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浅析联合国豁免公约中的强制措施条款

2023-02-05 08:04:35 收藏本文下载本文

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浅析联合国豁免公约中的强制措施条款

篇1：浅析联合国豁免公约中的强制措施条款

浅析联合国豁免公约草案中的强制措施条款

郑圣果

内容摘要：自美、英相继出台《外国主权豁免法》和《国家豁免法》，国际上开始了“关于国家及其财产豁免理论和实践的大动荡时代”1 。如果说国家豁免原则的绝对性和相对性问题国际社会还没有在理论上加以明确，那么在对国家利益能产生实质性影响的强制措施方面，各国事实上已经达成了某些方面的默契和共识（尽管还存在范围和程度的不同）。本文主要分析了《联合国国家及其财产的管辖豁免公约》91年二读草案（以下简称公约草案）中的核心条款即有关强制措施的规定，结合有关国家的立法和实践，对其加以总结和归纳，并对我国在公约磋商和制定过程中应采取的立场提出一些建议。

一、执行豁免的理论

（一）理论

关于执行豁免，存在2种学说或者说是实践做法，一种是一体说，如果国家行为及其财产享有管辖豁免，那么所涉国家财产也享有执行豁免，反之亦然，即将管辖豁免和执行豁免等同对待，此理论是绝对豁免论在执行方面的体现；还有一种是区分说，即将管辖豁免和执行豁免视为两个不同的问题区别对待，其中又有完全区分说和部分区分说，前者主张即使不享有管辖豁免，对国家财产的执行豁免的放弃仍需另行表示，后者规定一般需要另行表示，但某些财产符合如用于商业用途、与法院地有联系、与起诉商业活动有关等国内法条件的，则不享有执行豁免，如美、英、加拿大等国。

（二）公约的立场

从公约草案第四部分的行文来看，采取了完全区分的立场，同时在某些细节方面也有特殊的地方。体现具体在：

1、公约第18条第2款明确规定，国家同意接受他国管辖并非默示同意采取强制措施，对于强制措施必须另行表示同意。表示同意的方式在该条第一款做了列举即：国际协定、仲裁协议、事后声明等。

2、即使在国家已经另行表示同意的情况下，仍需符合：（1）该国已就此诉讼拨了专项财产；或（2）执行财产位于法院地国，并被该国用于或意图用于政府非商业用途以外的目的，且与诉讼标的要求有关，或者与被诉机构或部门有关。

（1）项较易理解，在实践中也比较容易区分，（2）项则是具体判定可否采取强制措施的实质条件，现将其分解开来进行分析：

A、地点（领土联系）

公约规定执行的财产对象必须位于法院地国且在法院地国被用于商业目的，也就是说，执行对象与执行地国要存在领土联系。英国、澳大利亚在立法中均未要求外国财产必须用于法院地国的商业活动才可成为强制执行的标的; 而美国、瑞士则规定，使用外国财产所进行的有关商业活动须发生在执行国境内,该项财产才可予以强制执行2 。另外还存在一个问题就是如何对“在法院地国被用于政府非商业用途以外的目的” 进行判断，是采取性质说还是目的说。从该款字面来看，似为目的标准，但公约第2条对“商业交易”的理解又采取了性质标准为主，目的标准为辅的做法。此处判断“用于政府非商业用途以外的目的”究竟以哪个标准为准，仍需公约加以明确，当然目的标准对被执行国是有利的，因为很多具有商业性质的国家行为的目的往往不是出于商业营利。

B、时间

公约规定可能被执行的财产必须被该国用于或意图用于商业用途，在时间上包括了过去、现在和将来，涵盖范围是比较广的。而美国、澳大利亚的豁免法规定，用于或曾经用于商业用途的财产可以成为强制执行的对象，但未提及意图即将来可能用于商业目的的财产，也就是说，在这些国家，意图用于商业活动的财产可能在执行豁免之列。公约在这方面有些超前，对被执行国（往往是发展中国家）来说是不利的，因为它把可能将来用于商业的财产也纳入了可被执行的国家财产范围，而“意图”或者说“可能”的判断往往是以执行国的国内法为标准的。

C、与被诉行为的关系

公约规定可被执行的财产需与被诉的国家行为存在一定联系，即必须与诉讼标的的要求有关，或者与被诉的机构或部门有关，也就是说即使存在用于商业用途的国家财产，如果与被诉行为无关，则不能被强制执行，遑论其他非商业用途的国家财产了。美国也有类似规定，根据《外国主权豁免法》,执行用于商业活动的财产的前提条件是该诉讼请求的提起也必须基于该商业活动。不过公约更为严格，财产必须与诉讼标的的要求有关，这比商业活动无疑对联系的要求更进一步。该规定能避免法院地国利用财产位于该国境内的地理优势，对本与诉讼案件无关的其他国家财产予以执行，给被执行国正常的经济文化活动带来极大不便的后果。

二、强制措施的内涵和分类

强制措施最初是国内法上的概念。鉴于各国法律体系、国家实践存在的诸多差异，公约第四部分明确表示：“ ‘强制措施’ ”一词是作为普通名词选用的，而不是作为任何特定国内法中所使用的技术名词。……因此，仅仅举例提一下诸如扣押、扣留和执行这些较为熟悉和较为理解的措施就够了。……”

另外，强制措施按其进程一般可分为二类，即判决前阶段采取的包括诉前保全、审理中的证据保全、对财产的扣押、冻结等；判决后的强制执行措施。

从公约的措辞和立法精神来看，并未对强制措施下明确的定义，而且对于判决前后强制措施的`实施条件和限制也未加以区分。事实上，由于判决前措施诸如诉前保全等更多的涉及国家司法管辖权及财产利益，因而是个更为敏感的问题。值得注意的是，在联合国大会最后校正的草案中明确区分了两种强制措施，并对判决前的强制措施予以更多限制，只有国家明示同意及确定以此财产清偿的情况下才能采取，即不能以财产的商业用途来对国家的豁免权进行限制 3，这一点对于保护被执行国（往往是发展中国家）的利益相当有利，同时也体现了国家主权原则，有效防止出现公约草案在第四部分前言中提到的“近来越来越多的通过扣押发展中国家所有、占有或使用的财产，……来寻求补救”这种滥用强制措施的现象。

三、强制措施豁免的放弃

执行豁免的根源于国家主权原则，同样一国也可基于相同的原则放弃对于强制措施的豁免。需注意的是，公约第18条第2款规定，一国接受他国管辖的意思表示不得视为同意对其财产采取强制措施，对强制措施的采取必须另行表示同意。至于放弃豁免的形式是否必须是明示，公约并未给出明确指示，但根据公约相关文件及法条注释，在极少例外情况下也是承认默示放弃的。美国、加拿大等国承认默示放弃，但对于中央银行的执行豁免的放弃需要明示表示，而根据英国法律，执行豁免的表示必须以书面形式表示4 。《关于国家豁免的欧洲公约》则更加明确，“任何财产非经外国国家明确以书面形式表示放弃豁免，不得成为强制执行的对象。” 鉴于强制措施事关被告国家的重大利益，又会给法院地国和有关被告国家之间的外交关系带来严重后果 5，因此，公约对此最好是采取与欧洲公约相同的规定，避免出现谈判国在此问题上的理解分歧。

四、某些特殊财产的处理

公约第19条将几类财产排除在一国的商业用途财产之外，现择述如下：

1、具有外交性质的财产包括任何与之有关的银行帐户款项；

外交特权和豁免是为各国所承认的国际法原则，对外交财产的保护主要通过《维也纳外交关系公约》得以规定，不过维也纳公约并未对外交帐户等其他财产做明确规定，可能是因为公约制订时国际金融尚未发展至如今的程度。在这方面，公约草案可以说是对外交特权和豁免内容及制度的补充和完善，事实上，外交豁免和领事

豁免同国家及其财产豁免在许多方面是重叠的6 。

2、中央银行或其他货币当局的财产；

在这方面，国际上存在三种做法，一是整体豁免，英国豁免法规定该类财产不属于商业财产，即一律享有执行豁免，公约草案亦采取了相同立场；二是如美国的区分对待的做法，规定外国中央银行或其他货币当局的财产为其自身利益持有的财产不得被扣押和执行，换句话说，用于其他目的诸如投资、金融交易的中央银行财产就不能享有执行豁免。还有第3种就是欧陆一些少数国家如德法，对中央银行和其他类似单位的财产视同普通财产，不享有执行豁免的特殊待遇。

3、军事财产

在这方面各国的实践趋于一致，不仅在公约草案中明确加以规定，而且也早已体现于相关国际公约中，为国际社会广泛接受。例如军舰这一典型的军事财产，1926年《统一国有船舶豁免的某些规则的国际公约》第3节就规定“对军舰不得以任何法律程序进行拿捕、扣押或滞留，并不得对其提起对物之诉”。世界各国无论主张“绝对豁免权”还是“相对豁免权”，一般都把军事财产列入豁免范围之内。可以说，公约草案这一规定符合国际习惯法，在这方面各国基本不存在争议。

五、公约的发展

在209月召开的第55届联合国大会中，法律委员会审议的议题之一即为《国家及其财产豁免公约》，与会国在磋商过程中提出了一些新的观点和提议。其中涉及到强制措施的包括公共秩序和判决宽限期的规定：

1、在工作组第三次会议中，部分国家建议将公共秩序写入草案，引起了较大争议。倡议国的立场是在采取强制措施时允许被执行国以公共秩序为安全阀，对抗执行国。由于公共秩序是一个本身很难界定的概念，因而在事实上赋予了被执行国一定的自由裁量空间。反对国担心该条款的纳入可能会使公约对于执行豁免的限制成为纸上谈兵，提出了反对意见或主张对公共秩序加以诸多限定，最终争论的结果是工作组最后一轮修正案放弃了对于公共秩序的采用。

2、判决宽限期是指当一国法院针对另一国的财产作出终局判决之后，在后者获得三个月的宽限期来执行该判决之前，执行国法院不得对后者的该项财产采取强制措施，除非适用的国际法规则另有规定 7。这一提议案可以说是较好的实现了执行国和被执行国的主权平等和利益平衡，一是判决宽限期体现了对于被执行国主权的尊重，给予其一定的考虑空间；二是执行国的法院判决亦能得到执行，保护当事人的权益，这也是该规定较为顺利的被各国接受从而纳入最后一轮修订案的原因。

六、我国对于公约应采取的态度

我国根据“平等者之间无管辖权”的法律格言，一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。但不可否认的是，目前，世界上大多数国家都已采取限制豁免的立场，联合国国际法委员于1991年通过的《国家及其财产管辖豁免公约》的二读草案也倾向采用限制豁免主义8 。在这种国际形势下，一味坚持绝对豁免论无疑会时自己在国际经济交往中处于不利境地（事实上，我国在实践中也并不总是这样做的，如对国有企业的财产就坚持应与国家财产区别对待），有鉴于此，我国应加强研究，积极参与公约的起草和磋商，争取尽可能的有利于自身利益，力求有所作为。笔者建议在对待公约的态度和立场方面，我国应在内外两反面积极应对：

（一）、对外

1、克服司法冷漠，积极应诉。在发生国际诉讼时，一味声称绝对豁免，对外国法院的诉讼文书不予理会，只会延误时机，给之后的法律进程自行设置障碍，反而有损国家利益。外交途径并不是解决国际纠纷的唯一手段；

2、对公约中某些有利于发展中国家的条款持肯定立场，譬如在涉及强制措施这方面，应坚持执行的财产对象与被诉行为存在联系，不能将与诉讼标的无关的其他国家商业财产予以执行，防止国内法院任意扩大扣押、执行的外国国家财产范围；

3、根据发展中国家的实际需要，积极提出各种新提案，化被动为主动。如各国分歧较大的公共秩序提案，符合我国的国家利益和一贯的司法实践，我国应积极主张之，如果各国谈判立场距离过大，也可采取其他较为缓和、易于接受的措辞，如“国际公共秩序” ；

4、在符合国际法原则和大部分国家实践的基础上，做好各方磋商、斡旋的协调工作，积极促成公约的最后文本的达成。毕竟，在国际经济交往如此频繁和限制豁免已成为国际趋势的大环境下，一部为国际社会所普遍接受的国家豁免公约是有利于我国对外民商事交往和维护涉外活动当事人利益的。

（二）、对内

1、尽快出台一部适合我国的《中华人民共和国国家及其财产豁免法》，避免在处理外国国家及其财产豁免事务上无法可依，更好的指导我国的外交实践，在谈判时可作为国内法的依据。

2、建立专门处理豁免事务的行政机构或在现有机构下设立分处，以便在面对外国法院的诉讼时打有准备之仗。

3、推动国有企业的进一步改革，真正实现政企分开，防止给其他国家执行国家财产造成口实。

结束语：尽管如德国联邦法院指出的“在强制执行方面还缺少充分的、普遍的实践和持续的、必要的法律信念 ”9，但联合国国家豁免公约草案毕竟给我们提供了研究各国立法、实践的线索和必要的磋商框架。关注、研究并积极参与、推动其朝着健康的、有利于国际法的方向发展，是我国学界、政府应采取的态度和立场。

引注

1 李泽：评黄进《国家及其财产豁免问题研究》，《中国国际法年刊》1989年，第629页，法律出版社

2 李万强、徐群：《国家财产的执行豁免问题新探》，载于9月西北师大学报(社会科学版)

3 黄进曾涛宋晓刘益灯：《国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题》，载于《中国法学》第4期

4 同注2

5 梁淑英：《浅析国家豁免的几个问题》，载于《政法论坛》，20第2期

6 黄进：《国家及其财产豁免问题研究》，中国政法大学出版社1987年版，第11页

7 同注3

8 徐青森、李强、周薇：《20国际私法学研究的回顾与展望》，见中国民商法律网

9 当代联邦德国国际法律论文集，第476页，北京航天航空大学出版社1992年版

篇2：浅析联合国豁免公约中的强制措施条款论文

浅析联合国豁免公约草案中的强制措施条款论文

一、执行豁免的理论

（一）理论

（二）公约的立场

从公约草案第四部分的行文来看，采取了完全区分的立场，同时在某些细节方面也有特殊的地方。体现具体在：

（1）项较易理解，在实践中也比较容易区分，（2）项则是具体判定可否采取强制措施的实质条件，现将其分解开来进行分析：

A、地点（领土联系）

B、时间

公约规定可能被执行的财产必须被该国用于或意图用于商业用途，在时间上包括了过去、现在和将来，涵盖范围是比较广的.。而美国、澳大利亚的豁免法规定，用于或曾经用于商业用途的财产可以成为强制执行的对象，但未提及意图即将来可能用于商业目的的财产，也就是说，在这些国家，意图用于商业活动的财产可能在执行豁免之列。公约在这方面有些超前，对被执行国（往往是发展中国家）来说是不利的，因为它把可能将来用于商业的财产也纳入了可被执行的国家财产范围，而“意图”或者说“可能”的判断往往是以执行国的国内法为标准的。

C、与被诉行为的关系

[1] [2] [3] [4]

篇3：国际货物销售中对知识产权的担保―评《联合国国际货物销售合同公约》第

国际货物销售中对知识产权的担保―评《联合国国际货物销售合同公约》第42条

国际货物销售中对知识产权的担保―

评《联合国国际货物销售合同公约》第42条①

Christian Rauda and Guillaume Etier

（马宁译上海大学法学院级研究生）

一、简介

联合国国际货物销售合同公约（以下建成公约）第42条规定了卖方对所出售货物的知识产权担保及其限制。考虑到国际商事交易中的货物大量与专利与商标相联系的情况，在已公布的超过五百个关于公约的判决中，只有两个②涉及到第42条，这让人吃惊。通过仔细研究第42条，就会得出结论：这个条款没有达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的情况的目的。本文最后提出了重写第42条的建议。

二、公约第42条规定的责任

（一）第三人的知识产权

例一、德国的一家技术公司S，卖给瑞士的B公司一批商标为Powerplay的计算机。S公司不知道Powerplay是英国一家著名公司T的商号，T虽然没有在瑞士注册它的商号，但在那儿已经使用了很长时间。当B发现了T对此的权利后，其要求S将产品收回，虽然T没有起诉B和S要求赔偿。对此该如何处理？

遇到这种情况，关键是看商号是否属于公约第42条中所说的“工业产权或其他知识产权”。公约中并没有给“知识产权”下定义。公约第7条指出，解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而，这会产生一个问题：知识产权的特征之一是地域性，这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同，国与国之间的知识产权制度会相差很大。笔者认为，此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约如伯尔尼公约（1967）、巴黎公约（1971）等中的相关规定。特别应指出的是，公约秘书处评论提到了世界知识产权组织公约中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。事实上，这三个公约代表了国际社会对知识产权的共同理解。而世界知识产权组织的定义是最广泛的，它包括了其他两个公约的定义。③

为确定世界知识产权组织的定义是否可以用于公约中的第42条，有必要看看它是否与该条的宗旨相协调。一方面，公约第42条的目的在于限制卖方对买方的货物知识产权担保责任。另一方面，又强调卖方能够理解并对其责任范围做出预见。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知识产权必须进行登记才能对抗卖方。实际上，这种推理是不明智的。鉴于当今知识产权的范围迅速扩大，只有一部分需要登记，而诸如商业秘密、版权都不需要登记，商号也在后者之列。因此，商号属于第42条中（译者强调

处）所指的知识产权。

（二）权利主张（claims）

1、第三人必须主张他的权利吗？（Does the third party have to claim its right? ）

例一中,假设T没有主张其权利,这能免除卖方的责任吗?公约第42条规定:“卖方必须使买方免受第三人的任何权利或权利主张”。由此可以推出，只要有第三人权利的客观存在的事实，就足以使卖方承担责任。

有人或许会认为，在没有第三人诉诸它们的权利的情况下，卖方没必要承担权利担保责任，因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后，第三方决定诉诸他的权利，买方仍可以要求卖方赔偿。尽管如此，第三人的权利就如悬在买方头上的一把利剑，使得买方不敢充分处分货物。此外，考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性，买方有可能无法行使追索权。所以，第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍，卖方必须承担责任。

2、没有法律根据的权利主张

瑞士的卖方S卖给B一批冰箱，B的竞争对手T-一家美国公司想通过宣称自己为该冰箱的合法专利所有人的方式将B拖入累诉中。此时，B有权援引第42条要求S给予损害赔偿吗？即这种第三人无根据的主张权利能适用公约第42条吗？

一种观点认为，第42条的用语并没有要求第三人权利主张的法律正当性（如法语与西班牙语的公约版本），而只是代表了一种请求。因此，即使第三方主张权利没有法律根据，仅仅在于恶意损害买方的利益，卖方也应承担责任。然而，秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。

如何解决这个问题呢？在这种情况下，使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。但是在实践中，买方很难判断、举证第三人的权利是恶意的`、没有法律根据的，这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物（害怕加深侵权的程度）。即使如此，考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益，对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求，卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上，这也是有损诚实信用原则的。

（三）由于使用货物侵犯了第三人的知识产权

1、对制造过程的保护

S与B签订了购买一种机器的合同。交付后，T（其享有对

这种机器的制造方法的专利权）对B提起索赔请求。B认为

S应对此负责。怎么办？

根据公约第42条，买方应该对货物享有排他性的以任何方式占有和使用的权利。当第三方以交付的货物侵犯了其享有的制造这种货物的方法的专利权为由来禁止买方使用时，买方就会失去这种权利。因此，卖方应对此负责。

2、卖方需要对利用所出售的货物制造出的产品承担担保责任吗？

A想生产一种叫Alvacid的药物，其化学配方是保密的。为

了实现这一目的，A从S处购买了一种机器，它不仅可以生

产这种药品，还可以生产其他药品。在合同签订后至交付机

器这段期间，T获得了Alvacid的配方的专利权。S应对此

负责吗？

公约第42条的文句表明卖方只需对货物本身而不包括货物制造出的产品承担知识产权的担保责任。确实，卖方应使得买方“平静的“占有和“不受侵扰”的使用货物。然而，考虑到只有买方自己才能决定如何使用货物，为避免卖方承担不合理的责任负担，需要对这种担保加以限制。如果交付的货物只能够制造受他人知识产权保护的产品，则卖方应该知道机器的通常用途，应对买方由此发生的侵权负责，当然，应以买方知道或应该知道存在这种权利为前提。

如果买方既可以以侵权的方式使用货物，也可以以侵权的方式使用货物，则应该确定卖方根据合同是否能预见到买方将以侵权的方式使用货物。如果买方通知了卖方它将以某种方式使用货物，卖方应该对由于此种使用造成的侵权负责。

由于 S不知道B将使用其交付的机器生产Alvacid，并且该机器还可以制造其他不受保护的药品， S对卖方造成的侵权不负责任。

（四）卖方承担知识产权担保的时间限制

公约没有规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任，如果对此不加以时间限制，卖方就不能确定自己是否适当履行了合同。因此，对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。

三、对卖方担保的限制

（一）主观限制

公约第42条为了限制卖方的责任，第1款规定：“如果卖方知道或不可能不知道┅”。乍看上去，这句话会引起一些解释上的问题：“不可能不知道”是

什么意思？卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗？以下是个例子：

卖方S是瑞士的一个小型企业，它卖给中国的买方B一批鞋子，鞋子的商标为SNIKE 。SNIKE已在中国进行了注册，而S没有采取任何行动去调查鞋子的商标是否回在中国引起权利冲突。如果S 不知道SNIKE在中国注册的事实，它能主张其没有意识到该商标的存在，即其没有义务核查该商标在中国注册的情况吗？如果S是一个熟悉中国的运动服装贸易的专业商呢？

（二）“知道或不可能不知道”：是重复语吗？

在理解这两个有多种含义的词语时，我们必须首先看一下它们通常的意思。“知道”不会引起特别的解释。如果卖方知道在双方都考虑到的国家存在第三人的权利，他会提醒买方从而避免所有可能产生的问题。但是，很多争论恰恰是围绕“不可能不知道”展开的，即使多数学者同意它不同于“知道”。只有著名学者 Shinn似乎认为这两个词语意思相同，他援引了英国在制定公约的外交会议上所做建议从公约中删除这些词语的声明作为支持其论点的依据。相比之下，多数学者认为两个词语含义不同。一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法，另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素，还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这三种观点都有道理，但我们认为这个词语有更多潜在的含义，它还意味着一种行动，即如果一个人进行了一定的活动，他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方，这也是确保双方之间履行诚信原则（公约第8条第2款）所必要的。因此，这种调查是卖方的附随义务。再说，如果公约的起草者目的是表达一个含义，他们为什么要用两个不同的表达方式呢？很明显，这两个词语并不重复。

1、卖方的附随义务

卖方的附随义务非常重要。如果不存在这种义务，那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况，公约第42条就会失去它的法律意义。

然而，一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法，没有施加给卖方此种特别义务，但是，笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任（如前文所述），但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证，并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者，其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权，让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的，除非双方在合同中对此做出相反的约定。

2、卖方在何种程度上有义务进行调查？

在这个问题上不存在适用于所有的卖方的标准。调查的范围依赖于特定国家的知识产权的公布情况和方式、卖方的个人能力（是专业的还是小型贸易经营者）以及货物将被转售或使用的国家。

3、权利公布的情况、方式、

多数国家都对专利和商标进行登记，以使得公众了解到存在的无形权利。当第三人的权利被公开时，卖方的这种调查义务就是无条件的。即使卖方可以依赖于买方所提供的信息，他们也无法逃避这个义务。因此：

S 应该检查NIKE商标是否在中国注册。语言不同与此无关，

他可以委托一个专业人员（熟悉这方面的商业人士或律师）

来替他履行这种职责。

所有的卖方都应该承担相同的职责吗？当然不是：如果卖方是相关国际贸易领域的大公司，它就必须进行大量的调查查清是否存在第三人的知识产权，不管是哪个特定国家。相反，如果卖方只是小型对外贸易商，就不能指望他与前者承担相同的责任。而且，特定的国家对卖方的这种义务也有很大影响：在与卖方所在国相邻的国家，这种调查的程度要求就比在离卖方所在国很遥远的国家要高。当然，“因特网时代”的到来大大方便了卖方进行的这种调查。特定国家离卖方所在地的远近或许不会这么重要了。然而，到目前为止，因特网在全球还没普及到足以消除这种地理位置的差别的地步。

如果S是熟悉中国市场的专业出口商，他必须无条件的调查SNIKE商标是否在中国受到保护并取得准确的信息。如果S只是一个小型出口商，我们至多只能要求他在所在国（瑞典）委托律师或同SNIKE 商标驻当地的代表联系。如果他履行了调查义务，他就可能没有意识到该商标在特地国家侵犯了第三人权利。但是，他必须将调查结果通知B 。

4、知识产权没有被公布的情形

实际上，认定卖方主观上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知识产权已在约定国（contemplated country）被公布的情况下，卖方有调查的义务，如果卖方没有这么做而造成所出售的货物侵犯了第三方的知识产权，他应对此负责。如果第三人的知识产权没有被公布，卖方无此种义务（即使他进行调查，也发现不了什么），因而不承担责任。

5、告知买方的义务

不论卖方的规模大小、是哪一个特定国家，卖方必须告诉对方当事人他的调查结果。如果第三人的权利是在合同签定后才产生而卖方又知道这一事实呢？根据公约的文本规定，乍看上去卖方此时不负责任。然而，由于双方互负合理行为的义务，卖方的信息有助于买方改变处置货物，从而避免损失的发生。

四、对货物转售或使用国的担保

（一）“转售或以其他方式使用”中的连接词“或”应如何理解？笔者认为，“转售”、“以其他方式使用”在含义上应该理解成“累积性的”。考虑到当事人的缔约自由，如果当事人既约定了转售又约定了使用，那么把“或”理解成排他性的是毫无意义的。有人或许会问：如果提到了几个国家，那卖方的义务不就增大了吗？但是，国际货物销售合同中通常包含禁止货物的转出口的条款，这就限制了卖方的责任。因此，当事人双方就转售国和使用国做出预见并做出排除是完全可能的。

（二）“预期“的含义。

这个词语是模糊不清的，对它的理解众说纷纭。首先，“预期”不必是书面的，虽然书面的文件在当事人发生争议时有助于举证。其次，“预期”意味着双方之间达成了合意，而不是单方的理解。再次，如果情况足以表明买卖双方通过肯定型的行动默示的考虑到了一个国家，则也视为“预期”。如果买卖双方以前有过多次交易，足以明确显示出买方的目的，那么除非出现特殊情况，否则没有必要每次都在合同中对此做出预见。当然，如果情况有变，买方应将这种变化告知卖方。

（三）公约中使用了“State”（单数形式），是否意味着卖方的担保责任只限于一个国家？

从合同的当事人意思自治原则考虑，双方当然可以就几个国家作为可能的销售国作出约定，公约不应对此有所限制。此外，如果约定国是联邦国家（如美国）或多法域国家，其内部对知识产权的保护可能有所差异，这时也应允许当事人就该国内更小的领域作出界定，如约定美国纽约等。

如果双方没有约定任何特定国，则买方营业地视为卖方担保的国家。如果买方有多个营业所，根据公约第10条的原则确定。（相关分析见拙作《联合国国际货物销售合同公约的适用和总则部分探析》，www.law-lib.com/lw/）

（四）、对转运途中经过的国家的担保

公约对这个问题没有涉

及，因为几乎所有的国内立法都规定，专利权人对途经该国的运输货物不能行使权利。但是，假如最后的制造过程或对货物的包装是在运输途中进行的，而这侵犯了第三人的知识产权，可能导致货物被没收。

这种情况下，责任的承担取决于谁发起了这些行为。如果是买方指示卖方或买方自己由于使用货物造成侵权，则由买方负责，否则相反。

五、卖方担保责任的排除

1、买方知道

一个德国销售商S向瑞士买方B 出售了一批杂货，包装上印有橘红色的大M。双方都不知道这可能与瑞士一家著名的大杂货店M产生混淆。交货后， M对B提起诉讼要求赔偿。S应该负责吗？

公约第42条第二款规定：如果买方知道或不可能不知道存

在第三方知识产权时，卖方不再承担责任。结合第42条第

1款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议，卖方可以首

先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在；买方

可能会说专利已经公布、商标已经注册，卖方不可能不知道

第三人权利存在；卖方这时可以主张，既然凭专利公布、商

标登记推定卖方明知，那也应基于同样理由推定买方明知，买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42条第2款a项，买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在，卖方就可以免则。

为了避免产生这种自相矛盾的解释，有必要讨论一下买方的调查义务。

显然，买卖双方的调查义务不是对等的，卖方的要大于买方的。但是，如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计，他就不应该从卖方的担保中获益。因此，对于买方小心谨慎就能发现并且知名度很高的知识产权，买方不能忽视它们的存在。此外，如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利，他有义务告知对方当事人，这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。鉴于M在买方所在地有很高的知名度，买方不可能没有意识到它的存在，所以排除了卖方的担保责任。

2、根据买方的指示作出的

同样的，如果卖方由于某种原因知道或怀疑依据买方的指示制造出的产品会侵犯第三人的知识产权，他应将此告知买方，并且不受时间的限制。如果买方不理会卖方的警告仍然坚持其指示，卖方不负担保责任。

六、建议做一些修改

调查表明，法院很少援引第42条，原因即在于其用语复杂，充满了不确定的概念（如前文分析的），当事人很难预见到最终结果。因此，当事人倾向于在合同中加入类似条款以抵消第42条的效力。

所以，笔者拟对公约第42条提出一个新的版本：

1.卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时如果进行调查就会知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：

a)双方当事人在订立合同时以口头、书面或肯定性行为的方式同意的货物将在某一国境内转售或做其他使用国家的法律；或者

b) 在有疑问或其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。

2.卖方在上一款中的义务在以下情况中被排除，即如果第三人权利或要求的存在：

a) 在订立合同时已被买方知道或不可能被忽视；或者

b) 是卖方遵照买方所提供的技术图样、图案、款式等精确性指示的结果。

① 原文出处：www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/raudaetier2.html#*。译者翻译过程中对其作了一定的删改，仍保留其主要观点，以使得更符合中国读者的阅读习惯。此外，由于出处太多，在此一并省去，具体可见原文。

② 由于该文最初发表于，所以统计的数字与实际有偏差。译者搜索到的数字为7个。2个

法国的，1个美国的，1个以色列的，3个荷兰的。见www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch

③ 考虑到现行的Trips协议对知识产权作了进一步的扩大，且其与贸易相关，成员国众多，因此宜以其中的知识产权范围为基准。

篇4：适用《联合国国际货物销售合同公约》中的“宣告合同无效”制度的难点探析

适用《联合国国际货物销售合同公约》中的“宣告合同无效”制度的难点探析

马宁*

（上海大学法学院上海 201701）

内容摘要：《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“公约”）中对宣告合同无效制度作了较为详尽的规定, 但因其用语比较灵活，并且需要结合其他条款如根本违约宽限期程序等才能做出公平的解释，以平衡买卖双方之间的权利义务关系，实质上体现了鼓励当事人依诚实信用原则解决纠纷的指导思想。

关键词：公约根本违约宣告合同无效

Analysis on the Declaration of the Contract Avoidance of CISG

Abstract：The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ( hereinafter called CISG ) stipulates the provision called ”declaration of the contract avoidance“. However, some terms in it are very flexible and elastic, and fair interpretation can only be made in connection with other provisions such as ”fundamental breach of contract“and ”grace period“so as to balance rights and obligations between parties. In essence,the purpose of this system is to encourage the parties to ssttle their disputes pursuant to the principle of ”bona fide".

Key words: CISG Fundamental Breach of Contract Declare the Contract Avoided

一、宣告合同无效制度概述

“宣告合同无效”（Declare the contract avoided）是公约的独特用语，其效果大体

等同于我们所熟悉的解除合同。公约用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果，其基本内容是：

（1）“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效。（第26条）

（2）“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利。（第49、64条）

（3）“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务。（第49、64条）

（4）“宣告合同无效”解除了各方的合同义务（第81条）。

二、运用宣告合同无效制度时的若干难点

（一）如何判断违约行为是否构成了“根本违约”。

公约第25条对“根本违约”下的定义是：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”因此，公约规定的根本违约应包括两个条件，即视违约造成的损害程度；视对损害是否可以与之。理解第25条的关键是澄清“遭受损害”、“实质上剥夺…的东西”、“预知”这三个概念。下面分别予以阐述：

1、“遭受损害”中的“损害”（detriment）应作广义的解释，它不同于damage,(倾向于物的损害)，也不同于loss（倾向于商业利和财产损失），它应当涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况

2、“实质上剥夺…的东西”，这句话表明了违反合同会造成相当严重的后果，会剥夺当事人的重大合同利益。如何认定“实质上剥夺的利益”完全需要具体案件具体分析，因为国际货物种类繁多，交易条件也差别很大，同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期`交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。此外，还应该看合同条款是如何规定的，应考虑合同订立时的具体情况，评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。例如，时间是否是合同中的关键因素，如果是，则迟延交货可能会造成根本违约；如果不是，则不构成根本违约。同样，CIF条件下卖方办理保险的义务对于买方转售货物（特别是运输途中的货物）很重要，如果由于卖方不履行此义务造成买方不能转售货物，则构成根本违约。至于货物与合同不符至何种程度才算实质上剥夺了…的东西，是个相当不能预测的东西。一个仲裁案例表明，仲裁庭认为应当把“实质性的剥夺”理解为“大部分的”或“基本上”剥夺，只有这样才符合公约第25条的真实目的，即只有当违约很严重，不允许解除合同不足以实现公平的结果时，受损害方才可以解除合同，只有这样，才能使已经订立的合同尽可能的得到旅行，使国际贸易得到顺利的发展。该案中，被申请人交付的羽绒服尽管存在着做工粗糙和颜色不符合合同规定的问题，但并没有严重到“实质上的剥夺”申请人有权期望得到的那种羽绒服的程度，因而申请人没有权利以此为理由解除合同。由此可见，“实质上剥夺”是一个弹性相当大的概念，很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。

在认定损失和利益被剥夺时还必须考虑违约方合理进行补救、减轻损失的情况，如果违约方在发生违约后，采取公约第48条第1款允许的对不符货物进行有成效的补救措施而没有个买方造成不合理的不便，就不构成根本违约，受害方无权解除合同。比如，在设备因零部件故障不能运转时，卖方空运部件使之运转便属此类。

3、关于“预知”，公约虽然同时规定了“主观标准”（看违约方是否可预知）和“客观标准”（看合理第三人是否可预知），但起决定作用的应当是客观标准。这里关键的是对“同等资格”、“通情达理”的人的理解。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能做出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响守约方宣告合同无效的权利。

（二）根本违约与宽限期程序的关系

从以上可以得出结论：鉴于“根本违约”检验标准的不确定性，买方或或卖方就很难知道如何对根本违约做出反应―还有解除合同是否允许。不恰当的分析会使买方或卖方在做出反应时处于根本违约的位置。为了消除这种不稳定的因素，公约第47条和第63条分别规定了宽限期程序，这两个条款允许未违约方指定合理长的一段额外时间让另一方当事人履行义务，如果违约方在宽限期内仍不能履行他的基本义务（卖方不交货、买方不接受货物、不交付货款）或者他明确宣告将不履行义务，未违约方可以解除合同，而不必再

担心违约方的违约行为是否达到了根本违约的程度。由此可见，第47条与第63条的规定起到了“确权”的作用，即确定违约方延迟履行时，守约方何时可以解除合同。这样的宽限期程序时等待履行的守约方消除了违约方某种程度的逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性。至于何谓“合理长的一段额外时间”（an additional period time of reasonable length），应根据实际情况确定。一般来说，应考虑延迟交货的程度、性质、法律后果；继续履约的可能性；交货或付款所需的时间；迅速履行对于未违约方实际利益的影响。但即使这样，除非在这个问题有惯例，买方仍无法确信其确定的额外时间是否合理，除非这个期限足够长，尤其是远距离交易的情况。

当然，宽限期程序并不是强制性的，如果客观情况使得未违约方有充分把握解除合同，而且等待违约方的履行会给他带来严重损失时，也可直接接触合同而不经过宽限期程序。同时，双方当事人也可以通过合同的规定改变或不适用宽限期程序。例如，双方可在合同中规定，一旦卖方未按合同规定的日期交付货物，买方可自动解除合同。

可惜的是，宽限期程序适用的范围有限，它并不能消除所有因根本违约带来的不确定的情形。根据公约第47条、第49条第1款（b）项和第51条第1款，我们可以看出，只有在卖方不交货或只交付一部分货物的情况下，买方才可以通过通过宽限期程序为宣告合同无效打下基础。而在卖方交付的货物与合同不符的情况下，履行宽限期程序并不能导致买方可以宣告合同无效。同样，第63条的规定也只是当买方在该指定的额外时间内不履行其“支付价款”或“收取货物”的义务时，才为卖方宣告合同无效提供了基础。买方违反其他方面的义务则不能使卖方通过宽限期程序来达到确定其可以宣告合同无效的目的。

此外，适用宽限期程序仍可能产生以下问题：

（1）如果卖方在宽限期内仅交付一部分货物时如何处理？第47条第1款没有解决这个问题，因为它仅考虑到卖方在宽限期内不交货的情况。学术界有种观点认为，根据公约第7条规定的公约解释规则，凡本公约为明确解决的属于本公约范围的问题，应根据公约的一般原则解决，并考虑贸易上遵守诚信的需要。公约的一个基本原则是解除合同只有在另一方严重违约时才可行使，基于宽限期的解约不应损害这一原则，“第49条第1款（b）项以及第64条第1款(b) 项应解释为只有在宽限期内违约方仍不能履行合同义务的实质部分时，未违约方才能解除整个合同。”笔者同意这个观点，就是说买方在宽限期内交付了大部分货物，仅剩下少部分货物没有交付，买方不能宣告整个合同无效，但对于没有交付的货物部分，可构成根本违约，，应支持买方关于对这部分货物解除合同的要求（假定合同履行是可分的），否则将使无辜的买方继续等待剩余部分的履行而遭受损累。例如：合同要求交付1000包小麦，卖方迟延交货，卖方在宽限期内交付了900包，对剩余的100包，买方有权解约。至于卖方在宽限期内不能履行合同的实质部分，或对于不可分开履行的合同，不能履行其中任何部分，则可以解除整个合同。

（2）如果卖方在宽限期内交付了全部货物，但仅有一部分货物符合合同，买方如何处理？笔者认为，应看不符合合同规定的那部分货物对合同履行是实质性的还是非实质性的，是否可以分割。如果不符部分是非实质性的（合同不可分割履行的情况）或在合同可分割履行的情况下，不符部分所占比例很小，买方可对不符部分宣告合同无效，但不能宣告整个合同无效。但是，假如不符部分是实质性的或所占比例很高（大于50%）则买方可宣告整个合同无效。

（3）如果买方在宽限期内仅接收了一部分货物或交付了一部分货款，对于未履行的部分，卖方可否利用宽限期程序解除这部分合同，公约没有明确规定，没有与第51条相对应的针对买方部分违约卖方采取救济的条款，应考虑买方部分违约的情节，以及卖方履行的情况确定。笔者认为可以类比（1）中的分析方法解决这个问题。

（三）买方宣告合同无效时的诸多限制

为了保障国际贸易的稳定性，公约对宣告合同无效制度增加了若干限制性条款，如第49条第2款规定买方应在“合理时间内”宣告合同无效，否则就丧失了这一权利；第39条关于未能及时履行品质异议通知义务的后果；第43条关于未能履行及时提出第三人权利要求的异议通知的后果；第82条对买方行使拒收权的限制，都是对买方行使解约权的重要限制。即使买方满足了上述条件，试图“宣告合同无效”，卖方在买方宣告合同无效前还有权利“补救”履行合同时的缺陷。如果卖方交付不符合合同的货物比较早，可以通过在合同规定的交付日前交付符合合同的货物来进行补救，不管不符合合同是否造成根本违约。如果卖方提供的补救是在合同上规定的交付日期以后，只要它没有“造成不合理的'迟延”，也没有“使买方遭受不合理的不便”，则仍是允许的。因此，关于卖方补救的问题，公约条款的要旨是让当事人在解决交货最后期限和货物质量纠纷时进行合作，而不是鼓励买方轻易的就宣告合同无效。

（四）未违约方宣告合同无效后计算损害赔偿时应注意的问题

第75条和第76条规定了当事方宣告合同无效的情况下计算损害赔偿的基本方法法，是对第74条计算损害赔偿数额一般原则的具体应用。第75条规定了具体的赔偿方法，其赔偿建立在守约方所受实际损失的基础上；第76条规定的是抽象的赔偿方法，其赔偿建立在预计的市场价格损失的基础之上。

第75条的难点在于对“合理时间”、“合理方式”的理解。“合理时间”的长短应视替代交易是否可能发生、是否有利于减轻损失来确定，当货物价格下跌时，未违约的卖方应尽可能早的转售货物，当货物价格上升时，未违约的买方应尽可能早的购进货物。对于何为“合理方式”，则应联系一些具体的因素来确定，如购买或销售这种货物的常用方式，货物所在地的市场供求状况及地理位置、价格状况等等。本条规定中虽不要求参照时价，但若遇合同双方就受害方另行购买（或转卖）的方式是否合理发生争执时，时价仍是一个参照标准。如果替代交易没有满足以上两个标准，则应认为替代交易不成立，改按第76条规则计算赔偿额。“如果转售或补进货物不是以合理方式并且在合同宣告无效后的一段合理时间内进行的，损害赔偿按照仿佛替代交易没有发生那样计算，因此，可诉诸第76条规定，或者在可行时依据第74条计算。”

理解第76条的关键是确定“何时”及“何地”的时价。第1款中对“何时”的时价规定了两种情况，一是宣告合同无效之时，即发出解除合同的通知之时（第26条）；二是接收货物之时，分别适用于不同的情况。应该注意，“接收货物”的一方不限于买方，也包括卖方。当买方收到货物后不正当的拒收它，货物反过来又归卖方处理，即产生了卖方从买方那里“接收货物”，若卖方欲向买方行使索赔权而又没有转卖货物，则应取得合同价格与他接收货物时的时价之间的差额。

第2款规定了“何地”的时价，即时价指“原应交付的货物地点的现行价格”。“交货地点“应参照第31条来理解。如果交货地点不在要求损害赔偿的一方所在地，则对其调查取证时价就有可能造成不便。此时，要求损害赔偿方可选择按第75条进行替代交易的方法避免适用第76条。

当然，有些货物可能比较独特或为买方专门订做，因而找不到可以作为参照的市场价格；也可能

由于某些货物的价格比较稳定，其市场价格与合同价格之间没有形成差价。此时，第74条将替代第75、76条而适用以确定损害赔偿的数额。

三、小结

公约设立了宣告合同无效制度，这无疑完善了对守约方的救济，但由于它也可能对违约

方过于苛刻，因而受到许多限制，以维护当事人之间利益的平衡。实践中，宣告合同无效方往往不注意履行公约中规定的程序或没有完全满足公约中规定的条件，以至于造成不正当行使这一权利的情况。由此可见，通过联系公约上下文并且结合公约的一般原则及精神，才能正确把握并运用宣告合同无效制度。

参考文献：

[1]张玉卿．《联合国国际货物销售合同公约释义》[M], 北京：中国对外经济贸易出版社，1988．

[2]李巍．《联合国国际货物销售合同公约评释》[M]，北京：法律出版社，2002．

[3]中国国际商会仲裁研究所．《典型国际经贸仲裁案例评析》[M], 北京：法律出版社，1999．

[4]Harry M.Flechtner, Remedies Under the New International Sales Convention: The Perspective Form Articles of the UCC, J.L.&Com. 53(1988)．

[5]秘书处评论公约草案．