这样的合同能公证吗/吉松祥法律论文网
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篇1：这样的合同能公证吗/吉松祥法律论文网
案例1 ：甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙，但尚未交付，也未对交付前该自行车的所有权归属作出约定。次日，甲因为丙的出价高又打算将该自行车卖给丙，遂签定了书面合同并且到公证机关申请办理公证。公证人员受理了该项申请，在审查过程中发现了上述“一物两卖”的情形，于是作出了不予公证的决定，理由是甲违约在先，再办理第二个买卖合同公证，易产生矛盾。这样的理由实在不是什么理由，易产生矛盾就不办了吗？办了产生矛盾，不办就没有矛盾了吗？笔者认为，这样的合同公证应当办理。
《中华人民共和国公证暂行条例》第二条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性……”《公证程序规则》第三条规定：“法律、法规、规章规定应当采用公证形式的法律行为以及其他属于公证业务范围的事项，公证处应当给予公证，但不真实、不合法或违背社会公共利益的除外。”另肖胜喜主编的《律师与公证制度教程》中公证的基本原则里讲到，当待证明的内容满足真实性、合法性、可行性时，公证机关则应当予以公证（当然，也不得违背公序良俗）。从上可见，在业务范围内，真实、合法、可行的事项公证机关不应当拒绝公证，以此项标准来衡量上述案例，上面不予公证的理由则显得苍白无力，作出不予公证的决定，至少要否定真实、合法、可行中的一个才可。
真实。甲丙之间签定买卖合同是客观存在的，不是假的、虚构的。
可行。甲丙之间合同的可行性是无庸置疑的。
合法。对于那些拒绝该公证的来说，不合法可能是其最好的理由，他们可能会讲，甲已经将自行车卖给乙了，又怎么能卖给丙呢？怎么不能呢，能。
首先，在法律规定上，一物二卖是不被禁止的。《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从中可以看出，在没有特别约定或法律规定之下，当事人签定了买卖合同后，标的物的所有权并不当然转移，还需要交付，在交付前标的物的所有权仍然属于卖方所有。案例中，甲乙虽先签定了自行车的买卖合同，但在交付前所有权仍属于甲，甲当然可以将属于他自己所有的自行车再卖给丙了，这个并不违法啊。
其次，在理论层面上，一物二卖也是可以理解的。当前，在我国的物权领域内，主流观点认为我国现行立法并未采取德国物权行为理论，而是类似于瑞士法的模式，即物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。 根据这种观点，买卖合同成立、生效后，双方当事人之间只是产生了请求权的关系，所有权的转移是当事人的目的，但是合同生效后并不发生所有权的当然转移，而是在公示后即动产交付和不动产登记后所有权才转移，可见，当事人订立合同后产生的约束力，实际上只是合同法上的约束力，不是物权转移的效力，公示前所有权仍属于卖方，卖方进行“二卖”、“三卖”都是合法的，只不过他要承担对其他合同相对方的违约责任。而买受方无法也无必要知道是否存在“一物二卖”的情形，也无法排斥他人购买同一标的物的合同。
可以看出，“一物两卖”是不违反我国法律规定的，按照民法领域“法无禁止即自由”的思想，“一物两卖”是合法的。也许有人会提出当事人有不守信用的行为，但当事人不守信用不能成为公证机关不予公证的理由。至于说易产生矛盾，主要指的就是乙会向甲追究违约责任，但甲丙之间买卖合同的公证与否对甲乙之间的矛盾并不产生任何影响。公证了，甲对乙违约，不公证，甲对乙还是违约，所以，上述公证机关不予公证的理由不成立，应当予以公证。
案例2：甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙，并到公证机关申请办理公证，公证人员在审查中发现这辆自行车并非甲所有，而是丙托甲保管的，于是作出了不予公证的决定，理由是：《合同法》第一百三十二条规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，甲不是该自行车的所有权人也无权处分，所以甲乙不能签定买卖合同，更不能办理公证。
案例3：甲有一头待产的母牛，乙准备买一头牛犊，于是甲乙签定了一个内容是待牛犊出生后由甲卖给乙的`合同并到公证机关申请办理合同公证。公证人员在受理时产生了疑问：这样的合同能不能签？这是不是买卖合同？如果是买卖合同，甲对未出生的牛犊有权卖吗？
案例4：甲向乙采购一批电梯，乙是电梯的生产厂家，甲乙意思达成一致时电梯还未生产，这样的合同是买卖合同吗？甲乙之间能签定合同吗？能办理公证吗？公证人员同样产生了疑问。
其实不止是公证人员会产生这样的疑问，许多法律工作者都会有疑问。《合同法》第五十一条的规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，对这一条的规定，学术界的分歧很大，梁慧星先生认为“此处的无效不是处分行为的无效，而是无权处分的买卖合同无效” ，王利明先生认为“在无权处分的情况下，买卖合同仍然应当是有效的” ,对这一条款的理解直接关系到《合同法》第一百三十二条的规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的理解，也关系到上述案例该如何处理的问题。笔者认为在无权处分下所签定的合同应当是有效的，其中最大的一个原因就是：在无权处分的情况下，如果权利人不予追认或无法取得处分权，该合同为无效合同，那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任，而只能依据缔约过失追究责任，这对于相对人的保护是极为不利的；另外，《合同法》第一百五十条规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”该条虽然没有明确在无权处分的情况下买卖合同是否有效，但言外之意是认为买卖合同仍然是有效的，因为当第三人向买受人主张标的物的所有权时，出卖人要承担相应的义务，当然是建立在合同有效的基础上的。案例2中标的物是他人所有，而案例3和案例4中的标的物还未形成，出卖方都不享有所有权，都属于“无权处分”的情形，但现实中案例2的买卖合同一般不会被人接受，而案例3、案例4则几乎被所有人认可,因为签定出卖他人之物的合同有侵犯他人权益之嫌，有悖于日常道德，而出卖一个本不存在的东西不会对他人产生任何影响，易被人接受。其实，案例2和案例3、案例4都存在同样的可能，牛犊出生后可能是死的，电梯生产商可能破产，都会产生履约不能而违约的情况，这样的合同如果作为无效合同处理，必将与市场经济的发展不相协调。
其实，在这个问题上，参照国外先进的物权理论就可迎刃而解。在德同样，案例2中甲也有可能签定合同后取得该自行车的所有权，法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为指的是因一个法律关系为某种权利增设某一种负担，但是并不包括对
物上权利的处分。处分行为则指对物上权利的处分行为。举个例子来讲，物主订立一个合同出卖其物，但没有交付物，这就是给物的所有权增加的负担，这个合同就是负担行为。而物主交付物的行为，就是处分行为。负担行为与处分行为有几个区别：第一，负担行为不必适用标的确定性或者特定性原则，而处分行为则适用；第二，负担行为的生效不以当事人有处分权为必要，而处分行为生效必须以当事人有处分权为必要条件；第三，负担行为不必公示，处分行为需要公示。 按照这种理论，我们可以很清晰看到，签定买卖合同属于负担行为，合同的生效不以当事人对出卖物拥有所有权为必要条件，即使出卖人不享有所有权，买卖合同仍旧是成立、生效的，至于合同届期出卖人还未取得处分权导致合同不能履行即处分行为不生效时，由出卖人承担违约责任即可。
按照上述理论，不仅案例3和案例4中的甲乙可以签定生效的买卖合同，案例2中的甲乙双方也可以签定买卖合同，当然是可以给予公证的了，但是，上述案例公证是不符合我国现行公证规范的，笔者希望新的物权法能够采纳物权行为的理论，这样，上述案例也将迎刃而解。
参考文献：梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》
王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》
梁慧星：《如何理解〈合同法〉第51条》，载《民商法论丛》
王利明：《中德买卖合同制度的比较》，载《中国民商法律网》
孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《法学研究》
篇2：招投标公证的尴尬/吉松祥法律论文网
招投标公证的尴尬/吉松祥法律论文网
招投标公证的尴尬
吉松祥
随着经济建设的快速发展、招投标制度的日益完善，全国各地的招投标公证业务也呈现出蓬勃发展的大好局面，许多公证机构每年都有上千件甚至好几千件的招投标公证量，涉及到的标的额达到几百亿，投入的精力和时间也比一般业务多得多，一片“繁荣”的景象，但是在这“繁荣”的背后，招投标公证一直面临着很多的尴尬。
入门的尴尬
公证机构参与招投标活动的作用是有很多方面的，比如保障全过程的真实性、合法性，提供相关的法律支持，预防纠纷、减少诉讼，这其中最重要的就是对招投标全过程进行法律监督，监督各方当事人言行的合法性，防止出现违法乱纪的情形，一定程度上预防职务犯罪。但是，有一个不容忽视的问题，就是一般人的心理状态是拒绝监督的，也可以说，当事人几乎没有自愿接受监督的，想通过招投标谋取一定利益的人希望监督越少越好，而没有什么“想法”的人也不愿主动接受监督“我清清白白的做事，你们干嘛来监督我啊，好像我犯了什么错误了一样”。可以说，让当事人自愿申请接受公证机构的监督几乎是不可能的，招投标公证首先就遇到这个尴尬。
《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定：“开标时，由投标人或者或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……”立法把公证放在了“或者”以后的'“还可以”的位置上，纯粹采用自愿申请的原则，而没有分情形作出“自愿公证”和“强制公证”的区分，使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。一方面是抵制监督的心理状态，另一方面是不菲的公证费用，造成几乎没有招标人主动申请公证的。《中华人民共和国公证暂行条例》也未规定强制公证的事项，这给各地招投标公证业务的开展造成了一定的困难。也许是认识到了单纯自愿公证的不合理性，某些地方性法规则作出了区别规定，如《江苏省公证条例（试行）》第十二条规定“大中型工程设计、建设项目的招标投标行为应当办理公证”，可以说，这条规定的宗旨是很好的，但是就是这么一条难得的规定，都存在着不少的问题。第一，招标法规定任何招投标公证都是自愿的，而地方性法规却规定部分招投标必须公证，有下位法抵触上位法之嫌；第二，操作性较差，“应当办理公证”的是所有的“建设项目”，还是“大中型建设项目”，如果是后者，那么何为“大中型”，是以建筑面积来衡量的吗，还是以工程造价、抑或是投资主体地位衡量？另外，对于违反此规定不办理公证的招投标行为也没有规定相应的法律责任，如果不公证的话，是招投标无效还是要追究相关当事人的法律责任，该法规都未涉及。既然这样，公证与不公证都是一样的法律后果，当事人又何必要公证呢？招投标公证面临的第一个尴尬即是入门的尴尬，并由此带来不少尴尬。
参与过程中的尴尬
经过招标人的申请，公证机构参与到招投标活动中来，必然要求遵守相关的法律规定，然而就是这样一个基本要求，也不是那么容易做到的。《中华人民共和国暂行条例》规定“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证”，《招标投标公证程序细则》第二十五条规定“有下列情况，应当终止公证活动：（一）招标方（受托招标方）擅自变更原定招标文件内容，违背招标程序、原则和其他有关规定，经指出不予纠正的（二）招标中出现舞弊行为的”，这些规定都是很明确的，是可以完全执行的，但是在现实中当出现上述情形时，公证机构就真的能严格按照规定作出拒绝公证的决定吗？答曰：非也。
首先，公证机构能够参与招投标活动，完全是由招标人申请的，是招标人委托的，所收取的公证费也是由招标人支付的，按照“拿人钱财替人消灾”这种最朴素的思想，公证人员很难真正作到完全按法律的规定办事。
其次一个原因，也是最重要的原因，就是目前公证机构的内部机制问题。近年来，各地公证机构相继开始了事业单位改制运动，即原属国家行政机关的公证机构改制为自收自支的事业单位，改制后，国家不再负担公证机构的绝大部分开支，包括人员待遇、日常开支等，这笔费用完全由公证机构自行解决，并且公证人员实行效益工资制度，谁每年收取的公证费用多谁的收入就高，这些原因造成了公证机构主要是以收费来衡量某个公证人员的价值，公证行政主管机关也以公证机构的收费总额高低来评价公证机构优秀与否，这对公证行业的健康发展是莫大的打击，对公证机构保持自身的中立性造成了极大的影响，也破坏了国家公证机构的公正形象。如果在招投标过程中，招标人一有违规的言行，公证人员就严厉指出的话，很可能招标人自己就会“拒绝公证”了，这样，不仅公证费用收不到，收入降低，还会受到领导的批评，批评你不懂得“灵活性”与“原则性”相结合。处于这样的尴尬境地，经办的公证人员对招标人的违规行为，或者是不闻不问，或者还得帮助其想点方法规避法律，这对任何一个有良知的公证人员来说，已经不只是一种尴尬了。所以，近来发生的“西安宝马彩票案”中“公证不公正”的现象，就很不奇怪了。
地位尴尬
在招投标过程中，公证人员的地位也是很尴尬的。
公证人员都是法律专业的毕业生，学习了几年的法律知识，并且在执业之前都进行了相关的培训，因此，对法律的了解比一般人更加熟悉和深刻，然而，这并不见得就是公证人员骄傲的资本。曾经发生过这样的事情：评标过程中，评委发现某投标人的投标保证金支票上未填写出票日期，对其有效性产生了争议，公证人员指出这张支票应为无效票据，因为我国票据法对票据记载事项作出了明确规定，但评委却是不太相信，公证人员当即找出了票据法的条文出来给评委看，即使是这样白纸黑字的事，评委还是提出要听听招标管理办公室（处）的意见。这对公证人员简直就是莫大的讽刺！当然，这种情况的产生是有多方面原因的，但公证人员及公证机构的地位可见一般。
不止是如此，现实中公证机构往往成了相关行政主管部门的附属机构，对行政主管人员的指示通常都是唯诺是从，甚至对一些违背法律法规的言行也只能从中附和，根本没有纠正的能力，名义上是协调合作，实际上是言听计从，缺乏独立公正的勇气，原因就是公证机构在招投标公证业务方面某种程度上依赖于行政部门的支持，行政人员说一句要求当事人办理公证的话抵得上公证人员说十句，若说一句根本就不需要公证的言语，公证机构就将无从介入招投标活动，所以公证机构是有求于行政部门的，造成的后果就是公证监督根本失去了中立、公正的应有本色。
和从事招投标公证业务的公证人员交谈，最大的感触就是一个“难”字，缺乏法律的支持，又面临着收费的压力（据悉，公证行政主管部门每年都要给下属公证机构一定的收费任务），还不能完全以市场竞争的手段去经营，这些不利因素结合在一起，就构成了公证机构和人员身边的一道鸿沟，一道很难逾越的鸿沟，正是这道鸿沟正在一步步的侵蚀着公证机构的正义形象。尽管各地公证员协会
制定了各种行业规范，但是在现行的体制下，根本就难以得到有效的执行。可以说，我国的公证行业已经走到了悬崖的边缘，如果再不进行有效的改革与完善，受损害的就不是公证机构本身了，而是整个国家的信用体系了。
篇3：遗嘱公证需要审查遗嘱的内容吗/吉松祥法律论文网
吉松祥
随着经济的发展和人民群众法制意识的不断提高，如今办理遗嘱公证的人们越来越多，并且出现了遗嘱当事人年轻化的趋势，这给我们公证机关和公证人员提出了更高的要求。由于《继承法》对于遗嘱公证的规定很少，缺乏操作性，司法部制定了《遗嘱公证细则》，对办理遗嘱公证作出了具体规定，但笔者认为其中的某些规定值得商榷。
《遗嘱公证细则》第十七条第三项规定“遗嘱人证明或保证所处分的财产是其个人财产”，第四项规定 “遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全”公证处才能出具公证书，可见，我国司法机关确立了审查遗嘱内容的要求，也就是说公证人员在办理遗嘱公证的时候，不仅要审查立遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，意思表示是否真实，形式符合要求，还要审查遗嘱内容是否合法，财产是否确为其所有。笔者认为，这一点是不合理的。
首先，遗嘱自身的特点决定了设立时审查其内容是没有必要的。遗嘱是一种单方法律行为，是在遗嘱人死亡时生效而不是在设立时就生效的，从设立到生效之间的时间跨度大（年轻人立遗嘱之间的跨度更大），这期间的客观情况往往会发生很大变化：设立遗嘱时可能是合法的内容，而到遗嘱生效时有可能变得不合法，例如，《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的`继承人保留必要的遗产份额”，而在遗嘱设立时可能并不存在上述继承人，在遗嘱生效时则可能会有；设立时是不合法的内容，而在生效时则可能合法了，比如，前几年某些地方性法规规定房改房是不允许进行遗嘱赠予的，而现在房改房进入流通市场则没有限制了。遗嘱设立时是遗嘱人所有的财产而在生效时可能已不属于其所有了，因为在遗嘱人死亡前遗嘱并不生效，遗嘱中所处分的财产的所有权仍属于其所有，其有权利进行任何处分，立遗嘱人可能在设立之后将该财产卖给别人、捐赠给福利机构等等，或者该财产由于种种原因灭失了，这些都使得办理遗嘱公证时审查内容的目的完全落空。遗嘱的这一特点决定了要保证公证遗嘱内容的完全有效几乎是不可能的，在办理遗嘱公证的时候审查遗嘱内容的真实合法性是没有必要的，遗嘱内容应当是办理继承公证时审查的对象。
假如某个当事人申请办理遗嘱公证，其遗嘱内容就是“待我百年之后，我的所有财产由我儿子XXX一个人继承”，请问，办理这样的遗嘱公证是不是要当事人提供各项财产的所有权证明呢，不动产一般有所有权证，而动产呢？提供购买发票，没有相关证明的，是不是还要调查该财产是否是偷盗而来的抑或是捡来的呢？而遗嘱设立时不存在生效存在的财产，叫当事人如何提供这本不存在的财产的所有权证明呢？抑或是按照《细则》的要求由遗嘱人保证呢？如果可以让遗嘱人保证的话，是不是就不用调查了呢？这根本就不现实。
其次，审查遗嘱内容有悖于公证特别是遗嘱公证保密性的原则。公证保密性的原则在遗嘱公证中显得尤为突出（《细则》第二十一条规定“遗嘱公证卷应当列为密卷保存，遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容”），而审查遗嘱的内容则很可能会使当事人立遗嘱的事实宣扬出去。以上述为例，公证人员去调查遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人时，受调查的单位或个人必然要求公证人员说明调查原因，公证人员又如何做到保密呢？
再次，审查遗嘱内容会延误遗嘱公证的出证期限。如果要求审查遗嘱内容的真实、合法性，那么按照继承法的规定，需要审查的内容有很多，这些都需要公证人员多方面的调查和取证，如此一来造成的后果是：由于目前公证行业人力资源的有限，可能会造成调查取证的时间过长，可能会使得某些遗嘱人在此过程中死亡或丧失行为能力，从而导致公证遗嘱的终止办理，这会给当事人的利益造成一定程度的损害，也影响公证机构的形象。
最后，国外的立法例及我国最新的民法典草案都不要求公证遗嘱审查遗嘱的内容。
德国民法典第2232条规定：“遗嘱以公证人笔录，并由被继承人以言词向公证人表示其终意，或向公证人提交载有包含其终意表示的方式作成……”采取了形式审查的制度，法国民法典中“有关遗嘱形式的一般规则（967-980条）”中的公证遗嘱也不要求审查其内容；中国民法典立法研究课题组的《中国民法典继承编条文建议稿》第三十五条关于公证遗嘱的规定“……公证员办理公证遗嘱应当对相关事项进行审查，审查的具体内容包括：遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项”和徐国栋教授领头起草的《绿色民法典草案》第一编第四分编关于“公开遗嘱”的规定“在两名公证人出席的情况下，遗嘱人向公证人口授自己的遗愿，由公证人亲自做出笔录，然后由公证人向遗嘱人和两名证人宣读笔录。以上程序要一一记录在遗嘱中。在遗嘱中还要指出制作遗嘱的地点、受理的时间，并且由遗嘱人、证人和公证人分别在遗嘱上签名……”都不要求公证人对遗嘱的内容进行审查，而只要进行遗嘱能力、意思表示、遗嘱形式审查即可。
遗嘱公证的实质是为了证明遗嘱行为本身的真实、合法性，而不是具体内容的真实、合法性。公证人员审查的是遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，遗嘱人的意思表示是否真实，是否是受欺诈、受诱骗、受胁迫的，遗嘱形式是否符合法律的规定，包括按规定签字或按手印，而不是由他人代签，立遗嘱的时间明确，以区别遗嘱先后的效力。法律之所以赋予公证遗嘱的最高的效力，最重要的原因是在于公证遗嘱更能保证和体现遗嘱人的真实意思表示以及遗嘱形式的完整性，而不是在于其内容的合法与否，笔者认为，办理遗嘱公证无需审查遗嘱的内容。
参考文献：杜景林、卢谌译《德国民法典》，中国政法大学出版社
罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社
徐国栋编《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社
郭明瑞、房绍坤、关涛著《继承法研究》，中国人民大学出版社
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