诉讼成本、提高诉讼效率的需要。
（二）建立行政诉讼调解制度的可行性
1.顺应法治的发展趋势。法治社会的时代背景下，人们的法律意识明显提高，诉诸法律的行政案件有增无减，如果案件处理结果与当事人所设想的相差甚远，如此，既无法保障当事人合法权益的有效救济，也将阻碍社会主义法治建设的进程。
2.我国现有调解制度的可参照性。调解，作为一项解决纷争的制度，被西方誉为“东方经验”，在我国的历史上具有悠久的历史，从秦汉到明、清，再到民国时期，都在纠纷的解决中扮演着重要的角色。目前，我国的民事调解发展的比较健全，建立行政诉讼调解可以进行一个参照。
3.域外经验的借鉴。它山之石，可以攻玉。综观域外各国及地区的行政法与行政诉讼法的理论和实践，其中许多国家及地区的法律中都设立行政诉讼调解制度。例如，日本1962年实施的行政事件诉讼法没有关于和解的明文规定，但实际审理中却承认当事人和解的效力。根据统计，自1947年5月到1960年12月约多的时间内，以和解终结的案件数为324件，占行政案件总数的约2.3%。③
四、对我国行政诉讼调解制度的展望―――行政诉
讼法修订若干建议目前，《行政诉讼法》修改建议稿已经完成，我国行政诉讼法的修改工作势在必行。其中，对行政诉讼调解制度作了大篇幅的构建建议。但是，学术界关于行政诉讼调解所应遵循的原则、适用范围及在立法中的具体规定都没有达成共识。在此，有必要对我国行政诉讼调解制度的进行展望，同时提出行政诉讼法修订若干建议。
（一）行政诉讼调解的原则
行政诉讼调解原则，是指行政诉讼调解过程中所应当遵循的原则，它贯穿于行政诉讼调解的始终。除了应当遵循作为调解应有的自愿原则外，还应当遵循合法性原则、中立性原则、程序正当性原则：
第一，自愿性原则。自愿是人民法院对行政诉讼案件进行调解的前提，是程序公正和实体公正的基本要求。任何机关、组织或人不得强迫当事人一方接受调解，调解协议应该在双方意思表示真实的基础上达成。所以在调解程序中应特别注意合意应当是当事人的真实意愿，包括以调解方式解决纠纷的自愿和达成调解协议的自愿。④
第二，合法性原则。在整个调解过程中，不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益，严格依法行事。
第三，中立性原则。法院作为中立方，能否做到平等对待当事人、公正判案，直接关系到调解的成功与否。所以，法院在遵循法律的同时，还应做到法律的天平不向任何一方当事人倾斜，时刻保持中立性。
第四，程序正当性原则。如何启动行政诉讼调解程序、哪些人可以参与调解、调解应当在诉讼中的哪个阶段进行、调解书的制定及执行如何进行等都是行政诉讼调解中应该规范的程序。
（二）行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中建立调解制度是法治发展的必然要求，但调解并不是适用于任何行政诉讼案件。从国外现有的立法来看，尽管许多国家和地区的法律都承认行政诉讼可以适用调解，但都对调解适用的范围都做了较为严格的限制。⑤对此，国内学者也提出自己了的观点，有些采取概括式进行规定，如马怀德教授认为行政机关是有处分行政权力的，特别是裁量性权力。行政机关在法律许可的范围内可以自由处分，从解决争议诉讼目的看，正是由于对裁量行为，法律禁止几乎是不可能的，而且实践中几乎所有的行政案件都不同程度地存在调解和和解的因素。⑥有些学者则把适用于行政诉讼调解的行政案件具体列举出来，包括行政裁决案件、行政合同案件、不履行法定职责案件、涉及行政自由裁量权案件。⑦为了便于司法实践中行政诉讼调解的顺利进行，笔者认为应把以下的行政案件政纳入行政诉讼法中：
（1）行政自由裁量行为引起的行政诉讼案件。法律仅仅规定行政自由裁量行为的范围、条件、幅度和种类等等，当行政主体在行使自由裁量权时，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为有根据具体情况作出选择的权利。因此，这类案件中存在进行调解的可能。
（2）非强制行政行为引起的行政诉讼案件。非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为，行政相对人对这些行政行为有选择是否服从的权利。因此，对此类案件可以适用调解。
（3）行政赔偿案件。此类案件的调解我国现有立法已有比较完善的规定。
篇2：行政诉讼证据论文
行政诉讼证据论文
行政证据在行政程序法中具有重要的地位.因一直放在诉讼程序中讨论，下面给大家提供了有关行政诉讼证据的论文，一起来看看吧！
摘要：我国行政诉讼证据制度多年来已暴露出诸多问题，与时俱进的修改迫在眉睫。11月1日，十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过了关于修改行政诉讼法的决定，这是行政诉讼法实施24年来的第一次修改，明确了口头起诉，强化了法院受理程序约束，规定了案件异地管辖，减少了行政机关的干预，完善了行政诉讼证据制度，尤其是明确了“非法证据排除规则”并规定“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，此次修改体现了民主、法治、科学、务实的良性立法精神。有助于我国行政诉讼制度更有力地保障公民权利，限制行政权力，维护司法权威，这也对执法主体执法方式、手段不断现代化、法治化提出了更高的要求。
关键词：行政诉讼;证据制度;缺陷;完善
行政诉讼证据制度是行政诉讼中的核心问题之一，它既是当事人进行行政诉讼、维护自己合法权益的武器，也是人民法院查明案件事实、辨别争议事实真伪的工具。我国现行行政诉讼证据制度的相关规定主要集中在《行政诉讼法》、最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）、最高法院《关于行政诉讼证据规定若干问题的规定》（以下简称“《证据规定》”）中。这些证据规定在一定的历史时期发挥了相当大的作用。但是随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，经济建设持续高速发展，社会经济生活中不断出现新情况、新问题，需要我们结合司法实践经验提出改善建议，以保障公民权利。
一、我国行政诉讼证据制度的理论研究
（一）行政诉讼证据的概念、种类及特征
行政诉讼证据是指在行政诉讼中用以证明案件事实情况的一切材料和事实。我国《行政诉讼法》根据证据的来源和表现形式，将行政诉讼证据分为以下几种类型：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验笔录、现场笔录。
相比较民事诉讼、刑事诉讼的证据种类来讲，行政诉讼证据具有一定特殊性，第一，行政诉讼证据多具有专业性和技术性。第二，行政诉讼证据具有复查性。第三，现场笔录是行政诉讼中特有的法定证据。
（二）行政诉讼证据制度体系
1、行政诉讼证明对象
证明对象是证据制度的首要问题。只有明确了证明对象，才能进一步明确由谁负责提供证据加以证明（举证责任）、如何进行证明（证明程序）、证明到何种程度为止（证明标准）。行政诉讼证明对象包括：与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实、与规范性文件合法性有关的事实以及行政诉讼程序性事实。其中，行政诉讼的中心任务和主要内容是审查具体行政行为的合法性。
2、行政诉讼举证责任
目前，行政诉讼证据制度理论关于行政诉讼举证责任的性质有权利说、义务说、权利义务说、风险义务说、责任说、负担说等等，尚没有统一的理解。我国《行政诉讼法》对举证责任有明确规定。
第一，在行政诉讼中，行政机关作为被告应当能够有充分的证据证明其行政行为的合法性。这是依法行政原则的应有内涵。依法行政作为行政法的基本原则，要求行政机关在行使行政职权、作出行政行为时要在尊重客观事实的基础上，严格依据实体法、程序法，充分收集证据，公民、法人或者其他组织作出行政行为。
第二，行政诉讼中，原、被告承担的举证责任不同。行政机关承担的举证责任为说服责任，而作为行政相对人作为原告承担的是推进责任，即原告只需初步证明行政机关所作出的行政行为在合法性方面存有争议。由于行政法律关系中双方当事人地位的不对等，原告无法或者很难收集到证据，而具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。拉丁法谚云：“法律不强人所难”。因此，从举证难易方面来考虑，由被告负说服性的举证责任是公允、合理的。
3、行政诉讼证明标准
行政诉讼证明标准是指按照行政诉讼法的相关规定，无论是行政机关还是行政诉讼中的行政相对人，只要是承担举证证明责任的人提供证据对案件事实进行证明的情况下，所需要达到的证明程度的问题，它是人民法院审查行政案件的客观事实真相即客观事实。我国目前在司法实践活动中采取的是“案件事实清楚，证据确实充分”的标准，这是一种力求完美的证明标准，但是这种力求完美主义的证明标准在司法审判中并不能实现。笔者认为，在不同类型的行政诉讼案件适用的证明标准也是不同的，法官在具体的行政诉讼案件审理中应该根据行政行为的种类、行政案件的性质及对当事人权益影响的大小等因素具体考量多元化的证明标准。
（三）行政诉讼证据制度的价值取向
从我国行政诉讼证据制度的内容体系以及多年的实践发展来看，该制度逐渐展现出其独特的价值取向及精神底蕴，主要体现在对严格程序主义的追求和对司法中立性的恪守。《行政诉讼法》及相关解释规定，“在诉讼过程中，被告不得向原告和证人收集证据;被告及诉讼代理人在作出具体行政行为后，自行收集的证据不能证明具体行政行为的合法性”，上述规定反映了司法审查对具体行政行为程序合法性的严格要求，确立了“先取证、后裁决”的严格审查原则。另一方面，我国《行政诉讼法》规定的.举证责任倒置原则，加重了行政机关的举证责任，貌似偏颇，但鉴于原被告的地位不同、举证能力不同，该举证规则其实完全符合司法中立性要求，各方当事人均能公平地实现诉讼交锋。
二、我国行政诉讼制度存在的主要问题
（一）行政诉讼证据制度在立法方面的问题
1.我国行政诉讼证据制度的立法过于原则。
我国目前尚并没有专门立法对证据制度进行规定。《行政诉讼法》关于证据的规范仅有六条，而相应的司法解释及个案批复也仅仅是对某些具体的证据问题作了补充，只是一定程度上缓解了证据制度立法匮乏的局面，不具有普遍适用性。但是，随着依法治国理念的深入人心以及对行政机关作出具体行政行为的要求越来越严格，这就需要进一步丰富行政诉讼证据制度体系，以规范行政诉讼审判实践中出现的新情况。 2.行政诉讼证据规则体系尚未形成
一般说来，证据规则由取证、采证、查证、认证等规则组成。科学规范的行政证据规则体系既有利于防止行政机关、司法机关工作人员的滥权擅断，同时有利于确定各类证据的证明力，最大化地反映案件真实。从而维护社会正义，保护社会政治、经济有序、正常的发展。但就我国实际情况而言，行政诉讼证据规则的体系远未形成。
3.合法性审查原则体现得不够明显
法院审理行政案件的职权主义色彩比民事诉讼更加浓厚，对行政案件的审理不受原告诉讼请求的限制，而是对被诉行为合法性进行全面审查。但是现有证据制度体现出特点是以当事人举证、质证为中心，这与合法性审查原则相背离。
（二）行政诉讼证据制度在司法实践中存在的问题
目前，我国法院在司法实践中对行政诉讼的理解各有不同，从而导致对举证责任、举证期限和诉讼程序方面存有争议。
1.原告的举证责任不明确。
（1）关于不作为案件，如何判断原告已经尽到提出申请的举证责任不明确。目前对于被告受理申请登记不完备的举证责任问题，在实践中争议很大，而且因为缺乏明确的标准，法院很难认定和适用以免除原告的举证责任，也就是说，原告很难举证证明自己已提出申请。
（2）关于不履行法定职责案件，申请事项是否属被告法定职责范围由谁举证存在分歧。有的法院认为被告负举证责任有优势，应由被告负责。有的法院认为属起诉条件问题，应当由原告负举证责任。
2.原告的举证期限规定不科学。
原告提供证据时间在开庭审理前或人民法院指定的交换证据交换日不科学。如：关于起诉条件的证据;关于证明被诉具体行政行为的违法的证据;关于一并提起行政赔偿诉讼的案件，损害事实的证据的提供时间;关于程序性事实;关于被告认为原告起诉不符合法定起诉条件的提供证据的期限等都应当区分情况设定期限。
3.被告逾期举证的证明力。
行政诉讼证据制度规定被告收到起诉状副本之日起10日内提供证据，同时规定了正当事由的延期提供。但是，对于被告认为原告起诉不符合起诉条件或提出管辖异议的，对具体行政行为合法性的举证可否超过10日举证期限问题存在争议。但是，对于被告在收到起诉状10日内没有提交的证据，在10日后又提交了，且该证据对证明被诉行为合法性非常关键，一律不予采纳是否科学，对此，法院应如何采信，原来在实践中意见不统一。自从月1日，十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过了关于修改行政诉讼法的决定，此次修改明确了“非法证据排除规则”，尤其是规定“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，但是，被诉具体行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据或者人民法院依法调取证据的除外。
这一重大改动解决了司法实践中被告逾期举证是否采纳的困境。同时明确规定在两种情形下，经人民法院准许，被告可以补充证据，一是被告在作出具体行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的;二是原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的。
三、我国行政诉讼证据制度的完善
证据是法律程序的灵魂，离开证据的证明作用，任何精巧的法律程序都会变得毫无意义。同时，证据制度的完善不仅仅是法治文明的试金石，也是人类理性文明的标志，是尊重人权的必然要求。从现实实践中看，行政诉讼证据制度的缺失出现了诸多的弊端，我们应结合时代发展完善我国行政诉讼证据制度。
（一）加快我国行政诉讼证据立法的步伐。
关于制定行政诉讼证据规定的体例问题，有两种看法，一种是主张刑事、民事、行政分别制定;另一种是主张制定一个包括三大诉讼有关证据问题的统一证据规定。笔者认为，三大诉讼虽各有特点，对证据问题也各有不同的要求，但是鉴于其均拥有共同的诉讼证据属性，在基本原理、基本理论和许多适用规则上也是相通的制定一部统一的诉讼证据规定，制定一个包括三大诉讼有关证据问题的统一证据规定。在制定“规定”的技术问题上，可以将三大诉讼证据所共同适用的原则和要求规定在总则部分，将其特殊性要求规定在分则中，分别适用。
（二）创设科学、严密的行政诉讼证据规则体系。
笔者主张吸收英美法系中证据规则的合理因素，在我国现有的行政诉讼证据规则基础上，设立有关取证、采证、查证、认证的一系列证据规则，形成具有内在逻辑性的证据规则。在行政诉讼中设立行政诉讼查证程序规则、行政诉讼适用的行政程序证据规则及行政诉讼审查程度规则。
（三）突出行政诉讼证据的公开性。
在制定证据规定时，公开性应该是一个重要原则。突出行政诉讼证据的公开性对法院和行政机关具有积极的意义，一方面可以抑制法官滥用、懈怠职权，对法官形成约束，树立法院裁判公正的形象;另一方面，也能督促行政机关依法行政。因此，诉讼中，对于当事人提交的证据情况应该在法庭上进行质证、认证。如果在法庭上认证确有困难，则应当在裁判文书中进行叙述，给当事人以明白的结果。不透明的诉讼机制使当事人对诉讼结果缺乏可预测性，难免使当事人，包括社会公众对法院的裁判顾虑重重，缺乏可信度。
（四）明确不同行政行为的证明标准
现行行政诉讼证据制度对证明标准表述为“具体行政行为证据确凿”，这是一种近乎完美的举证要求，但是根据行政诉讼独有的特点，对不同的行政行为应适用不同的证明标准。对于行政相对人人身、财产权有重大影响的行政行为，应适用较高的证明标准，可以参照刑事诉讼的证明标准，即排除合理怀疑标准。如行政拘留、劳动教养、较大数额的罚款、吊销证照、责令停产停业等。从而约束行政行为，达到保护行政相对人的目的。对于行政居间裁决案件可以采用占优势的盖然性标准。对于行政机关在行政执法中发现违法嫌疑人，或者可能涉及本案处理的财产，有权依法采取临时性限制措施，如扣留、扣押、查封等等，这种措施具有临时性和保全性，有利于防止证据灭失，制止违法行为继续发生，由于案件情况紧急，最终处理结果难以确定，要求行政机关在采取保全措施时达到基本证明标准，只要证明采取保全措施比不采取保全措施的必要性大即可。对于一些特殊的专业性较强的行为，如考试成绩评定、能力判断、环评等，行政机关更专业更有发言权，法院主要审查其在作出时是否公平、公开，可以采用更低一些的证明标准。
总之，法律的生命力在于执行。行政诉讼制度旨在通过司法审查，既保护行政相对人的合法权利，为之提供及时有效的法律救济，又对行政权力行使者进行监督，对违法行政进行纠正，旨在使管理者与被管理者之间达到法律所期望的公正、和谐状态。行政诉讼法贯穿于法治体系始终，而行政诉讼证据制度又是行政诉讼法的核心，现行政诉讼法的修改已经取得了巨大进步，只有得到有效高效实施，才能真正做到行政诉讼是阳光下的诉讼。
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篇3：行政诉讼基本目的论文
行政诉讼基本目的论文
行政诉讼的目的是构建行政诉讼制度的基点,不仅关系到对行政诉讼制度的定位,更关系到行政诉讼制度的具体安排、运转和实际成效。关于我国行政诉讼目的,学术界多有争议。随着《行政诉讼法》修改提到议事日程,此种争议不再只是理论层面上的纷争,更关系到立法的选择和安排,即如何具体确定我国行政诉讼的目的并体现在具体条文和制度之中。本文从有关行政诉讼目的理论纷争入手,对我国行政诉讼目的的确定及其落实机制展开探讨,以期能推进我国《行政诉讼法》的修改。
一、立法中的争议
关于中国行政诉讼的目的,无论是在《行政诉讼法》制定之前,还是在《行政诉讼法》实施之后都存在争论,莫衷一是。在《行政诉讼法》制定前,就有学者提出:“过去我们曾经颁布过一些关于保障公民合法权益的具体行政法规,但极不完备,以致在实际生活中常常出现投告无门,或者由于管理机关的职责不清,互相推诿,而使公民的控告、申诉长期不得解决,他们的合法权益得不到切实的保障。”①这是从保护公民合法权益的角度理解行政诉讼制度的。《行政诉讼法》制定中,出现了保护公民权益与保障行政机关依法行使权力的观点之争。“一种意见认为,行政诉讼立法的目的在于保障和维护公民的合法权益,另一种意见对此并不否认,但同时强调行政诉讼立法的目的还在于保障行政机关依法行使权力,认为保护公民的合法权益和保障行政机关依法行使权力不是对立的,而是统一的。”
①《行政诉讼法》最终采纳了第二种观点。
②从立法背景和立法意图来看,当时的分歧主要集中在行政诉讼的目的究竟是保护公民、法人和其他组织的合法权益,还是维护行政机关依法行使行政职权。我国《行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”如果从字面意义上看,我们可以把“保证人民法院正确、及时审查行政案件”理解为是实现“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”的手段和途径;同时,“保护公民、法人和其他组织的合法权益”明显居于立法目的中的主要地位;而且如果将“维护和监督行政机关依法行使行政职权”解释是为“保护公民、法人和其他组织的合法权益”,在语义诠释学上也可以说得通。有关行政诉讼目的的争议,不仅没有因《行政诉讼法》的颁布而停止,反而引发了更多的争议,其中不乏激烈的批评,矛头直指《行政诉讼法》第1条中“维护行政机关依法行使行政职权”的规定。
③仔细分析可以发现,这一目的载入《行政诉讼法》,既有主观认识的误区,也是彼时现实使然。在行政诉讼中,被诉行政行为经过法院审查后,合法的不支持原告的请求,固然表现为被告行政机关没有败诉,但这只是诉讼结果的客观反映,并不能改变行政诉讼的宗旨,不能把行为或制度的目的与行为或制度产生的附随效果混为一谈。当然,不可否认,这一认识与其时行政权强大和行政强制执行制度不健全等有关。伴随着我国行政诉讼制度的发展和行政法律制度的完善,不能也不宜将维护行政权力作为行政诉讼目的,已成为理论界的共识。目前,可以见到的不同版本的《行政诉讼法》修改建议稿均删除了这一内容。有充足的理由可以预见,维护行政权力这一目的会为未来的《行政诉讼法》所摒弃。不过,这并不意味着有关行政诉讼目的的论争在《行政诉讼法》修改中不再会出现。事实上,针对行政诉讼目的的确定,学术界争议的焦点已悄然发生转换。近十年来,对此问题的争议集中在解决行政争议、保护公民权益与监督行政机关三者之上或三者关系的处理之上。
④在这三重目的中,解决行政争议并未出现在《行政诉讼法》中,是学术界对行政诉讼作为一种诉讼形态的本质反思的结果。较早将解决行政争议或行政纠纷作为行政诉讼目的探讨的,见诸《行政诉讼程序目的论》一文。
⑤虽然该文是从批判工具主义(诉讼)程序观角度展开分析的,但却从实体法与程序法的关联与区分中推演出行政诉讼具有解决争议或纠纷的目的。这一认识近年来得到学术界的响应和认可。保护公民权益与监督行政机关明确出现在《行政诉讼法》第1条之中,但二者关系的处理则是重要问题。表面上看,将监督行政机关与保护公民权益并置为行政诉讼目的似乎没有问题。监督行政机关可以达成保护公民权益,而保护公民权益正需要将行政机关置于强有力的监督之下。就一般意义上分析,这一论证很合理、很完美。然而,深入分析就可以发现,二者之间存在着微妙而深刻的差异,并因此会给行政诉讼安排带来重大的不同。监督行政机关着眼于促进行政的正当、合法、有序地运转,致力于营造客观的良好的行政秩序,因此行政诉讼的安排必然聚集于对行政行为合法与违法的判定。相反,保护公民权益的立意在于保护个体的权益,而不是客观的行政秩序,相应的行政诉讼的安排主要围绕着当事人的权利是否受到侵犯以及如何予以救济。
二、将保护公民、法人和其他组织权益作为行政诉讼的根本目的
从上述分析可以看出,就单纯的行政诉讼目的确定而言,目前修改《行政诉讼法》可能面临的主要问题和争议,是如何在解决行政争议、保护公民权益与监督行政机关三者之间作出抉择。学术界有观点认为,应把保护公民权益作为行政诉讼的惟一目的,将解决行政争议、监督行政机关排除在未来行政诉讼目的之外。这一观点意在强化行政诉讼保护公民、法人和其他组织权益的目的,初衷及设想总体上符合我国《行政诉讼法》修改的方向,但仅将保护公民权益作为行政诉讼的惟一目的却有绝对化之嫌,并不具有现实性。作为复杂系统或制度安排中一环的行政诉讼,其建立往往并非基于一种目的,而常常是多重目的。客观而言,目前世界上的行政诉讼制度安排的确也展现出多种面相,存在不少多重目的并存的安排。在一些国家或者地区的行政诉讼中客观诉讼与主观诉讼并存,①甚至允许行政公益诉讼的存在。
例如,我国台湾地区明确规定“行政诉讼以保障人民权益,确保国家行政权之合法行使,增进司法功能为宗旨”。③更为重要的是,保护公民权益与解决行政争议、监督行政机关虽然可能存在差异甚至冲突,但保护公民权益与后二者之间并非绝然对立,相反在诸多情况下实现保护公民权益的目的恰恰需要依赖于后二者。行政诉讼作一种诉讼形态,其必须满足诉讼所必需的结构特性。行政诉讼以公民、法人和其他组织与行政主体的对峙、对抗为前提,围绕双方的行政争议而展开,并通过消除、解决争议最终达到保护公民、法人和其他组织权益的目的。解决行政争议不可避免地成为公众、争议各方诉诸行政诉讼的预期目的并进而成为国家设置行政诉讼制度所追求的目的,脱离开解决行政争议,则保护公民权益无从实现。同时,正是由于行政争议的一方是掌握行政权力或公共权力的行政主体,行政诉讼的建立必然带有将行政权力或公共权力置于司法监督之下的目的,而要实现保护公民权益的目的,恰恰需要使行政权力或公共权力受到审查和监督,否则保护公民权益也可能成为空谈。正如有学者所指出的,请求撤销被诉行政行为的行政诉讼为典型的行政诉讼制度,系通过审查行政活动的合法性以达到保护公民权利目的的。这一诉讼安排契合依法行政原理要求,因此行政诉讼的目的具有行政合法性控制的主张顺理成章。即使在“重视人民权益保护之今日”,这一观点“亦仍占有关键性地位”。④
因此,在我们看来,允许多重目的的存在,并不意味着三者地位同等重要。修改《行政诉讼法》必须解决保护公民权益、解决行政争议、监督行政机关三者的关系和优先顺序,以避免上文已论及的三者之间特别是保护公民权益与监督行政机关之间可能出现的冲突。就行政诉讼产生及其存在的意义和价值而言,其本质正在于将行政权力或公共权力置于同等地位,矫正行政管理或公共管理过程中行政权力或公共权力居高临下的局面,为公民、法人和其他组织提供说理、表达不满和获得救济的机会。因此,行政诉讼的首要目的和根本目的正是要保护公民、法人和其他组织的权益,解决行政争议和监督行政机关只能服从和服务于这一首要目的和根本目的,而不能凌驾于保护公民、法人和其他组织权益之上。只有如此,才能避免三者之间出现冲突和不一致。基于此,可以考虑将直接确定行政诉讼目的的《行政诉讼法》第1条内容修改如下:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,解决行政争议,保障自然人、法人和其他组织的权益,监督行政机关依法行政,根据宪法制定本法。”
①我们认为,我国行政诉讼的首要目的或者根本目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益,理由在于:相对于已然非常强大的政治国家或权力一方而言,用法律来保护相对弱小的个人权利是相当必要的,保护公民、法人和其他社会组织的合法权益符合宪政的这一要求。而中国本身具有极深厚的官本位传统,此种背景下强调民权保护具有相当大的时代意义。从行政诉讼的产生看,行政诉讼是适应现代社会中行政主体一方的不法行政行为侵犯相对人的合法权益、为切实保障行政相对人的合法权益而产生和发展起来的,如果没有行政主体一方对相对人合法权益的侵害,即不会存在行政诉讼。因此,行政诉讼的目的只能是保障行政相对人的`合法权益,而非其他。
②从行政诉讼的性质来看,“民告官”的行政诉讼是对相对人提供保护的救济途径。民之所以要告官,原因在于行政管理中“民”始终处于服从于“官”的地位,对于违法的、侵害其合法权益的行政行为,相对人也必须忍受;若无行政诉讼,难以对公民的合法权益提供保障,对于违法侵害其合法权益的行政行为,相对人可通过行政诉讼途径免受其约束,从而达到行政主体和相对方法律上的平衡。行政职权的特殊性,决定了行政机关的行政职权无须通过行政诉讼加以维护。在行政管理中,行政机关享有实现自己意志的全部特权,行政机关依靠自身的力量即可以强制行政相对人接受行政管理,不必、也无须借助行政诉讼来实现其所代表的国家意志。因此,维护行政机关依法行使职权也就无从谈起。
③有人认为,人民法院通过行政诉讼对行政机关的具体行政行为加以审查,违法的作撤销判决,合法的作维持判决,这不是表现了对行政权力的维护吗?若法院判决维持合法的具体行政行为,相对人即必须执行,否则法院可以强制执行,这不正是保障吗?这种观点是站不住脚的。
④因为从学理上讲,行政行为具有公定力的特性,行政行为一经作出,便假定其合法有效,除非被国家有权机关依法撤销,否则效力始终存在。由是观之,行政行为的效力来自其自身而非法院的维持判决,法院只是可能在一定情形下否定行政行为的效力,维持判决只是对具体行政行为效力的确认,而决不是赋予。至于人民法院对于行政判决的强制执行,以及对于行政机关申请的行政行为的强制执行,只是人民法院承担的一项执行职能,其本身与行政诉讼要旨相去甚远,不在行政诉讼目的考虑之内。当然,我们说中国行政诉讼的主要目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益,并不排除行政诉讼的解决争议的功能,也不否认行政诉讼客观上起到了监督行政机关及其工作人员依法行政的作用。
三、行政诉讼制度安排应落实保护公民、法人和其他组织权益这一根本目的
《行政诉讼法》对行政诉讼目的的规定至关重要,它直接宣示了行政诉讼的宗旨和意图。然而,行政诉讼目的并非只体现在《行政诉讼法》第1条规定之中,更为关键的是如何将其落实在行政诉讼制度的具体安排之上。如果行政诉讼的目的不能充分体现在行政诉讼的具体制度中,行政诉讼的目的就会落空,甚至会导致公众和社会对行政诉讼制度产生负面评价和失去信心。因此,某种意义上与其说行政诉讼目的体现在《行政诉讼法》第1条规定的语词之中,还不如说体现在行政诉讼具体规定和各项制度中。然而,遗憾的是,现有研究关注行政诉讼目的确定的多,而深入分析如何落实行政诉讼目的的少,表现为多侧重对《行政诉讼法》第1条规定修改的研究。具体而言,现有研究多指出应将保护公民、法人和其他组织权益作为行政诉讼的惟一目的或根本目的,但在具体安排上却不主张或者没有论及对现有行政诉讼制度的调整。而现行行政诉讼制度的问题恰恰在于在具体安排上偏离了保护公民、法人和其他组织权益的目的。
如前所述,保护公民、法人和其他组织合法权益的目的被明确载入《行政诉讼法》之中,而且从起草者的意图和条文规定本身看,保护公民、法人和其他组织权益目的被置于相对较高的地位,至少不是屈从于维持和监督行政机关依法行使行政职权这一目的。然而,这一设计或理想先是在落实到具体安排时出现了偏差,继而遭遇行政诉讼外部环境不佳,从而使行政诉讼不仅没有达到既保护公民、法人和其他组织权益又监督行政机关的理想效果,反而走向相反。具体而言,这表现为现行行政诉讼完全以行政行为为中心而不是以当事人的权利保护为基点进行制度设计的。现行行政诉讼制度不是以当事人的诉讼请求或权益保护为核心安排的,相反是围绕具体行政行为建立的。该制度以具体行政行为合法[文秘站:]性审查作为基本原则,以具体行政行为为中心运转,原、被告双方针对具体行政行为合法与否展开争议,法院在对具体行政行为进行合法性审查的基础上对其是否合法作出裁判。
①不可否认,这一制度安排可以通过撤销甚至变更行政行为以达到保护公民、法人和其他组织权益的效果,但从整体后果上无法给予当事人以充分的救济。同时,现行行政诉讼制度的具体运转所面临的困境,放大了这一制度安排的缺陷,从而导致行政诉讼保护公民、法人和其他组织权益的不力。因而,《行政诉讼法》的修改,不仅要旗帜鲜明地倡导和确定行政诉讼的首要目标和根本目的在于保护公民、法人和其他组织权益,而且要致力于纠正现有制度安排在保护公民、法人和其他组织权益上出现的偏差。
一是将为公民、法人和其他组织权益提供充分、有效的救济作为行政诉讼的基本原则。行政诉讼基本原则在行政诉讼中居于十分重要的地位,其贯穿于行政诉讼始终,因此行政诉讼基本原则的确立,直接关系到行政诉讼目的的实现。公认的,具体行政行为合法性审查原则是现行《行政诉讼法》的基本原则。尽管这一基本原则对我国行政法制度的发展曾起到了积极作用,但将其作为行政诉讼的基本原则似与以保护公民、法人和其他组织权益为根本目的的行政诉讼制度精神不合。因此,为实现保护公民、法人和其他组织权益这一根本目的,建议把为公民、法人和其他组织权益提供充分、有效的救济作为行政诉讼基本原则,
②以替代具体行政行为合法性审查原则。当然,这不意味着不再需要具体行政行为合法性审查原则,一旦公民、法人和其他组织的诉讼请求涉及对行政行为认定的,合法性审查仍然是法院判断是否支持当事人诉讼请求、是否给予当事人权益保护的基础和前提,法院理应对行政行为是否合法进行审查。
二是将公民、法人和其他组织的诉讼请求和权益保护是否成立作为审理和裁判的中心。行政诉讼因公民、法人和其他组织请求权益保护而启动,理应围绕这一请求是否成立而展开,并以此作为裁判的对象。现行行政诉讼制度完全把行政行为作为行政诉讼安排的中心,导致对公民、法人和其他组织的诉讼请求关注不够。因此,应予以一定的弱化。事实上,并非所有的行政诉讼都需要围绕行政行为展开,在不少情况下,审理行政行为并对其合法与否作出判定,对保护公民、法人和其他组织的权益无所助益。当然,这不是要根本否定行政行为合法性审查原则,也不是要彻底打破现有行政诉讼安排,推倒重来,若如此行事,可能导致历经所建立起来的行政诉讼基本做法和累积的基本经验丧失,甚至可能出现混乱。较为合理、可行的方案是,仍以撤销被诉(具体)行政行为作为行政诉讼的主体程序,并借鉴《民事诉讼法》立法方式针对行政赔偿补偿案件、行政裁决案件、行政合同案件和行政不作为案件等设置特别程序,以满足公民、法人和其他组织权益保护的需要。
三是致力于根本性解决争议。现行行政诉讼时常会出现法院虽作出了裁判,但却无法满足公民、法人和其他组织的诉求,因而不能从根本上解决行政争议,特别是在涉及到民事权益时更是如此。表面上,原告或第三人争议的是行政行为的合法性,但实际追求的是民事权益保护。由此,导致实践中出现了循环诉讼、反复诉讼的情形,这不仅无法实现保护公民、法人和其他组织权益的目的,而且增加了诉累和成本以及社会不安当因素。因此,应当为法院在行政诉讼中一并或同时解决民事争议提供空间或可能,同时允许法院在一些案件中可以从公民、法人和其他组织与行政机关之间的原始争议开始审理,以利于根本性解决争议。
四是适当增加判决形式。目前的判决形式较为单一,无法适应保护公民、法人和其他组织权益的需要,也跟不上行政诉讼审判实践的需要。可以扩大变更判断的适用范围,增设禁令判决,加大履行判决中法院的干预度。
①五是完善行政诉讼其他制度安排。除上述关键性制度安排外,《行政诉讼法》的修改还应调整其他相关制度,增强保护公民、法人和其他组织权益的力度。例如,拓宽原告资格,使公民、法人和其他组织的权益能够进入司法保护范围;简化被告确定规则,以方便公民、法人和其他组织起诉;适当延长起诉期限,增长司法保护公民、法人和其他组织权益的期间;适当降低法院审查起诉的标准和门槛,以利于案件能进入实体性审理
篇4：分析预防性行政诉讼论文
分析预防性行政诉讼论文
【内容提要】以事后救济为主的我国现行行政诉讼机制，对那些不可能或难以弥补的被损害权利的保护显得苍白无力，因而在我国建立预防性行政诉讼机制已势在必行。预防性行政诉讼作为填补传统行政诉讼法律漏洞的一种机制应具有预防性、直诉性、执行停止性三大特点，但同时，其也是对行政法上“穷尽行政救济”等原则的突破，所以在借鉴国外立法例的基础上，结合我国实务中的具体情况，预防性行政诉讼的受案范围应有明确限定。
【关键词】行政诉讼；不可弥补；预防性
引言
我国现行行政诉讼以事后的司法救济为中心，并辅之以执行停止制度，[1]虽然，这种立法例对控制行政权力、保障行政相对人合法权益均不乏积极作用。但是，这种“亡羊补牢”式的权利保障体系对于那些不可恢复的被侵害的权益的保护却显得苍白无力，与“有效、无漏洞”的权利保护之国际标准尚有一段距离，[2]因而，借鉴发达国家的成功经验，创立具有中国特色的预防性行政诉讼，对履践“依法治国”的目标，具有深远意义。
一、预防性行政诉讼的特征与意义
1.预防性行政诉讼的特征
预防性行政诉讼，顾名思义，是指为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼。与一般行政诉讼相比，这种诉讼具有如下特征：
（1）预防性。一般的行政诉讼属于事后救济，行政相对人只有在其权益受到侵害后，才能提起诉讼，而预防性行政诉讼则不同，其功能就是为了避免行政决定的实施给当事人造成不可弥补的权益损害，因此当事人可以在损害发生之前就提起行政诉讼，以阻止行政决定的执行。
（2）直诉性。预防性行政诉讼的直诉性是指预防性行政诉讼的提起无需遵循行政法上的穷尽行政救济原则。所谓穷尽行政救济原则是指当事人在没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院针对于他不利的行政决定作出裁判，亦即当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的最近的和简便的救济手段，然后，才能请求司法救济，这也就是我国行政法学界所称的“行政救济前置原则”。[3]穷尽行政救济原则既然只是原则，则必然存在若干例外情况。如果行政决定的执行会给行政相对人造成不可弥补的损失，仍坚守“事后救济”的方式，要求当事人先行行政救济，然后再进入司法审查程序，必将导致预防性行政诉讼的预防性功能的丧失，故预防性行政诉讼应具有直诉性质，不必受穷尽行政救济原则的约束。
（3）执行停止性。与民事行为不同，行政行为尽管具有瑕疵，但其仍具有公定力、确定力、拘束力和执行力，在其未被有权机关撤销以前，行政相对人仍有服从的义务。[4]预防性行政诉讼程序的启动，虽不能消灭行政行为的公定力、确定力和拘束力，但其却具有暂时性执行停止的效力。因为，建立预防性行政诉讼的目的在于避免行政行为给行政相对人造成不可弥补的损害，如果其不具有执行停止的功能，在诉讼程序中任凭行政行为付诸实施，则其预防性目的就根本无法实现。
2.预防性行政诉讼的意义
建立预防性行政诉讼机制的重要意义表现为以下两个方面：
（1）使我国的行政诉讼与国际标准接轨
从世界范围而言，在行政诉讼立法中，对行政相对人的权利保护类型有三种：压制式的或事后的权利保护、暂时性的权利保护、预防性权利保护。[5]从理论上来讲，上述三种权利保护类型互相补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会出现法律漏洞，从而对行政相对人合法权益的保护造成不利。因此，国外立法对预防性权利保护早有规范。在英国，行政法有禁止令、执行令、阻止令、确认判决四种救济手段和程序，可供行政相对人在其权益受到行政损害之前，事先向有关法院请求司法救济。（注：参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年7月第1版，第184-194页。）德国是行政诉讼中预防性权利保护理论构造及实务运作最成熟的国家。为了达到德国基本法第19条所要求的有效且无漏洞的权利保护标准，该国建立了预防性不作为诉讼与预防性确认诉讼。预防性不作为诉讼同英国的阻止令、禁止令的功能相似，是指为了防止有侵害当事人权益之虞的行政处分之作成，当事人请求法院预防性地加以制止的诉讼。预防性确认诉讼同英国的确认判决的功能相似，是指当事人有特别的确认利益时，请求法院确认有即将发生之虞的法律关系的存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。该诉讼确认的法律关系、地位，再结合某些（如给付、不作为等）请求权，将对其它领域产生放射效力，起到抑制纷争产生的功能。（注：参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》第3期，第93-95页。）我国乃人民主权的社会主义国家，人民的权力高于一切，建立符合国际潮流的预防性行政诉讼既是形势所趋，亦是保障人权所需。
（2）填补我国现行行政诉讼的法律漏洞
法律漏洞是指依现行法之基本思想及内在目的对某项问题应当加以规定而没有规定的现象。[6]有学者认为：我国现行行政诉讼虽以事后的司法救济为重心，但在《行政复议条例》、《行政诉讼法》中均明文规定了执行停止制度，亦即行政程序的执行停止制度与司法程序的执行停止制度。这两种制度规定：在行政相对人提起行政复议或行政诉讼时，为了避免给行政相对人造成不可弥补的损害，行政机关或司法机关可以依行政相对人的申请或依职权决定停止行政决定的执行。因此，我国现行法律规定的救济体系是有效且无漏洞的，没有创立预防性行政诉讼的必要。其实不然，在这个问题上，我国法律存在明显的原发型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的执行停止制度属于内部救济，其有效性值得怀疑。由于行政复议机关与作出行政决定的行政主体之间有隶属关系，甚至在一定程度上具有利害关系，即使不是如此，由于两者同属于行政体系，对同一问题的立场、观点容易趋向一致，故部门偏见、部门袒护等现象较为普遍。这点也可以从我国行政复议制度的空洞化现象中略知一斑。据某一中级人民法院的统计，该院受理的85起行政案件中有62件经过行政复议，占总数的72.94％，复议机关维持了62件，维持率为100％，而这62件案件经过行政诉讼，被撤销或部分撤销的有25件，占总数的40.32％。由此可见，行政复议形同虚设绝非危言耸听。[7]因此，行政程序的执行停止制度在保护当事人权利方面存在明确的法律漏洞。
其二，司法程序的执行停止制度虽属于外部救济而不存在部门偏见、部门袒护之弊病，但这种制度对当事人的保护往往缓不济急。因为，该制度需要遵守行政法上的穷尽行政救济原则。而在这种情况下，要求当事人穷尽行政救济无异于是从干枯的空洞中吸取石油。因为在实务中，行政决定的执行往往在行政救济程序进行中，甚至在进行前就已经终结，对该违法行政决定所产生的损害无法和难以排除，也就是说在获得判决之前，当事人就必须容忍该违法行政行为的侵害。由此可见，司法程序的执行停止制度的有效性也因穷尽行政救济原则所设置的程序壁垒而大打折扣。
预防性行政诉讼能弥补我国现行执行停止制度的缺陷，表现在：一方面其属于司法救济，故能克服行政程序的执行停止制度的部门偏见与部门袒护的弊病；另一方面其作为行政诉讼的特别程序，可以越过行政救济前置的壁垒，及时、有效地防止行政行为给当事人造成的不可弥补的损害，因此，预防性行政诉讼的创立实属必需。但我国创立的预防性行政诉讼与外国相关制度相比较应具有中国特色。
其一，在提起诉讼的时间层面上，英、美、德等国法律均规定为行政处分作成之前或执行完毕前。这就意味着允许当事人在合法权益有被公权力侵害之虞，于行政处分未作成之前，有权要求司法干预。这种作法，从“控权论”出发，加强了对行政权的监督，对保障人权很有好处，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政处分尚未公布之前，就允许司法干预，也缺乏对行政权的尊重，而与三权分立原则相背。我国行政法应坚持“平衡论”，兼顾个人权益与社会公益。因此，当事人只能在行政决定作出之后，于行政决定执行完毕以前提起预防性行政诉讼。
其二，英美国家在预防行政侵害方面，虽然救济手段丰富，有公法上的救济手段如禁止令、执行令；有私法上的救济手段如阻止令、确认判决。然而，在适用程序上，手续繁杂，各不相同，并且执行令、禁止令只适用具有“司法性”的行政决定，而何谓“司法性”，普通法又不能提供一个明确的标准。当事人如选择救济方式有误，就会导致败诉。所以，英美国家预防性救济程序弊病丛生。我国创立的预防性行政诉讼应具有简便、统一的特点，有利于对当事人诉权的保护。
二、预防性行政诉讼的适用条件与受案范围
1.预防性行政诉讼的适用条件
预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别类型，是不适用行政法的穷尽行政救济原则的例外，与一般行政诉讼相比，有其特殊的适用条件：
（1）损害的不可弥补性。对损害的不可弥补性不应囿于字面意义，而应作广义上的理解。通常而言，其包括以下几种情况：A.无法或难以排除或难以弥补的损害，例如对法人名誉权的侵害；B.有造成既成事实之虞的，例如土地使用权的许可，当事人很可能立即在土地上进行开发利用，形成既成事实；C.仅能以金钱赔偿才能救济，例如人身自由的限制与剥夺；树木的砍伐。
（2）损害的具体性与受害者的特定性。损害的具体性是指当事人不能对违法的行政规范性文件等抽象性行政行为提起预防性行政诉讼。受害者的特定性是指预防性行政诉讼的起诉资格仅限于直接受到行政决定侵害的行政相对人。因为预防性行政诉讼不是民众诉讼，它要求当事人必须比一般公众有更多的利益。当然，受害者的特定性是指受害者是否确定，同受害者的多寡是有区别的。比如一份公告搬迁的行政行为虽然针对的是行政主体辖区的多数人，但受其影响的行政相对人是明确的，故公告搬迁的行政行为符合受害者特定的预防性行政诉讼的适用条件。
（3）执行的短暂性。预防性行政诉讼的目的在于防止行政决定的执行给当事人造成不可弥补的.损害，如果行政决定虽然违法，但不马上执行，当事人有足够的时间提起行政复议、行政诉讼，违法行政决定在执行前就可以被有权机关撤销、变更，所以预防性行政诉讼只适用于立即执行的行政决定。
2.预防性行政诉讼的受案范围
为了体现社会公益，根据上述适用条件，借鉴国外的立法例，再结合我国实务中的具体情况，预防性行政诉讼的受案范围应界定在以下几种情况：
（1）行政拘留。行政拘留是行政处罚中最严厉的制裁手段，并且其涉及的是公民最基本的人权--人身自由权。基于这种认识，《治安管理处罚条例》规定：“行政相对人在交纳一定数目的保证金后，行政拘留可以暂缓执行。”然而，该制度赋予了行政机关过大的自由裁量权，同行政程序的执行停止制度一样，其不是一种有效的权利保障手段。另外，行政拘留一经执行完毕，行政相对人被剥夺的人身自由，就再也无法得到恢复，只能通过金钱赔偿来补偿。根据《国家赔偿法》规定，我国的国家赔偿原则是慰抚性赔偿原则，当事人所得赔偿仅具有象征性意义，其数额低于所受损失。[8]按照《国家赔偿法》第26条规定，“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算。”所以，将行政拘留纳入预防性行政诉讼的受案范围是必要的。
（2）劳动教养。将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围有以下理由：
其一，有关行政法规定：劳动教养管理委员会主管劳动教养的审查批准，劳动教养管理委员会由民政、公安、劳改部门的负责人组成。然而，在实务中劳动教养的审批权掌握在公安机关手中。这样公安机关既是追诉机关，又是裁决机关，不符合职能分离的原则。
其二，《行政处罚法》第42条规定：“责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额的罚款，当事人可以要求听证”。劳动教养作为一种类似刑罚的处罚却被排除于听证程序之外，这不能不说是一个立法缺陷。又因为人们长期将劳动教养定性为劳动强制教育措施，《治安管理处罚条例》也未将其列入治安处罚之列，故该法规定的保证金制度，也不适用于劳动教养。由此可见，有关劳动教养的立法缺乏对当事人程序保障的规定，不利于控制行政自由裁量权的滥用，容易侵害当事人的人身自由，并且现行劳动教养的收容期限为1-3年，必要时可以延长一年，其严厉程度要比管制、拘役等刑罚更高，一旦出现错误，就会给当事人人身自由造成不可估计的损害，并且其损害还不能依法取得国家赔偿，因为，受传统的劳动教养不是行政处罚观念的影响，《国家赔偿法》将其排除于行政赔偿范围之外。那么将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围是否可行呢？笔者认为是可行的。理由如下：
其一，在行政诉讼实务中已将劳动教养作为行政处罚的一种。最高人民法院在对《行政诉讼法》第11条规定的受案范围所作的司法解释中规定：“公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”
其二，预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别程序，其目的就是为了避免行政决定给当事人造成不可弥补的损失。劳动教养涉及的是人身自由，一旦剥夺就难以恢复，故将其列入预防性行政诉讼的受案范围是符合法理的。
（3）可能造成既成事实的行政行为。这主要是发生在行政许可的领域内。例如某有关土地使用权的行政许可行为侵犯了当事人的土地使用权，如果按通常的救济途径，获取土地使用权许可者，可能在违法行政许可被撤销前，就已经在土地上进行了建筑或开发。因此，对当事人的保护最多以赔偿的方式收场。特别是申请者所建的项目具有公共使用目的（如公共设施、垃圾场等），则此种倾向更为明显。因此，在这种情况下，允许当事人提起预防性行政诉讼实属必要。
（4）迟延的行政行为。行政机关对当事人的申请，应在法律规定的期间内作出决定，法律没有规定期间的应在合理期间内作出决定，不能要求当事人在向法院提起诉讼之前，无止境地等候行政机关的决定，特别是在不必要的等待可能会使当事人遭受较大的经济损失或失去较好的赢利机会时更是如此。因此，为了避免给当事人造成难以弥补的损失，应允许当事人在经过合理的等待后，提起预防性行政诉讼，要求法院强制行政机关及时履行行政义务。
（5）事实行为。行政机关的事实行为虽不能直接对当事人的权利义务发生影响，但有时其间接影响亦相当巨大且难以弥补。因此，将之纳入预防性行政诉讼的受案范围，对保障当事人合法权益很有必要。在实践中，行政机关的资讯行为常被忽视，故在此略作探讨：
资讯行为例如编制目录、发布检查结果、鉴定结果等，对当事人的利益有时起着生死攸关的作用，如检查结果的发布可能会对那些被认为有产品质量问题的厂家以致命打击。因此，为了制止不正确检查结果的发布，防止对当事人造成不可挽回的经济损失，应允许其在检查结果未发布前提起预防性行政诉讼。
[1]参见《行政诉讼法》第2条，第44条。
[2]参见[台]朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》19第3期，第90页。
[3]参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第642页。
[4]叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》第5期，第86页。
[5]参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》年第3期，第93页。
[6]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1996年版，第251页。
[7]参见阳城、刘京柱：《对行政复议形同虚设问题的调查与分析》，载《行政与法》19第2期，第31页。
[8]参见张正钊主编：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第67页。
篇5：人防行政诉讼制度研讨论文
人防行政诉讼制度研讨论文
（一）一起人防行政诉讼案件
这起典型的人防行政诉讼案件发生在河南省开封市，开封市太阳物业发展发展有限公司不服开封市人防办对其作出的行政处罚决定，把开封市人防办告上法庭，经开封市郊区人民法院公开审理终结，开封市人防办胜诉。开封市太阳物业发展有限公司在大梁路阳光小区新建商住楼6栋，建筑面积1平方米。6月，该公司置法律于不顾，违规操作，以经济适用房为由，既未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，也未按相关规定办理人民防空审批手续，影响了人防战备建设，扰乱了建筑和房地产市场。开封市人防办经现场取证后，决定立案侦查，于206月21日发出违法行为告知书，但该公司拒不停止其违法行为。6月27日，市人防办发出行政处罚告知书，决定对其罚款9600元，并追缴防空地下室易地建设费135240元，同时告知该公司有陈述和申辩的权利。2000年11月2日，开封市人防办发出行政处罚决定书(汴防罚字【2000】07号)，原告不服，向开封市人民政府申请行政复议。开封市人民政府经复议后，维持开封市人防办的行政处罚决定，该公司仍不服，向郊区人民法院提起行政诉讼，请求撤消开封市人防办的行政处罚决定，并以物价局核准的价格不包括人防费为由，要求市政府承担赔偿责任。开封市郊区人民法院受理后，于6月12日发出公告，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。在法庭上，双方举证、陈述并进行法庭辩论。经审理，郊区人民法院认为，开封市太阳物业发展有限公司在修建商住楼时，没有按国家有关法律、法规修建战时可用于防空的地下室，也没有办理人民防空审批手续，认定开封市人防办依法对该公司进行的行政处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以维持；开封市太阳物业发展有限公司要求开封市人民政府赔偿损失，无法律依据，不予支持。为此，法院做出判决：维持开封市人防办2000年11月2日做出的汴防罚字【2000】07号行政处罚决定，驳回开封市物业发展有限公司要求市政府赔偿损失的诉讼请求，诉讼费4400元由开封市物业发展有限公司承担。一起人防行政诉讼案审理终结。①上述案例典型的发生在人防部门和行政相对人之间，笔者拟将从此案例出发，探究人防行政救济制度。
（二）军事行政诉讼与普通行政诉讼当人防部门与相对人发生行政纠纷时，究竟是采用普通行政诉讼制度还是军法学界提出的军事行政诉讼制度呢？
一方面，通过分析上述发生的典型案例可以得出普通的行政诉讼制度就足以解决现实中的纠纷，另一方面，笔者认为有必要分析军事行政诉讼概念及其特征，以判断人防行政救济的诉讼方式选择上是否同样具有特殊性。
（1）对军事行政诉讼概念的解读根据宪法的规定，我国的政体是人民代表大会制，在国家权力结构中，国家行政权和军事权是相互并列，互不隶属的。其中，军事权可以划分为军事行政权和军事指挥权。军事行政权“是军事权的下位权，具有军事权的本质，呈现出行政权的特性，兼具军事权、行政权的特征。”②军事行政权有别于以指挥性、命令性、统率性和强制性为主要特征的军事指挥权，具有执行性、管理性的特征。也有别于作用于民间社会的国家行政权，虽然名为“行政权”，实际上是作用于军事领域的一种特殊军事权。③目前对军事行政诉讼的定义大致上有九种观点，比较认同的一种观点是，“军事行政诉讼，是指军人以军事机关的军事行政行为违法，致使其合法权益受到侵害为由，向军事法院提起诉讼，请求变更或撤销该军事行政行为，军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查作出裁判的法律制度”④有学者在此概念的基础上，进行了修正，认为军人应该修正为“武装力量成员”。⑤通过对军事行政诉讼制度概念的解读，可以概括出军事行政诉讼制度具有以下几个特征：一是从主体上讲，主要包括军事机关双方和武装力量成员，普通公民不包含在内；二是从诉讼事由上讲，主要是军事行政机关作出的违法行政，这种违法性程度主要是指侵害了相对人的合法权益。三是从受理诉讼的法院上来讲，主体只能是军事法院，而不包括普通的地方法院。四是从审判的内容上来讲，主要是指对军事机关作出的军事行政行为进行司法上的合法性审查。可见，军事行政诉讼不管从主体、诉讼事由，还是从受理法院和审判内容上来讲，都和普通的行政诉讼存在质上的差异，两者不可同日而语。
（2）人防行政诉讼制度分析与上述军事行政诉讼制度概念及其特征进行比较，一是从主体上来讲，军事行政诉讼的原告只能是武装力量成员，被告只能是军事行政机关，而在人防行政诉讼中，被告是人防主管部门，原告则可以是普通的公民或者组织，例如在上述案件中，被告是开封市人防办，原告是开封市太阳物业发展有限公司。那么，人民防空主管部门可否作为适格的普通行政诉讼被告呢？根据我国人民防空法第六条的规定，“县级以上地方各级人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。”“县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。”可见，人民防空部门作为地方政府的组成部门，可以作为普通行政诉讼案件的被告，而不属于学界提出的军事行政诉讼制度中的军事机关范畴，但由于人防部门特殊的领导体制，即实行军地双重领导体制，有学者认为是否可以将人防部门的行政纠纷采用军事行政诉讼制度的方式解决，笔者认为是不妥当的，之所以有学者产生这样的疑问，原因可能是由于人防部门的管理体制和层级设置不明确导致的。二是从行政诉讼的受案范围上来讲，军事行政诉讼的受案范围很狭窄，有学者将受案范围的标准确定为军事行政行为的标准、权利标准和利害关系标准⑥。而普通行政诉讼的受案范围则很宽泛，它采取了“概括式肯定和否定式列举、一般规定与单行法规的'个别规定相结合”的立法模式，对于人防部门遇到的行政纠纷除了上述案例中所涉及到的行政相对人违规操作，没有按照国家有关的规定修建战时可用于防空的地下室，还包括未按照规定缴纳易地建设费，不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程，违反国家有关规定，改变人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能，拆除人民防空工程后拒不补建，向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物、人防工程产权纠纷等等。例如上述案件中，开封市太阳物业发展有限公司就是未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，也未按相关规定办理人民防空审批手续，这项诉讼事由属于普通法院管辖的范围。三是从行政诉讼的程序上来讲，军事行政诉讼因为军事机关与相对人发生纠纷的特殊性，要区分战时和平时。而人防部门与行政相对人之间的纠纷在时空上不具有特殊性，没有必要适用军事行政诉讼制度。人防部门作为普通的行政机关，虽然在管理体制上存在军队系统管理，但并不能否认普通行政诉讼的适用。
（三）明确人防管理体制和层级设置，完善人防行政诉讼救济。
笔者认为，实践层面上，之所以产生对人防行政救济方式选择的争议，根源在于，目前我国的人防部门管理体制和层级设置的不明确。首先，我国的人防部门实行军地双重领导体制，人防法第七条规定，国家人民防空主管部门管理全国的人民防空工作。大军区人民防空主管部门管理本区域的人民防空工作。国家的人防主管部门设置在军队，未能列入国务院作为行政主管部门，这样导致国家人防办贯彻执行的法律法规和国家政策只能针对各省、自治区、直辖市的人防主管部门而不是政府，这样在行政诉讼中，虽然人防主管部门可以是适格的行政法上的主体，但是如果当事人选择行政复议的方式就会出现问题，比如到了省一级的人防主管部门，接受行政复议的上一级机关到底是在国务院还是在国家人防办这样一种军事管理机关，如果是在国家人防办进行行政复议，很明显，违背了行政复议的基本原则。其次，从国家人防主管部门发布的文件来看，只能是红头文件的形式。因为国家人防主管部门具有军队管理属性，并不是主管全国人防工作的行政部门，所以不能发布部委规章，使其作为法律体系的组成部门。这对行政复议或者行政诉讼中也产生了深刻的影响：这些以红头文件形式发布的规定，特别是那些带有密级性质的规定，不能在媒体上公开发表，国家人防办认为其属于国家规定，但从法律效力上讲却是明显低于部门规章的，在地方上得不到认同，复议或者诉讼中因为没有公开告知行政相对人而被排除掉。
（四）加强人防法律法规的宣传和教育，保障行政救济的实现。
虽然由于目前人防法存在的问题给行政相对人寻求救济提出了难题，但在未修法以前，作为人防部门应当加强人防法律法规的宣传和教育，一方面要加强对各级领导的人防法制宣传，落实人防依法行政，人防主管部门要积极创造条件，采取多种形式把人防法律法规的宣传教育纳入到领导干部的普法教育过程中；另一方面，要加强对公民和当事人的普法教育，通过多种形式和渠道，普及人防宣传，使广大公民明确人防的权利和义务，明确违法所应承担的法律责任，要善于利用媒体进行人防有关方针、政策的宣传。通过上述研究探讨，笔者认为，如果能够在以后的《人民防空法》修法过程中，明确人防部门的职责、地位、管理体制和层级设置，人防行政争议在现有的制度下就可以解决，行政相对人通过现行的行政诉讼或者行政复议制度就可以得到救济，而没有必要重新设置一套新的制度来对相对人提供救济。
篇6：论行政诉讼判决的拘束力论文
论行政诉讼判决的拘束力论文
行政诉讼法的颁布实施，是中国走向现代法治国家的重要标志之一，它使私人对政府、政治权力“从事实上和观念上都发生着静悄悄的革命”。行政诉讼使得民意得以宣泄，错案得到纠正，监督行政机关依法行政，从制度上实现了对私人的权益保障。然而，在某些地方或领域，实现权益保障的现实渠道还相当坎坷。
例如，在陈三易房屋所有权案中，且不说一起“民告官”的房屋所有权案件历时5年，官司从市里打到省里，费时费力，无形中提高了行政诉讼的成本，单说“终审判决下达近一年后，湖北省安陆市有关部门一直拒不执行，并阻挠胜诉者施工建房，致使75岁高龄的退休干部陈三易至今栖身窝棚”，这不仅损害了司法机关的权威，而且损害了市政府的形象。
一、行政诉讼判决的拘束力
为实现行政诉讼的目的，解决行政争议，我国行政诉讼法第六十五条明确规定了法院判决、裁定对当事人的拘束力。很显然，对于当事人来说，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。对于一方当事人来说是有利的，对于另一方当事人来说则是不利的。在现代法治国家，法律规范确立了当事人在法院依据公正程序，为获得对自己有利的判决而进行辩论和质证的权利和地位，并且亦从制度上确立了公正的程序保障。因此，承认和服从行政诉讼判决的拘束力，不仅是必要的，而且也具有其正当化和合理化基础。既然我们已经确立了建设法治国家的宏伟目标，政府就应该率先垂范，充分尊重并认真履行法院判决。
二、行政诉讼判决的拘束力和赋义务诉讼
然而，实践中却存在着行政机关“不买法院账”的现象。
根据行政诉讼法和新的司法解释的规定，我国法院目前能够适用的法定判决方式有八种情形：即维持判决、撤销判决、部分撤销判决、撤销并责令履行判决、部分撤销并责令履行判决、履行判决、变更判决和确认判决。只要灵活运用这些判决形式，就可以基本实现行政诉讼的目的。为真正确立行政诉讼判决的拘束力，实现权利救济，也许我们更应该强调的是履行判决等所谓赋义务判决。
无论是传统行政法学，还是现代行政法学，一般都承认行政机关具有对行政案件的首次性判断权。不过，关于赋义务诉讼的问题，传统行政法学和现代行政法学之间存在极大的差异。前者基本持否定的态度，而后者呈现出逐步予以承认并不断扩展其内容的趋势。一般说来，法院对行政案件的审理和判决，应该以行政机关的首次性判断权的存在为前提。只有在法律规范明确规定行政机关应该作出行政行为，明确规定了行政行为的具体内容，不存在任何裁量余地，并且，法院不代替行政机关作出判断，便不能实现权利救济的目的，将导致难以恢复的损害时，法院才可以并且应当作出代替性判断。
（一）撤销判决的拘束力和赋义务诉讼的必要性。
在我国，行政机关在其具体行政行为被撤销后，依然不作为或者其重新作出的具体行政行为仍不合法，导致再度发生纠纷的.情形比较普遍。一般认为，在这种情况下，如果不涉及高度专业性和技术性的事项，法院就应该作出明确的赋义务判决。不过，关于赋义务判决的内容、范围和程度的问题，尚需要进一步的理论探讨和实证性研究。
（二）确认诉讼的实效性和赋义务诉讼。
我国法律将行政机关的不作为规定为行政诉讼的受案范围，并且规定“可以判决被告重新作出具体行政行为”和“判决其在一定期限内履行”法定职责。当法院作出具体行政行为违法的确认判决时，应该在判决书中指示行政机关依法重新作出具体行政行为。至于具体行政行为的内容是否可以由法院来规定的问题，学界存在分歧，有必要进一步进行探讨。
（三）请求对第三人侵益的行政行为的情形。
在行政实践中，往往存在诸多对第三人侵益的复效性行政行为，即赋予一方当事人利益，同时给其他人带来不利，具有授益和侵益二重性质的行政行为。请求对第三人侵益的行政行为，关系到私人对违法状态的排除请求权和行政介入请求权的问题。传统行政法学根据反射性利益的理论和行政便宜主义的原则，不承认私人的行政介入请求权。现代行政法理论将行政介入请求权作为私人的一项重要权利来把握，而裁量的（零）收缩理论为法院代替行政机关作出判断提供了理论依据，为权利救济的全面实现提供了广泛的可能性。
（四）请求变更具体行政行为。
在行政机关发放抚恤金及生活保障金等授益性行政行为中，若因给付决定比申请数额低而对该决定作出撤销判决，使其授益部分的效力也归于消灭的话，则是不合理的。在这种情况下，命令行政机关将变更行政行为的赋义务诉讼，应该说是适当的救济手段。不过，在这种情况下，如何处理和行政机关的首次性判断权的关系问题，是值得深入研究的。赋义务诉讼是否侵害行政机关的首次性判断权，问题的关键在于法院判决是否侵害了行政固有的领域。而关于行政固有的领域范围，则是颇具争议的。并且，我国法律确立了司法变更权有限的原则，要在行政处罚以外的领域承认司法变更权，需要从立法上进行必要的调整。
三、政府观念的转变是关键
在前述陈三易房屋所有权案件中，原告提起诉讼，其所追求的并不仅仅是确认房屋所有权，而且包括在旧房址上新建房屋的权利。一旦法院作出确认房屋所有权的判决，并不是仅仅意味着被告行政机关阻止建房的行为违法，而且还意味着行政机关负有对原告办理“准建证”申请予以及时审核并客观、公正地作出决定的义务。尽管颁发“准建证”是行政机关依申请而为的有条件、有时限的行为，但是，并不意味着原告要取得该许可仍应重新提出申请，经行政机关重新审核后才能得到。法院作出判决不能实现充分的权利救济的现状，是行政机关“不买法院账”的结果，是行政权力与司法权力的关系没有理顺的缘故。这里的权利救济问题，关键不在于法院的判决是否能够进一步作出履行义务的规定，而在于从制度构造上确立行政和司法相互尊重的观念和规范。从法院判决的既判力、形成力的视角，展开制度构造改革的探讨，只有确立法院判决的既判力和形成力，才能够树立法院判决的权威，最终建立起整个国家权力良性运行的机制。
篇7：行政诉讼证据五大规则解读论文
行政诉讼证据五大规则解读论文
证据,在法学界一向被视为诉讼的脊梁,是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。证据规则是关于哪些材料可以作为证据、证据的收集、审查判断以及如何运用证据证明案件待证事实的法律规范的总和。为履行我国加入WTO三大协定中关于及时公布贸易法律、法规、处理贸易纠纷案件司法裁判案例及依据的承诺，继民事诉讼证据规则颁布后，最高人民法院吸取证据理论的研究成果，结合行政诉讼特点，又颁布实施了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该规定是我国行政诉讼证据规则的主要载体。其主要规则有：
一、取证规则
取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。由于目前我国还没有统一的行政程序法，行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。本司法解释基于司法权力的局限，也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定，只能通过对举证要求的规定，实现对取证行为的规范。事实上，本司法解释第二部分“提供证据的要求”，就是对取证行为的要求。如果取证不符合要求，举证当然就不可能符合要求。所以我将这一部分归纳为取证规则。主要有以下内容：
（一）［取证时限规则］
即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。
（二）［证据形式要件规则］
所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。
［书证］ 书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。
［物证］ 物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的`复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。
［电子证据］ 电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件（E－mail）外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，早在60年代，英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录（12条）。
［证人证言］ 指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件（13条）。
［鉴定结论］ 是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门
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篇8：论行政诉讼与法治国家论文
论行政诉讼与法治国家论文
行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度，同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系，以及如何加强和完善我国行政诉讼法展开讨论，以期为行政诉讼对建设社会主义法治国家的重要性提供一个理论依据。
一、行政诉讼的概念及其产生原因
行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质：解决行政争议的制度；行政救济制度；行政责任制度；行政法制监督制度等。
其产生原因是： 行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的.影响力或支配力，这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ，通过公正、权威的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求，并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。
二、法治国家及其实现条件
法治国家是一个复杂的概念，是与专制国家相对立的，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家，前者就是依法治国，要求国家机关的一切活动都必须依据宪法和法律，后者是指良法治国，不仅要求国家机关依法活动，还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们首先必须培养公民的现代法治精神，它至少包括以下几个观念：
第一、善法恶法观念：以正义为标准，我们可以这样认定，即如果一部法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的标准，便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识，该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力，满足了实质法治的最低要求。
第二、法律至上观念：该观念要求消除特权，立法者和统治者守法，法律是全体民众的主人，不论其权力大小和地位高低；反之，如果公众心目中的认同的最高权威不是法律，而是权力或宗教信仰等其他东西，那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方，法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的，都是人格化的，没有理性而且多变，连形式法治都不能实现。
第三、权利文化观念：天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识，而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位为义务，其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利，为公民更好地行使权利服务，如果权力行使背离保障公民的宗旨，公民有权通过法律改造之。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制
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篇9：审计准则的主题论文
为了适应内部审计的最新发展，更好地发挥内部审计准则在规范内部审计行为、提升内部审计质量方面的作用，中国内部审计协会对以来发布的内部审计准则进行了全面、系统的修订。8月23日，中国内部审计协会以公告形式颁布了新修订的《中国内部审计准则》（以下简称新准则），并于1月1日起施行。新准则的颁布，标志我国内部审计准则体系的进一步发展和完善，并逐步与国际惯例接轨。
新准在总框架以及其内容上都进行了更新与改进，从而进一步缩小了我国内部审计准则与国际内部审计协会即IIA的最新的准则的差距，表明我国企业内部审计准则正在逐步拉进与国际理论与实践的距离，与此同时，国际内部审计准则所表现的出的优点也是我们可以借鉴的地方，从而促进我国内部审计准则的完善，使我国企业内部审计的理论与实践与国际惯例进一步接轨，本文将从准则框架、结构以及相关的主要内容上对中外内部审计准则进行一定的比较，以期找出两者差距，从而指出我国企业内部审计准则可以发展及改进的地方。
一、框架之上的比较
（一）中国内部审计准则体系
新准则内部审计准则体系由三部分组成：基本准则、具体准则以及职业道德规范。
基本准则是内部审计准则总纲领、内部审计从业者应遵守的基本规范，以及另外两部分的制定依据，在准则体系中拥有最高的法定约束力和权威性；以基本准则为依据制定基本准则，基本准则则是内部审计工作应遵守的规范，较为具体及具有操作上的指引意义，其权威性低于前者；职业道德规范是开展审计工作时内审人员所应具备的职业品德，也规定了内审工作的职业纪律以及在实施审计时内审人员应承担的职责。将职业道德规范纳入准则体系属于国际惯例，其具有法定的约束力，也处于准则体系的最高层次。
（二）IIA规定的内部审计准则体系框架
IIA职业实务框即PPF由强制性指南、实务咨询以及发展和实务支持组成。
所谓强制性指南，指在任何情况必须使用的准则，包含了对内部审计的定义，以及内部审计的人员职业道德规范和职业实务准则。PPF的第二个层次便是实务咨询，它属于一个建设性条款，对准则的运用以及解释提出详细建议，也包含诸如内部审计准则公告、咨询服务准则、风险管理细则、信息安全服务准则等的新信息；发展与实务支持即内部审计界最新实务，包含IIA的专题及研究报告、参考的书目、教育培训等推荐参考意见。
二、内部审计准则
（一）结构比较
新准则基本准则含六章三十三条。总则，说明本准则的目的及依据、内部审计定义及本准则适用范围；一般准则，要求组织应当设置与其目标、性质、规模、治理结构等相适应的内部审计机构，并配备具有相应资格的内部审计人员。并规定内部审计人员应有职业审慎性、胜任能力以及保密；作业准则，是进行内部审计工作时遵循的基本要求，描述该怎样进行审计工作；第四章为报告准则，确定了审计报告出具要求，及怎样对审计结果出具审计报告；第五章为内部管理准则，共两条，阐明内部审计的报告对象，应有的组织结构以及管理模式；最后一章是附则，表明准则的发布、解释者及实施的日期。
IIA最新的内部审计职业实务准则即SPPIA，共五部分构成。第一是导言，提出了内部审计的定义、适用对象及目的，以及准则的三个部分，即属性标准，工作准则以及实施准则。属性标准明确内审机构和人员应具备的特点，工作准阐明内审工作性质以及工作业绩衡量标准，实施准则具体运用了以上的准则。可见前两者是对内部审计业务广泛地规定，实施准则却是对特定的审计项目的限定。同时，导言提出，准则的制定方式IIA内部审计准则委员会，并表彰了其在准则制定过程的努力。
属性准则位于第二部分，主要内部审计业务的实施具有的特征，有四个主要方面：实施审计业务的权责以及目的、专业胜任能力、独立性和客观性、及应有的职业关注以及审计工作质量保证和改进。工作准则处第三部分，提出审计工作的指南及质量衡量标准，分为7个部分：内部审计管理工作、工作性质、审计计划、执行审计业务、审计结果的交流、过程监督以及管理者对待风险的态度。执行准则为属性准则及工作准则的运用和操作提供指南，涉及到了审计确认与咨询的活动。最后部分为内部审计术语，对若干审计词汇进行说明以及定义。
新准则与SPPIA相比较，SPPIA更详细具体，是内部审计最新动态及发展趋势的反映，有着更为丰富的内容，也囊括了我国内部审计准则大多的规定。
（二）主要内容比较
1.内部审计定义。我国新准则的定义：一种独立、客观的确认和咨询活动，它通过运用系统、规范的方法，审查和评价组织的业务活动、内部控制和风险管理的.适当性和有效性，以促进组织完善治理、增加价值和实现目标。
IIA规定：一项独立、客观的确认与咨询活动，其目的在于增加价值，改善组织经营。通过系统及规范的方法，评估、改进风险管理、控制、管理过程的有效性，帮助实现组织目标。
可见二者对内审目标、职能、性质等的定义已很接近，正表明我国内部审计的不断与国际接轨。
2.准则适用范围。新准则适用于各类组织的内部审计机构、人员及其从事的内部审计活动。其他组织或个人接受委托、聘用，承办或者遵守本准则参与内部审计业务；IIA确定的适用范围为：各种目的、规模和结构的、法律和文化背景相同或者不同的组织内外审计人员。
可见在服务范围上，中国内部审计准则已和SPPIA一样具有国际性，适用于各种法律和文化背景下的组织，有了从原先的国内机构及组织到国际范围的转变。
3.目的、权力和责任。新准则中对内部审计的目的规定是“促进组织完善治理、增加价值和实现目标”；关于责任，基本准则的“一般准则”规定：“内部审计的目标、职责和权限等内容应当在组织的内部审计章程中明确规定”。SPPIA中，其属性准则规定了内部审计部门的目的、权责等应计入国际内部审计师协会，并由董事会审查、通过。
4.独立性与客观性。一般准则指出：内部审计机构和内部审计人员应当保持独立性和客观性，不得负责被审计单位的业务活动、内部控制和风险管理的决策与执行。新准则也说明了内部审计师保持独立性以及客观性的方式措施。
IIA指出，“内部审计部门须保持独立性，内部审计师须客观地开展工作。独立性是审计的基本原则，指内部审计活动公正地履行职责时免受任何威胁其履行职能的情况影响。客观性指不偏不倚的工作态度，使得内部审计师在开展业务时相信其工作成果且不会做出质量方面的妥协。
可见，新准则对独立、客观性的规定，仍然笼统抽象，且没对独立性及客观性进行定义与解释，也没列举作损独立性或客观性的情况，更没说明发生该情况下的披露。而IIA从定义出发，列举有损独立性、客观性的几种情况，并规定如何进行充分的披露。IIA试图确保内部审计机构的确认业务不受任何干扰，首席审计执行官报告责任也很灵活，从而适应了各规模和形式的组织。
5.专业胜任能力与职业关注。新准则指出：内部审计人员应当具备以下所需的专业知识、职业技能和实践经验：一是审计、会计、财务、税务、经济、金融、统计、管理、内部控制、风险管理、法律和信息技术等专业知识，以及与组织业务活动相关的专业知识；二是语言文字表达、问题分析、审计技术应用、人际沟通、组织管理等职业技能；三是必要的实践经验及相关职业经历。可见，准则对专业胜任能力主要含：第一，必要知识。必须具有会计、审计和有关专业知识，这是内部审计人员最为基本的素质。第二，业务能力。内部审计工作者要很好地完成任务，要具备必要的业务能力。业务能力需审计工作的实践渐渐提高。第三，熟悉情况。内部审计工作者应熟悉本单位经营活动及内部控制，因为对本组织的情况的熟悉，使内部审计人员在对本组织的审计实施时更优于外部审计。第四，专业训练。审计理论不断更新，环境更加复杂，运用的方法也不断进步，便要求内部审计工作者接受后续教育，不断参与实践和学习，从而保证专业素养的逐步提高。第五，交际能力。语言文字表达、问题分析、审计技术应用、人际沟通、组织管理等技能。
新准则提到应有的职业关注，即内部审计从业者应遵守职业道德规范，以应有的职业谨慎实施内部审计业务，实施业务时，应保持职业谨慎，合理运用职业判断。职业谨慎指内部审计人员开展业务时应具备兢兢业业的责任感，并时刻保持应有的慎重态度。
IIA中专业胜任能力的定义是：内审人员应具备知识、技能及必需的能力，以完成职责。具体要求如下：在内部审计人员不具备充分知识、技能或能力的情况下，首席审计执行官应获得相关建议及帮助或者减少咨询业务；审计师应当有充足知识识别舞弊证据，但并必须有以发现、调查欺诈为职责的人员所具备的专业知识。总之，内审人员必须拥有充分能力，以职业方式完成既定目标。
对于应有的职业关注，IIA指出：内部审计师应有合理谨慎的态度和职业关注，可应有的职业关注并不表示永不犯错，同时要考虑到：达到目标所需要工作程度、事情的复杂性和重要性、风险管理及内部控制的适当性和有效性；不当行为或不遵循制度的可能性。审计师应该对可能影响企业目标、经营管理的重大风险保持警惕，也不是要求所有风险都被识别出来。
与此同时，专业胜任能力要求当中，新准则提出了审计工作人员应具有较好的人际交往能力，更加重视内部审计部门与其他部门的联系，更加注重与董事会、管理层关系的协调。IIA也非常重视审计师的交际能力，并将其视为发挥内部审计师作用、达到内部审计目的关键因素之一。当然，IIA更为细致地对内部审计的专业胜任能力、应有的职业关注进行了规定。
三、展望
本文仅仅对新准则的一般准则所涉及到的内容，IIA的属性准则中相应部分作了简单比较。目的是为了找到差异及存在差异的原因，从而借鉴国际内部审计准则的先进之处、完善我国的企业内部审计准则，提升内部审计的职业水平，有效发挥其增加企业价值、改善组织经营管理等的作用。
世界一体化的加速及企业面临的环境的变幻，企业间竞争日益白热化，而内部审计在改善企业经营管理、完善公司治理结构以及帮助企业实现目标、增加企业价值等方面起着日益重要的作用。我国从1983年国务院各部委和国有大中型企业才开始实现内部审计，相对于西方资本主义国家较为成熟的企业内部审计，由于我国企业内部审计起步较晚，与其先进的内部审计理论与实务还有相当的差距。故而如何抓住世界经济迅速发展给我国企业带来的机遇，发展内部审计职业，提高企业竞争力，是每个内部审计工作人员所面临的重大课题。
篇10：审计准则的主题论文
一、我国审计准则体系的结构和内容
我国审计准则体系包括注册会计师业务准则和会计师事务所质量控制准则，注册会计师业务准则包括鉴证业务准则和相关服务准则。注册会计师执业准则包括审计、审阅与其他鉴证业务准则，具体包括中国注册会计师鉴证业务基本准则、中国注册会计师审计业务准则、中国注册会计师审阅业务准则、中国注册会计师其他鉴证业务准则；中国注册会计师相关服务准则；会计师事务所质量控制准则。
新修订后的38项审计准则于1月1日正式施行。其中修订了16项准则的实质性内容，改写了全部38项审计准则的体例结构，修订后的审计准则由5部分构成：“总则”、“定义”、“目标”、“要求”和“附则”。原审计准则中的解释说明材料作为应用指南。新审计准则的修订不仅提高了准则理解和执行的一致性，而且全面、彻底体现了风险导向审计的基本要求；同时增强了识别舞弊风险的针对性和有效性，也给注册会计师带来了更大的职业判断空间和更高的灵活性。这次出台的审计准则与旧审计准则相比有几点区别，主要如下：
（一）框架结构对比。旧审计准则一共六章二十六条，新审计准则扩充到七章三十七条。并取消了原第二章“一般原则”这一较为模糊的概念，改为“管理层遵守法律法规的责任”这一章，并新增了第六章“解除业务约定”。
（二）制定目标对比。新审计准则将其中“会计报表审计”改为“财务报表审计”，这是一项重要改动，体现了制定新审计准则的基本目的；在其他准则中也都遵循了这一变化。因为会计报表不等于财务报表，原审计准则中所指的“会计报表审计”其实是财务报表审计，而非“会计报表审计”。
二、国际审计准则的内容和结构
国际审计准则体系指的是由国际会计师联合会下属的IAASB所制定的准则体系。12月，国际审计与鉴证准则委员会（IAASB）完成了全部明晰性项目，对现行36项准则全部改写，对其中16项进行了实质性修订，制定了1项新审计准则。在国际审计准则体系中包括注册会计师业务，历史财务信息的审计和审阅业务、除历史财务信息的审计和审阅以外的其他鉴证业务、相关服务业务，与其相关的其他鉴证业务准则以及相关服务准则，而且公告还包括用于保证各类业务质量的会计师事务所质量控制准则。
三、我国新审计准则与国际审计准则的趋同分析
（一）新审计准则的适用范围有了很大的扩展，对于海外分支机构和跨国企业在我国的分支机构都进行了相应的规定。我国审计准则的这次修订充分采用了国际审计准则所有的基本原则和核心程序，在审计的目标与原则、风险的评估与应对、审计证据的获取和分析、审计结论的形成和报告，以及注册会计师执业责任的设定等所有重大方面与国际审计准则实现了持续、全面的趋同，修订后的新审计准则体例和表述更加简洁清晰，易于理解和应用，注册会计师在审计实务处理中获得了更大的职业判断空间和更高的灵活性。新审计准则的这一重大变化也体现在审计模式的进一步演变上，更加全面、彻底地体现了风险导向审计的基本要求。实质性修订了《审计准则第1312号——函证》、《审计准则第 1323 号——关联方》、《审计准则第 1321号——审计会计估计（包括公允价值会计估计）和相关披露》、《审计准则第 1401号——对集团财务报表审计的特殊考虑》，这些准则的修订都全面、彻底地体现了风险导向审计的基本要求。作为现代审计方法的最新发展，在新审计准则的研究与制定过程中，风险导向审计高度迎合审计风险，强调重大错报风险为主的现代风险导向审计模式，要求注册会计师在执行审计业务时，首先评估重大错报风险，然后根据评估结果设计和实施审计程序，以控制检查风险。新审计准则修订进一步强化了重大错报风险的风险识别、评估和应对，摆脱原来的审计程序导向思维。这些都充分体现了现代风险导向审计模式的特色与变化。
（二）新审计准则增强了识别舞弊风险的针对性和有效性，增强了注册会计师发现舞弊的能力，提高了审计的有效性。本次修订对关联方、会计估计和公允价值、集团会计等舞弊高发领域，既进一步明确了工作要求，又细化了对注册会计师的针对性指导，要求注册会计师合理运用职业判断，按照风险导向审计的要求，识别、评估和应对这些领域的舞弊风险，要求注册会计师关注和解决实务中的重点和难点问题。
（三）新审计准则要求注册会计师加强与治理层的有效沟通。对管理层与治理层在财务报告方面的职责做出明确区分，进一步规范了治理层在监督财务报告方面的职责和作用；不仅要求注册会计师就审计工作中遇到的重大困难、对被审计单位会计处理质量的看法、审计过程中发现的错报、违反法律法规行为、舞弊等及时与治理层沟通；也要求注册会计师向治理层和管理层恰当通报注册会计师在审计过程中识别出的内部控制缺陷。
（四）新审计准则注重对小型企业审计的相关性。本次修订取消了原有的《中国注册会计师审计准则第1621号——对小型被审计单位审计的特殊考虑》，而在每项应用指南中增加“对小型被审计单位的特殊考虑”部分。这种做法使得体例和表述简洁清晰，易于理解和应用，有效提高了注册会计师审计准则的适用性。
四、我国审计准则与国际审计准则的差异分析
中国审计准则与国际审计准则在趋同的同时，也在诸多方面实现了突破和创新。我国审计准则与国际审计准则的差异主要体现在以下几个方面：增加了《中国注册会计师鉴证业务基本准则》、《中国注册会计师审计准则第1152号——前后任注册会计师的沟通》、《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》；未区分审计准则与审计实务公告；部分准则内容行文存在一定的差异，如《与治理层的沟通》、《存货监盘》、《关联方》、《审计报告》等。
鉴证业务基本准则IAASB将其放在准则序言部分加以强调，我国原审计准则中没有，中注协在我国注册会计师执业准则体系中增加《鉴证业务基本准则》，现注册会计师审计准则则将其单独列示，增加了其权威性，便于注册会计师对准则体系的理解和把握。验资也是中国非常有特色的事项，验资准则也是我国审计准则体系的一大特色，我国验资准则在原审计准则体系中属于审计实务公告的内容，新审计准则将其重新修订放入审计准则并进行单独列示，IAASB体系没有验资相关准则的内容。
总之，新审计准则的再次修订，顺应了我国市场经济发展的要求，不但采纳了国际审计准则的基本原则和重要程序，同时又结合我国国情，使得审计准则体系更加科学合理，实现了与国际审计准则持续全面的趋同。
篇11：浅议新资产减值准则论文
浅议新资产减值准则论文
【摘 要】《企业会计准则第8号――资产减值》（以下简称“新资产减值准则”）已于1月1日起在上市公司中得到了执行，这是我国会计发展史上的一个重要的里程碑。在新资产减值准则颁布之前，我国一直没有专门的资产减值准则，有关资产减值的会计规范散见于出台的有关具体准则、财政部发布《企业会计制度》和修改后的具体会计准则中。这次调整建立在鉴戒国际会计准则和我国国情的基础之上，提出了一些新的概念和方法，与旧的资产减值规范有着较明显的差异。
【关键词】新资产减值准则 公允价值 资产组 商誉
一、新资产减值准则引进的新概念和方法
新资产减值准则是对原有的资产减值规范的一次创新，提出了自己的概念框架和处理方法，也充分体现了与国际会计准则的趋同。
（一）新准则引进的几个概念
1.资产组和资产组组合。资产组，是指企业可以认定的最小资产组合，其产生的现金流进应当基本上独立于其他资产或者资产组所产生的现金流量，即资产组的认定应当以资产组产生的现金流量是否独立于其他资产或者资产组的现金流量为依据。与此同时，还应当考虑企业治理层治理生产经营活动的方式和对资产的处置的决策方式（如是继续持有还是对外销售等）。几项资产组合生产的产品（或者其他产出）存在活跃市场的，即使部分或者所有这些产品（或者其他产出）均供内部使用，也应当在符合前款规定的情况下，将这几项资产的组合认定为一个资产组。另外，新资产减值准则规定，资产组一经确定，各个会计期间应当保持一致，不得随意变更；资产组组合，是指由若干个资产组组成的最小资产组组合，包括资产组和资产组组合，以及按公道方法分摊的总部资产部分。
2.总部资产。企业总部资产包括企业团体或其事业部的办公楼、电子数据处理设备等资产。其明显特征是难以脱离其他资产或者资产组产生独立的现金流量，而且其账面价值难以完全回属于某一资产组。
3.商誉。商誉是企业拥有的或控制的能给企业带来经济利益的无形资产，它反映了因并购而产生的“逾额整合价值”，应该通过账面价值来反映其为企业带来经济利益的能力。新企业合并准则规定：假如购买方支付的合并本钱大于所取得的被购买方可辨认净资产公允价值，就要将这部分差额确以为商誉。
（二）资产组（资产组组合）、总部资产及商誉减值的处理方法
1.资产组（资产组组合）减值。有迹象表明，一项资产可能发生减值的，企业应当以单项资产为基础估计其可收回金额。企业难以对单项资产的可收回金额进行估计的，应当以该资产所属的资产组为基础确定资产组的可收回金额。资产组的可回收金额应当按照该资产组的公允价值减往处置用度后的'净额与其预计未来现金流量的现值两者之间较高者确定。资产组的账面价值包括可直接回属于资产组和可以按照公道、一致的基础分摊至资产组的资产账面价值。企业应按照资产组（资产组组合）账面价值高于其可收回金额计提减值预备。
2.总部资产减值。有迹象表明，某项总部资产可能发生减值的，企业应当计算确定该总部资产所回属的某个资产组或者资产组组合的可收回金额，然后将其与相应的账面价值相比较，据以判定是否需要确认减值损失。
3.商誉减值。企业合并所形成的商誉，至少应当在每年年度终了进行减值测试。由于商誉难以独立于其他资产为企业单独产生现金流量，应当自购买日起将商誉的账面价值按照该资产组或资产组合的公允价值占相关资产组（资产组合）公允价值总额的比例分摊至相关的资产组或资产组组合。资产组或者资产组组合的可收回金额低于其账面价值的应当确认相应的减值损失，这里的“账面价值”包括分摊的总部资产和商誉。损失的金额应当按照下列顺序进行分摊，以抵减资产组或者资产组组合中资产的账面价值：首先抵减分摊至资产组或者资产组组合中商誉的账面价值，然后根据资产组或者资产组组合中除商誉之外的其他各项资产的账面价值所占比重，按比例抵减其他各项资产的账面价值。
二、应用新资产减值准则的留意事项
新资产减值准则中一些创新性思维对原执行的资产减值规范和观念形成一定的冲击。对此，笔者以为，企业在运用新资产减值准则时应留意以下几个方面。
（一）认真解读新资产减值准则，留意熟悉新旧准则的差异
新旧资产减值准则存在着诸多不同，针对资产减值业务，相关职员应在认真学习新资产减值准则的基础上，避免惯性思维的引导，从而不当地运用会计准则导致会计信息失真。例如，新资产减值准则规定该准则适用范围包括固定资产、无形资产以及除特别规定以外的其他资产减值的处理，对于准则特别规定的资产（如存货、应收账款、金融资产等）则适用其特别规定。又如，新资产减值准则规定固定资产、无形资产、长期股权投资等资产一旦计提减值预备就不得在以后期间转回，这与以往的会计制度是截然不同的，旧会计制度准许在资产减值迹象消除后在原来计提的减值预备的范围内恢复资产的账面余额。
（二）加强学习，努力进步企业会计职员的职业判定能力
资产减值预备的确认与计量在很大程度上依靠于会计职员的职业判定，由于能力和水平的差异，在分析判定过程中不免要受到会计职员主观因素的影响，这就要求企业治理职员、会计职员应不断进步自身的业务素质和职业判定能力，以适应不断变化的经济和市场环境要求。此外，内部审计更应该以谨慎的态度计划和实施内部审计工作，对于新资产减值准则的要求事项，应督促相关会计部分贯彻执行。对于新资产减值准则下产生的会计信息，企业高层治理职员应正确熟悉，避免运用过期的信息处理方式做出决策。
（三）加强对可转回资产减值预备项目的审计监视
资产减值预备通常是被审计单位治理当局依占有关因素做出的估计，存在较大的利润调节空间，发生错报的风险较大。因此，必须通过外部审计，才可以在一定程度上控制这类风险，从而规范资产减值会计处理。鉴于此，应强化中介机构特别是审计师职责，并完善相关的独立审计准则，明确各项减值预备的具体审计程序，努力通过注册会计师的独立审计遏止企业利用资产减值预备进行利润操纵。由于审计在很大程度上依靠于注册会计师的职业经验和专业判定，所以注册会计师应当以应有的职业谨慎态度计划和实施审计工作，如有必要应当利用专家工作，获得充分、适当的审计证据，以评价被审计单位治理当局对资产减值预备的计提是否公道、表露是否充分。
三、结语
新会计准则是我国会计准则制定委员会在认真分析我国国情和国际会计发展方向的基础上制定的，具有很强的科学性和先导性。因此，企业应当积极贯彻执行新会计准则，进步会计信息的质量。
参考文献：
[1]财政部.企业会计准则第8号――资产减值.北京：经济科学出版社，.
[2]熊燕.新旧会计准则差异探析.中国乡镇企业会计，，（2）.
[3]曹良军.资产减值准则的主要变化及对企业的影响.贸易会计，2007，（20）.
篇12：中外会计报表准则比较分析论文
中外会计报表准则比较分析论文
一、会计报表的种类与意义
(一)会计报表的意义
会计报表是根据日常会计核算资料定期编制的、总括反映会计主体一定期间的财务状况及其变动和经营成果的书面报告文件。编制会计报表，是会计核算的一种专门方法。
在日常的会计核算工作中，通过编制会计凭证、登记账簿等会计核算方法，对会计主体所发生的各种经济业务，已经进行了连续、系统、全面的记录。但是，这些日常核算资料比较庞杂、分散、不能集中、概括、相互联系地反映会计主体的经济活动及其成果的全貌。因此，不便于理解和利用，很难满足投资者、债权人等有关方面了解该会计主体财务状况和经营成果的需要，也难于满足会计主体内部加强经营管理的需要，更不能满足国家宏观经济管理对会计信息的需求。为了增强会计信息的有用性，很有必要定期地将日常核算资料进行分类、汇总，按照一定的要求和格式编制会计报表，总结、综合、清晰明了地反映会计主体的财务状况及其变动以及经营成果。会计报表是提供会计住处的重要手段，其所提供的会计信息资料，既是投资者、债权人等报表使用者进行投资和信贷决策等活动的依据，也是国家经济管理机关进行宏观经济管理和决策的重要经济信息来源。
(二)会计报表的种类
不同性质的会计主体，由于会计核算的具体内容和经济管理的要求不同，其会计报表的种类也不尽相同。对企业而言，可按照以下不同的标准将会计报表划分成不同的类别。
1、按照会计报表所反映的经济内容，可将其分为反映企业财务状况及其变动情况的会计报表，如资产负债表、现金流量表;反映企业经营成果及其分配情况的会计报表，如损益表、利润分配表;反映企业业务收支情况的会计报表，如主营业务收支明细表。
2、按照会计报表的编报日期，可将其分为定期报表和不定期报表。定期报表是按固定日期编制的会计报表，包括年度会计报表、季度会计报表和月份会计报表。
3、按照会计报表的用途，可将其分为主要会计报表和附属会计报表。主要会计报表又称主表，是指总括反映企业一定期间的经营成果现金流量的报表，其反映的内容比较简明扼要、重点突出，便于会计报表使用者了解企业全面情况，如资产负债表、损益表和现金流量表等。附属会计报表又称附表，是指补充分说明主表中某些项目的报表，如利润分配表、主营业务收支明细表和应交增值明细表等。
4、按照会计报表反映的资金运动状态，可将其分为静态报表和动态报表。静态报表是指反映企业资金运动处于某一相对静止状态情况的会计报表，如反映企业某一特定日期资产、负债和所有者权益的资产负债表。动态报表是指反映企业资金运动状况的会计报表，如反映企业一定期间的经营成果情况的损益表、反映企业一定会计期间内营运资金来源和运用及其增减变化情况的现金流量表等。
5、按会计报表编制单位，可将其分为单位会计报表和汇总会计报表。单位会计报表是指独立核算的企业根据本企业的账簿和有关核算资料编制的会计报表。汇总会计报表是指按照隶属关系由上级主管部门根据所属企业的单位会计报表和汇总单位本身的会计报表汇总编制而成的报表，汇总会计报表是用来总括反映一个部门或一个地区的综合经济情况。
6、按会计报表编制主体，可将其分为个别会计表和合并会计报表。这种划分是在企业对外单位进行投资的情况下，基于特殊的财务关系而形成的。
7、按照会计报表的报送对象，可将其分为对外会计报表和对内会计报表。对外会计报表又称统一会计报表或财务会计报表。对内会计报表是指在财务会计报表所提供的信息不能全部满足本企业经营管理需要的情况下，为了满足企业最高管理层进行经济预测和决策需要而编制的，向企业最高管理层提供的会计报表。
二、编制会计报表的目的和要求
企业编制会计报表的目的，在于企业的经营管理者和企业外部有关方面提供企业有关财务状况及其变动和经营成果等方面的会计信息，以便于他们作出合理的决策。
(1)通过会计报表所提供的信息，可以使企业的经营管理者全面、系统、总括地了解企业的经营活动情况和经营成果，以及企业执行国家财政、税收、金融、价格等有关方针、政策情况，以便于进一步加强企业经营管理，搞好经济预测和决策。
(2)通过会计报表报提供的信息，可以使企业现有的和潜在的投资者了解企业的经营业绩和获利能力，并以此为根据作为合理的投资决策;可以使债权人掌握企业的财务状况和偿债能力，以作为对企业合理投资、放贷的重要决策依据;还可以使银行了解企业对借款的使用情况和借款物资的保证程度，以监督企业按照规定的用途使用借款，按期归还借款的本息。
(3)通过会计报表报提供的信息，可以使财政税务机关了解企业对有关财经纪律和法规的遵守情况，应交税利指标的完成情况，以便进一步加强财政监督和税务管理。
(4)通过会计报表提供的信息，可以使审计机构查明企业各项会计处理是否符合会会准则和会计制度的要求，是否公正表达某特定期间的财务状况和经营成果，企业是否贯彻执行了有关方针、政策、法规、合同等，以实施有效的审计监督。
(5)通过会计报表所提供的信息，可以使证券管理部门掌握企业分行股票和债券等情况，以便据此加强管理。
(6)通过会计报表所提供的信息，可以使国家经济综合管理部门了解国家进行宏观经济管理所需要的资料，并结合其它信息进行综合平衡，调整和制度经济计划，以保证整个国民经济的健康发展。
为了保证会计报表的质量，发挥会计报表的作用，企业编制会计报表时，应做到数字真实、计算准确、内容完整、报送及时。
三、会计报表准则简要介绍
我国截止到1996年底发布了具体会计准则(征求意见稿)的会计报表项目有五个，它们是资产负债表准则、损益表准则、现金流量表准则、合并会计报表准则和资产负债表日后事项准则。到目前为止，已经正式出台并施行的会计报表准则有现金流量表准则和资产负债表后发生的事项准则，下面将对每一个准则项目做简要的介绍。
(一)资产负债表准则资产负债表是反映企业在某一特定日期财务状况，一般是企业月末、年末全部资产、负债和所有者权益情况的会计报表。
它是根据“资产=负债+所有者权益”这一会计等式按照一定的编制要求编制而成的。通过资产负债表，可以了解企业在某一特殊性定日期所拥有或控制的经济资源及其构成、所承担的债务责任以及投资者所拥有的权益情况;评价企业的受理能力和负债能力;考察企业资本的保全和增值情况;研讨企业的资本结构和财务实力;预测企业未来的财务状况变动趋势等等。
我国的《企业会计准则第×号-资产负债表(征求意见稿)》规范了对外报送的资产负债表应提供的资料，其他国家和地区大都没有单独制定资产负债表准则。本章的第二节将把我国的上述准则同《国际会计准则第5号-财务报表应揭示的信息》以及美、日、英、法等国家的相关准则进行比较。
(二)损益表准则
损益表又称利润表，是反映企业在一定会计期间内利润(亏损)实现情况的报表。在损益表中，将一个会计期间内的营业收入与同一会计期的营业成本进行配比，求出该会计期间的净利润(亏损)，因此，损益表所提供的各项指标是企业一定时期经济活动的过程和结果。通过损益表可以了解企业某一新时期实现净利润或发生亏损情况;分析企业利润计划的执行情况及利润增减变化的原因;评价企业经济效益的高低;判断企业的盈利能力以及未来一定时期内的'盈利趋势。
除我国以外，大部分国家和地区都没有单独设立损益表准则，我国公布的《企业会计准则-损益表(征求意见稿)》规范了企业向外报送损益表所需提供的资本。本章第三节将其与美国会计原则委员会第30号意见书“经营成果的报告”和国际会计准则、德国会计准则及其他相关内容进行对比。
(三)现金流量表
现金流量表是以现金为基础编制的财务状况变动表。现金流量表反映企业一定时期内现金的流入和流出，表明企业获得现金和现金等价物的能力，反映企业在一定期间内的经营活动、投资活动和筹资活动的动态情况。其主要作用如下：
(1)提供企业的现金流量信息，从而对企业整体财务状况作出客观评价。
(2)它是在以营运资金为基础编制的财务状况变动表基础上发展起来的，提供了新的信息。
(3)通过现金流量表，不权可以了解企业当前的财务状况，还可以预测企业未来的发展情况。
我国的《企业会计准则-现金流量表》已于1998年1月1日正式出台并施行。为规范企业现金流量表的编制方法及其应提供的信息，对提高会计信息质量起到了极大的作和。本章第四节将对该准则和国际会计准则第7号、美国财务会计准则公告第95号、英国财务报告准则第1号、澳大利亚和中国香港的相关准则进行对比研究。
(四)合并会计报表准则
合并会计报表最早出现于美国。在1888年，美国的新泽西州公司法中就对合并会计报表的编制有所规定。第二次世界大战一些企业发展成为跨越国界的大型跨国公司。企业集团的最高管理当局为了解控股集团整体经营情况，就需将控股公司与子公司的会计报表进行合并，通过编制合并报表提供反映控股集团经营情况的综合信息。
合并会计报表是以整个企业集团为主体，以组成企业集团的母公司和子公司的个别会计报表为基础，抵消企业集团内部会计事项以个别会计报表的影响，合并会计报表各项目的数额而编制的会计报表。与个别会计报表相比，它具有如下特点：
(1)其所反映的内容是整个企业集团的财务状况和经营成果，反映对象是由若干个法人组成的会计主体，而非法律主体。
(2)合并会计报表仅由企业集团中对其他企业有控制权的控股公司或母公司编制。
(3)合并会计报表以个别会计报表为基础。
(4)其编制方法独特，一般须编制抵消分录，运用合并工作底稿等一些特殊的报表编制方法。
我国《企业会计准则第×号-合并会计报表(征求意见稿)》对企业集团编制合并会计报表进行了规范。本章的第五节将对我国该项准则和国际会计准则第27号“合并财务报表和对附属公司投资的会计”，以及美、英、法、日、德等国家的会计准则的相关部分进行详尽的比较。
(五)资产负债表日后事项准则
在实际工作中，有些交易或事项是在资产负债表日以后发生的，而且这些交易或事项对企业报告期的财务状况、经营成果以及现金流量会产生较大的影响。为了使财务报告的使用者能够全面、客观地了解企业的财务信息，就必须评价这些交易或事项，以确定其是否应调整将要报出的报告期的财务报告，或仅仅在附注中说明即可，以便使用者能够获取与公布日最为相关的可以利用的信息。资产负债表日以后发生的交易或事项的会计核算和相关信息的披露。
我国的《企业会计准则-资产负债表日后事项》已于1998年1月1日正式颁布施行，该准则与国际会计准则第10号-或有事项和资产负债表日以后发生的事项、英国标准会计实务公告第17号-结账后事项，加拿大、澳大利亚、中国台湾、中国香港的相关会计准则的比较分析详见后面章节。
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