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建议设立警察出庭作证制度

2022-12-08 08:21:16 收藏本文下载本文

“迷航”通过精心收集，向本站投稿了20篇建议设立警察出庭作证制度，这次小编在这里给大家整理后的建议设立警察出庭作证制度，供大家阅读参考。

建议设立警察出庭作证制度

篇1：建议设立警察出庭作证制度

警察出庭作证，是指承办案件的侦查人员以控方证人的身份出席法庭审判，接受控辩护双方的当庭询问和质证。而我国《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。也就是说，在我国的刑事诉讼法中，承办案件的侦查人员不能同时担任本案的证人。然而在司法实践中，请办案民警出庭作证已成为某些检察院公诉改革的一项主要内容。那么，承办案件的警察到底该不该出庭作证？笔者认为，无论从立法、理论、实践等诸多方面考虑，警察出庭作证制度都有其显而易见的诉讼价值。主要理由有以下几个方面：

一、警察出庭作证有助于理顺检警关系。刑事诉讼法第7条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约。这一规定确立了我国检察机关与公安机关互相独立、检警分离的状况。但从职能分工来看，检察机关和公安机关承担着共同的追诉职能。目前司法实践中推行的引导侦查机制，就是赋予检察机关对侦查活动的指导权、参与权、监督权等权力，使警察成为检察官的助手和控诉支持者。因此，警察必要时出庭作证，以言词方式向法庭说明自己收集的证据系合法所得，一方面可保证检察官的控诉获得成功，同时也可有效反驳辩护方提出的证据和主张。

二、警察出庭作证有助于解决非法取证问题。由于种种原因，我国警察刑讯逼供等非法取证行为在某些地方还相当普遍，这与警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，法官、辩护方无法对警察进行当庭询问和质证，很难揭露并证实警察的非法取证行为。警察出庭作证有利于控辩双方通过交叉询问揭露警察证言中的`矛盾和不实之处，也有利于法官通过对警察的回答和表情的变化来判断警察的证言是否可信。同时，设立警察出庭作证制度无疑将加大警察的责任意识，培养其依法侦查的观念，从而减少非法取证行为。

三、警察出庭作证有助于提高诉讼效率。在我国刑事庭审中，常常会出现被告人、证人以侦查机关非法取证为理由，当庭翻供、翻证。因为警察不能当庭作证同他们进行对质，法庭往往不得不宣布延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为，这就常常导致案件久拖不决，有违司法效率。而一旦警察能够当庭作证，无疑能有效地当庭戳穿被告人和证人的谎言而不必延期审理，从而提高诉讼效率。

四、国外的司法实践及两高的司法解释提供了参考。警察出庭作证是世界许多国家的做法，如在英美法系国家，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可根据案件的实际需要传唤某个警察出庭作证；在大陆法系国家，警察也一样可作为控方证人出庭作证，如法国的轻罪审判程序中，询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后。

我国的刑事诉讼法虽然没有直接体现警察出庭作证制度，但两高的司法解释却规定，警察有义务向法庭说明其收集的证据的来源。如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第150条以及《最高人民检察院刑事诉讼规则》第340、341、343条。在这些规定中，警察出庭作证制度虽然体现得不够充分，但为立法上设立该制度提供了有益的参考。

鉴于上述理由，笔者认为，不管是从诉讼法理分析，还是从借鉴国外经验出发，承办案件的警察都应当以证人身份出庭作证。我国现行刑事诉讼法可在其进一步完善的过程中，将警察出庭作证制度补充进去。

篇2：警察出庭作证问题思考建议

警察出庭作证问题思考建议

摘要：警察出庭作证的现象在我国尚未达到普及甚至是几乎没有，笔者分析了警察出庭作证的必要性以及在我国警察不愿出庭作证的原因，并提出了一些建议。

关键词：警察出庭作证必要性不出庭作证的原因建议

警察出庭作证，目前对于我们来说是个比较陌生的概念。因为这种现象非常罕见，罕见得可以称得上“奇事

”，可是这样的“奇事”还真的发生了！3月26日，北京市丰台区公安分局的民警作为证人出现在丰台法院的证人席上，对丰台检察院指控阿力甫涉嫌贩卖毒品出庭作证。这为我们整个司法界开了一个先河，具有划时代的意义。不少敏锐的学者已经意识到，“警察出庭作证”即将成为一个热点话题。

警察要不要作证？这个问题我将从以下几个方面分析：

1、从法理上讲是不言自明的。“事实面前人人平等”，警察没有任何特权拒绝作证。

2、法律明文规定警察应该出庭作证。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”，这是法律对证人作证义务以及向谁作证的规定。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第343条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”，由此我们看出法律明文规定了警察有义务出庭作证。

3、警察不同于一般的证人，其身份的特殊性也决定了其提供证据的必要性。警察作为案件的侦破机关，在第一时间里可能掌握的证据最多，尤其是在警察在犯罪现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人的情况，还有警察实施秘密侦查行为时所获得的证据等，这都是普通证人不可能知晓的。在法庭审判时，这种证据就要依靠警察来提供，从这个意义上讲警察出庭作证的作用就可见一斑了。

4、警察不出庭作证在一定程度上滋长了刑讯逼供现象的蔓延。由于警察不必出庭就有关事实向法庭作相关陈述，也不必接受当事人以及其代理人的询问，所以即使他在审讯中实施了刑讯逼供的行为，他也可以很轻松地逃避责任。

5、从法律的终极目标的角度上看。法律的终极目标是查明案件的法律真实，保障当事人的合法权益，维持社会正常秩序，促进社会法制建设，实现我国法治的目标。公安机关、人民法院、人民检察院三个部门的正常运转，相互协助、相互制约、相互监督是实现法律终极目标的保障。我们可以把审结一个案件的全过程分为a、b、c三个阶段，公安机关负责a阶段，检察院负责b阶段，法院负责c阶段，但这并不意味着三者只须完成各自的任务就可以了，它们还需要彼此协助才能最终完成使命。如果检察院、人民法院在b、c阶段必须得到公安机关的协助才能顺利完成任务，比如需要公安机关派遣警察出庭作证。如果警察拒绝作证，案件将得不到很好的审结，这与法律终极目标是相违背的。案件半途而废（这里的半途而废是指没有查明案件的'法律事实，而不是半途终止审判）也不符合经济原则，造成人力、物力的极端浪费。所以，警察出庭作证是不容置疑的。

6、从社会道德观念来看。朱苏力先生曾说过这样一句话：“你和我都深深地嵌在这个世界里”，人与人之间相互救济，相互促进是最起码的社会道德观念。无论警察是什么样的身份，他始终属于我们这个世界、这个社会，所以就有责任帮助当事人获得公平、公正的判决。

7、从社会影响来看。在老百姓的传统观念中警察是“官”，如果“官”都不出庭作证，那有什么理由“只许州官点灯，不许百姓放火”；相反，如果“官”身先士卒，百姓自然也会紧随其后。这就向我国法治的目标迈进了一大步，而且警察在人民群众中也树立了更好的形象。

但在我国警察出庭作证的现实却是十分不如人意，这不仅影响着许多案件真相的查明，而且危害法治的运作和法律的尊严。

再谈谈在不同的国家警察出庭作证的情况。在美国，警察出庭作证是普通得不能再普通的事情，而且这是法庭审判的必要环节，从来没有警察以各种理由拒绝作证，如果有，那么他不久就会丢掉“饭碗”；在日本，警察出庭作证也是不言而喻的事情，日本的学者主张：“司法警察职员不是当事人，但可以为证人”；在英国，警察出庭作证前要手按圣经发誓，如果证人所说不属实则会构成伪证罪。警察作证时要接受控辨双方的交叉询问，作证完毕退场时还得毕毕敬敬地向法官鞠一个躬。这样的例子不必多举我们就可以看出，警察出庭作证在别的国家是合情合理，理所当然的，而在我国则完全可以称得上是“稀罕物”。

国现行的法律体制有关。我国法律规定：“人民法院、人民检察院、公安机关的工作相互制约，相互监督。”这就为公安机关不听从于（这种不听从包括合法的不听从和非法的不听从）法院、检察院提供了法律根据。他们认为，公安机关的任务是将案件侦破，将犯罪嫌疑人抓捕，以后的工作是法院、检察院的事情，他们没有义务再去协助，否则公安机关的地位就会贬值，那不就是“太没面子了”，还谈什么对法院和检察院的“制约”和“监督”；再次，从我国《刑事诉讼法》颁布至今，没有哪个法院、检察院在实际审判中“敢”强制警察出庭作证，即使迫于压力通知了警察，其态度也是比较“偏软”，警察不来是意料之中的事情。记得有位学者说过：“在法律上，最重要也是最难的就是敢于迈出第一步。因为一旦你迈出了第一步，就意味着你可能会引起一系列的连锁反映，甚至可能会引起整个体制的改革，当然你也可能成为万夫所指的千古罪人”，所以谁会“敢于人先”呢？“枪打出头鸟”可是咱们老祖宗留下来的遗训；最后，一般来说任何人都不愿意出庭，因为在法庭上你要接受对方律师的盘问，有可能处于一种尴尬或者难堪的境地。作为警察，作证的形式可以是提供一份书面证言，这样警察当然就不愿意出庭了；另外，从检察官来说，许多人可能也不愿意让证人出庭。因为我国的审判实际上是以书面证言为中心的，检察院只须提供证人的书面证言即可，他们也不想节外生枝，为自己增添不必要的麻烦。

在英国，司法界有句著名的箴言，“警察是法庭的公仆”(policeman is the public servant of the court)，讲的就是警察有义务为法庭审判的顺利进行，为保证司法公正提供服务，其中警察作为证人出庭作证是警察服务于法庭审判应有之义。既然我们对警察出庭作证的必要性达到了共识，那么怎样把它落实就需要我们社会的共同努力了。

在上文，笔者已经阐述了中国警察不肯出庭作证的理由，那么针对这些理由我们不妨对症下药。笔者认为，上文的几种理由可以用一帖“良药”来治愈，这帖“良药”就是敢于打破惯例，突破传统。丰台区公安分局的做法应当引起司法界的共鸣，借着这阵“东风”掀起一种“要求警察出庭作证”的高潮，这可以从根本上打破旧的观念，建立起新的风尚。这相当于开辟了一种“先例”，用这种“先例”之水来滋润法律这棵大树，让“法律之树常青”！在以后的司法实践中也可以很好地贯彻这种“勇于开创先例”的精神，从而及时纠正我国法律实践中的不足，使我国的法律更加完善和成熟。当然，这个目标的实现这还需要国家有关措施的配合，比如立法机关可以通过司法解释的形式或者在证据制度改革中强调证人必须出庭作证，包括警察。只有在法律许可的情况下，证人才可以不出庭作证。在警察出庭作证方面应强调：当确有必要时，案件的当事人、受理案件的法院、提起公诉的检察机关有权要求知晓案件并掌握相关证据的警察出庭作证，公安机关必须予以配合，否则将以行政手段追究有关责任人，并对其所在公安机关提出处罚。这就为案件的当事人、受理法院、检察机关要求警察出庭作证提供了坚实的法律后盾，也为社会监督公安机关、检察院、法院的行为提供了法律准则。学者陈瑞华以德国法律为例，提出“检察官有权控制警察”的观点，认为现在法学界提出的“检警一体化”就是由此而来的。检察官有权指挥、监督、领导警察的所有侦查活动。这种权力终归还是为了获得最后的胜诉：指挥警察办案，在法庭上让警察出庭作证，甚至让警察提供证据等。笔者认为陈先生的观点值得我们的借鉴和思考。

在我国，要真正做到警察出庭作证也并非一件很轻松的事，这是与我国的法制水平、法律意识、实际国情息息相关的。我们必须解决好以下的问题才有可能实现我们理想的目标。

1、从我国诉讼制度上讲，完成一个案件是由公安机关，人民检察院，人民法院三大机关分工合作完成的。在完成案件的过程中，这三大机关之间存在着千丝万屡的关联。法官在审判过程中不能保持完全中立的地位，一方面他不愿意得罪公安机关，强迫警察出庭作证；另一方面他也不愿过于“服从”当事人的意愿，以显示法官的威严，换言之，如果当事人坚持要求警察出庭作证，法院迫于无奈而要求警察出庭，这岂不是“很没面子”？虽然我国现在的诉讼模式已越来越接近当事人模式，但是在实践中并没有改变以前的做法，被人称作是“穿新鞋，走老路”。

2、从警察在社会生活中的地位来看。笔者在上文已经阐述了警察的“捕快”思想，这是一种极不正常的特权思想，这种思想也可以看作是我国的一个“特产”。“老大”的观念一日不消除，让“老大”出庭作证的想法就只能是空中楼阁，雾里看花。

3、从我国目前案件发生的实际情况来看，能够称得上“大案”、“要案”的案件绝对不在少数。对于这些比较复杂的案件，公安机关务必会投入比较大的警力去侦破，这些警力有各自的分工，相互之间并不一定存在着密切的联系，可以说是“各司其职”。那么法院在需要警察出庭作证时，如何控制出庭作证反对警察的数量，这是我们以后不得不考虑的问题。

社会需要警察出庭作证，法律需要警察出庭作证，人民需要警察出庭作证。我们等待着那一天------警察出庭作证的那一天。

篇3：建议设立强制答辩制度

建议设立强制答辩制度

当前我国社会的矛盾日益突出，各种新的矛盾频发，各种类型的纠纷不断进入法院，给法院带来前所未有的压力。尤其是法院人少案多，矛盾纠纷处理难度大，有些想赖账的当事人为正常的审判设置障碍，对原告主张的事实百般抵赖，胡搅蛮缠，故意使简单案件复杂化。使许多本来很好处理的案件，结果耗费了大量的审判资源才得以化解。对当事人的.不诚信也未能制裁。法官长期在纠纷的海洋中裁判是非，身体长期处于亚健康，法官需要减负，审判资源需要节约。社会需要公平正义，更需要诚信。为此，我国法律有必要设立强制答辩制度。

我国民事诉讼法规定被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。不答辩的后果仅仅是不影响案件的审理，却无任何的法律约束，实践中被告大都不答辩，而是在开庭时进行答辩，被告尽管在庭审中承认了原告的请求，但原告为了胜诉已耗费了许多精力收集证据，实是一种诉累。本来是一种可以节约的资源，却被浪费。为克服以上问题，减少诉累，节约司法资源，提高诉讼效率，促进社会诚信。建议将民诉法中答辩部分内容作以下修改：

被告必须在收到起诉状副本之日起十五日内提交答辩状或口头答辩（记入笔录），若不答辩，视为对原告的诉讼请求的认可及对原告所诉事实的承认。进行部分答辩的，视为对未答辩部分事实的认可，原告无需对未答辩部分陈述进行举证。进行答辩对有异议的部分争议原告应提交证据证明。若原告的请求成立，则被告不诚信，须承担败诉的风险，并承担原告的诉讼费、取证费、代理费、鉴定费、误工费等合理费用。若原告的部分请求不成立，则自行承担相应部分的诉讼费、取证费、代理费、鉴定费、误工费等。

强制答辩制度的施行，有利于构建诚信社会，减少当事人诉累，节约审判资源，在一定程度上减少矛盾纠纷的发生。能够很好的缓解我国目前案多人少，司法资源紧张的现象。对打造诚信社会，提升审判的公正和效率具有积极而重要的作用。

篇4：人大代表建议设立国家警察日

人大代表建议设立国家警察日

“从至，重庆市巴南区公安民警共有148人因工负伤，其中33人因伤致残，在职因公病故5人。”对于警察这个职业，李建春首先给出了一组数据。李建春认为，我国现有建军节、护士节、教师节、记者节等节日，但没有“警察节”，设立“国家警察日”，对于弘扬法治精神，增强法治意识，推进依法治国，具有现实意义。

“人民警察对维护国家安全和社会治安秩序，保护公民的.合法权益，保障社会主义现代化建设顺利进行具有重要作用。”李建春说，对于军人而言，无论是现役军人还是退役军人，都有自己的节日——“八一建军节”，且《国务院全国年节及纪念日放假办法》中规定，建军节现役军人放假半天。但作为一支具有200万人的警察队伍，却没有自己的节日。

李建春还举例称，世界很多国家和地区，都有自己的“警察节”：每年5月15日，是美国的“警察节”，在这一天，美国的联邦警察和各州的警察机构都要举行形形色色的庆祝活动，许多美国民众也会参与其中;每年11月10日，是俄罗斯的“警察节”;每年10月21日，是韩国的“警察节”，至今已举办70届;每年7月11日，是我国澳门特别行政区的“司法警察日”。

“在我国一些地方，也设立了‘警察节’。”李建春介绍，每年的9月1日为“中国庐山人民警察节”，这一天，从早6时至晚12时止，全国的人民警察及同行的警嫂来庐山游玩门票全免;8月4日，为庆祝景德镇市公安局成立60周年，景德镇市政府将这一天确定为“瓷都警察节”。

对此，李建春建议，设立“国家警察日”，以全国人大常委会立法的方式，在对《中华人民共和国人民警察法》修订时，增加设立人民警察日的条文，或参照国家宪法日，以会议表决的方式设立“国家警察日”。“1949年7月6日，中共中央革命军事委员会公安部在北京成立;1957年6月25日，第一届全国人民代表大会常务委员会第七十六次会议通过《中华人民共和国人民警察条例》。基于公安部成立日期及人民警察立法进程，建议将每年7月6日或6月25日确定为国家警察日。”

对于警察日是否放假的问题，李建春则表示，虽然建军节现役军人放假半天，但考虑到人民警察工作的特殊性，建议只设立“国家警察日”，而不对人民警察实行放假的方式进行处理。

篇5：证人出庭作证制度研究

证人出庭作证制度研究

文章简介：内容摘要：随着审判方式的不断深化,证人在诉讼中的地位和作用更突显出重要。然而,证人作证难问题却长期以来一直困扰着我国的立法和司法部门,制约着新的庭审方式效能的充分发挥。因此,正确认识证人出庭作证的必要性,客观分析证人出庭作证难的原因,努力探究证人出庭作证制度研究的措施,解决证人拒证问题具有十分重要的现实意义…

内容摘要：随着审判方式的不断深化,证人在诉讼中的地位和作用更突显出重要。然而,证人作证难问题却长期以来一直困扰着我国的立法和司法部门,制约着新的庭审方式效能的充分发挥。因此,正确认识证人出庭作证的必要性,客观分析证人出庭作证难的原因,努力探究证人出庭作证制度研究的措施,解决证人拒证问题具有十分重要的现实意义。

关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度

长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,影响了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的'“瓶颈”。

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。

一、证人出庭作证的必要性

我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证人。在多数情况下,作证的为个人,即自然人,在某种情况下只能单位出面作证,则作证的是该单位,以是机关,事业单位,也可以是企业法人,《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并经当事人相互质证”,第70条规定“凡是知道案情情况的单位和个人,都有义务出庭作证”;证人确有困难不能出庭经人民法院许可,可以提交书面证言,我国刑事诉讼法作出了同样明确的规定,第48条首先明确规定了作证人的资格。即“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,“第47条进一步规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为案件的根据。最高人民法院《执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干为问题的解释》,第141条则规定了证人不出庭的例外情况。可见,证人出庭作证已经成为我国民事,刑事诉讼的一项重要原则,以“证人作证为原则,不到场作证为例外”的证人作证模式○1,在立法上已经确定。

证人依法应当承担的义务有：按人民法院指定的时间和地点出庭作证;如实陈述所知的案件事实,并如实回答审判人员、当事人、诉讼代理人和法律监督人员的提问;不得歪曲事实伪造证据,陷害他人,保守国家机密和当事人的隐私;遵守诉讼秩序○2。证人出庭作证制度是世界各国司法的传统,也是我国诉讼证据制度的重要组成部分。它对于人民法院及时审理各类案件,查清事实,分清是非,正确适用法律,打击犯罪,制裁违法,保护当事人合法权益,维护行政机关依法行政,都起到了积极而重要的作用。

1、证人出庭作证是顺利实现诉讼任务的有效保护

当前审判方式改革的重要内容之一,就是贯彻“谁主张谁举证”的原则。这原则在司法实务中起到了基本的指导作用,但它过于笼统粗泛,在操作时有一定的困难,因此对该原则不能作片面狭窄的理解,证人出庭作证是当事人拒证的重要方式之一,也是这一原则的具体体现,实施这一原则,有利于保障法庭调查取证的公开性和公正性,真正体现审判方式改革的价值取向，众所周知,以法院审理案件在开庭前都调查走访

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社版，第359页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社版,第153页。

证人,收集了证人证言,耗费了大量时间,人力花费了有限的物力和财力,而有证人出庭作证,既省却不了必要的调查取证环节,使得查证的范围大幅度缩小,又节省了查证的时间,避免了重复劳动;同时也是有利于法院及时审查证据,提高诉讼效率,顺利实现诉讼任务。

2、证人出庭作证是实现庭审直

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篇6：鉴定人出庭作证制度研究

鉴定人出庭作证制度研究

摘要：我国三大诉讼法均规定鉴定意见属于法定证据，而所有的证据材料必须通过法庭质证才能作为认定案件事实的依据，所以鉴定意见同样需要经过法庭质证，但是实践中的鉴定人不出庭作证已成为普遍现象，鉴定意见不能得到充分的质证。鉴定人出庭率低，鉴定意见的质证形式化等问题对司法公正造成了负面影响，法官对相关事实的裁判时常依据未经过法庭质证的鉴定意见，损坏了实体的正义，当事人的质证权被剥夺，程序正义未获得有效保障。鉴定人出庭作证制度的构建有其必要性。

关键词：司法鉴定；鉴定人；出庭作证

一、鉴定人出庭作证制度概述

（一）相关概念

1.鉴定与鉴定人。鉴定是指为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，由侦查机关指派或聘请具有专门知识的人，就案件中的专门性问题进行科学鉴别和判断的一种侦查行为。鉴定人是指受公安司法机关或个人的指派或者聘请，运用自己的专门知识或技能，对案件中的专门性问题进行分析判断并提出科学意见的人。鉴定人必须是具有解决案件中某些专门性问题的知识和技能的自然人，机关、团体、单位、组织等不能作为鉴定人；鉴定人应当与本案没有利害关系，否则，当事人有权申请其回避；鉴定人应由公安司法机关指派或聘请。

2.鉴定人与证人。证人出庭和鉴定人出庭的区别如下：

（1）在资格条件上，鉴定人有严格的资格要求，必须具备相关的专门知识和技能；而证人的资格要求只是具备辨别是非的能力和正确表达的能力，即使证人有生理缺陷和精神缺陷或者年幼，均可出庭作证。（2）在可否替代上，证人是就其亲身感受的案件事实向法庭作证的人。证人的基本特征就在于证人的不可替代性，这是由案件事实本身决定的，既不能由法院指派或聘任，亦不能随意替换；而鉴定人并非由案件事实所决定，其从事鉴定活动是受法院指派或聘请，因此，鉴定人是可以替换的。（3）在能否回避上，证人不得以与案件处理结果之间的利害关系而申请回避，而鉴定人如果有回避事由，必须执行回避的规定。（4）在询问规则上，对证人的询问应遵循个别和隔离的原则，证人不能了解案情；而鉴定人可以了解案情，对疑难复杂情况，可以由多个鉴定人相互商量形成最终的鉴定意见。（5）在发表的意见上，证人只能就其所知悉的案件事实陈述意见，而不能发表自己根据这些事实得出的结论和意见。但是鉴定人作为专家不受此项意见规则的限制。（6）在出庭义务上，证人出庭作证是一项普遍性的诉讼义务，一般不能拒绝，而鉴定人有正当的理由，可以拒绝接受法庭的指派或聘请，可以不出庭接受质证而只提供书面鉴定意见。

3.鉴定人出庭作证制度。鉴定人出庭作证制度是指鉴定人根据人民法院审判案件的需要，就自己鉴定的案内专门性问题，依据诉讼法的规定出庭作证，接受当事人及法院的当面直接的质问的一种司法规则。鉴定人出庭作证的立法根据在于，鉴定意见是一种言词证据，按照直接言词审理的原则，鉴定人出庭作证是一种法定义务，是对鉴定意见进行质证的一种正当程序和必要方式。在司法实践中，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，必须经人民法院准许，才可以用书面形式。鉴定人出庭接受质询是法律的明确要求。《证据规定》第五十九条第一款也明确规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”

（二）鉴定人出庭作证的必要性分析

1.鉴定人出庭是判断鉴定意见的证据能力及证明力的内在要求。

我国鉴定制度的问题由来已久，其中一个重要的弊病就是缺乏对鉴定意见的审查。在司法实践中，基于对专门性问题的知识缺陷，人们往往将鉴定人视为“科学的.法官”，将鉴定意见视为“科学的判决”[1]。一些司法人员认为，鉴定意见是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题所作出的分析、鉴别和判断意见，其意见不可能会错，即使错了，自己也难以发现、判断。所以，长期以来，鉴定意见被法官径行作为定案根据。诚然，鉴定意见蕴涵着科学成分，对事实判断有着重要的参考价值，但它和证人证言一样仍是一种证据，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，这是证据法的基本要求，如果法官对案件事实的认定仅仅建立在鉴定人的个人判断上，没有进行必要的审查判断，冤假错案就很容易发生。鉴定意见不具有预定的证明力，这是许多国家证据法上的规定。鉴定活动作为主观见之于客观的活动，其正确性不仅取决于鉴定人的专业水平，而且取决于其职业道德。在鉴定过程中，鉴定人可能受到各种主客观因素的影响，从而使鉴定意见产生一定的偏差，这种偏差在形诸文字的时候是很难显现的。法官能在鉴定意见的字里行间能看到其鉴定的正确与否吗？法官能对有关某个专门性问题产生的多份鉴定意见中明察秋毫吗？所以，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，鉴定人出庭作证都是判断鉴定意见证明力的必然途径。

2.鉴定人出庭作证是法律论证的内在需要。法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出意见的思维过程。法律论证过程中在涉及到专门性问题时，需要运用鉴定人出具的鉴定意见作为证据，以确定案件的事实，但鉴定人出具的鉴定意见要想成为证据，需通过法庭上的质证程序，这就需要鉴定人出庭。

二、我国鉴定人出庭存在的问题及原因分析

（一）我国鉴定人出庭作证的现状

1.我国鉴定人出庭作证的法律规定。我国《刑事诉讼法》最新修正案，第82条规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”第182条规定：“传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。”说明鉴定人与证人一样，应传唤出庭。此外，对于鉴定人作证的程序，该法第144条、第145条、第146条、第147条规定都有相关的规定，勾勒了鉴定人出庭作证制度的基本框架。另外，第192条规定了相关专家即有专门知识的人对鉴定人的质证程序：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”、“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”第187条规定了鉴定人不出庭作证的后果：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。” 2.鉴定人在司法实践中出庭作证情况。以厦门市为例，调研发现，自《证据规定》实施以来，在厦门市两级法院审理的案件中，当事人提出鉴定申请的案件有173件（法院法医鉴定的有83件，委托其他鉴定机构鉴定的有90件），其中鉴定人出席参加庭审质证的仅有2件，可以说，绝大部分的鉴定人都不出庭。

（二）我国鉴定人出庭作证率低的原因分析

1.鉴定意见的采信规则不利于鉴定人出庭作证。现行的诉讼法律似乎不将鉴定人出庭作证，作为确定鉴定意见法律效力的必要前提，导致绝大多数的鉴定意见都是由控诉一方提交法庭，并且直接以宣读鉴定意见的形式进行调查。

2.对鉴定人是否应出庭作证存在认识上的误区。首先是法官认识上的偏差。一些法官认为，鉴定人是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，因而对鉴定人的资格、能力、品格高度信赖，对鉴定意见的科学性、公正性毫不质疑，片面认为鉴定意见可以直接作为证据用来认定案件事实，鉴定人出庭与否也成为不必要。其次是鉴定人的法制观念淡薄，一些鉴定人认为自己已经按程序出具了鉴定报告，出庭不过是走过场，往往以工作忙、任务重，出庭作证耽误时间，得不偿失或以保守技术秘密为由不出庭作证。

3.我国鉴定人出庭作证的法律规定不完善。我国法律缺乏鉴定人出庭作证的强制性规定。虽然我国诉讼法及相关司法解释规定了鉴定人应当出庭作证，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭作证，哪些鉴定人应当而且必须出庭作证，也未规定拒不出庭的法律后果，使得鉴定人出庭与否完全处于放任状态。

4.对鉴定人的权利保障不充分。首先是在人身权利的保护方面。有的鉴定人害怕遭到当事人或其他人的打击报复，不愿出庭作证。目前我国法律对证人保护的规定，主要着眼于事后的消极制裁，缺乏对证人事前积极的保护，而且对证人的近亲属更是缺乏保护。当然，对鉴定人的保护亦不到位。其次是在经济补偿权方面。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定。

三、完善我国鉴定人出庭作证制度的具体构想

（一）明确司法鉴定人的诉讼地位。我国刑事诉讼法第82条明确规定，鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人一样并列为诉讼参与人。一般认为，鉴定人既不是某一当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，他是帮助司法机关解决诉讼中有关专门问题的专家，同时又是独立的诉讼参与人之一。有学者甚至认为，我国的鉴定人在诉讼中处于一种独立和超然的地位，在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，只根据案件的事实超然进行鉴定。这一法律地位明确了我国鉴定人并不享有优越于其他诉讼参与人的地位和权利，其鉴定意见也无“科学判决”的性质。相比较而言，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家的高，比大陆法系国家的低。另外，还应建立鉴定人出庭作证的具体规范。（1）鉴定人出庭应采用书面通知的方式。（2）由法官向鉴定人讲明出庭质证是鉴定人应负的义务，并应实事求是，否则应承担相应的法律责任。（3）出庭纪律，鉴定人必须准时出庭，遵守法律纪律，如实回答质询，保守庭审机密，鉴定人质证完毕，即由审判长通知其退庭，不得旁听庭审调查。

（二）明确鉴定人出庭作证义务

1.鉴定人亲自到庭义务。从法律层面来说，鉴定人出庭作证既然是一项法律义务，就应当得到很好的执行，在原则上鉴定人都应亲自到庭，对于鉴定人可以不出庭的情形，应当严格规定，对于无正当理由拒绝出庭作证者应处以惩罚；从该义务的实现层面来说，鉴定人出庭作证比普通证人出庭作证所受的障碍要小，因为出庭作证本来就是鉴定人的一项工作，他与案件当事人没有什么利害关系，受到的消极影响也会小的多，亲自到庭并无多大困难。

2.直接言词规则。法律应当规定直接言词规则，在鉴定人该出庭不出庭的时候，法庭可以排除鉴定意见的可采性。大陆法系的直接言词原则与英美法系国家的传闻规则有异曲同工之处，它要求法官必须亲自在法庭上直接听取控辩双方的证人以及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以控辩双方辩认、质证的方式进行审查。凡是没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，不具有程序的效力，任何未经法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据。刑诉法修正案第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，法庭对于上述的申请，应当作出是否同意的决定。”修正案规定了专家证人质证程序，在一定程度上保证了鉴定人所作出的鉴定意见的科学性。20刑诉法修正案第187条规定：“公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。”也就是说鉴定人拒不出庭的后果是不采纳鉴定意见。这在很大程度上保证了鉴定人履行出庭作证的义务，但不足的是，在公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议时，鉴定人出不出庭作证取决于人民法院认为是否有必要，那么什么时候有必要，什么时候没必要，完全由法院说了算，笔者认为应当严格规定鉴定人出庭作证的例外情况。

（三）明确鉴定人可不出庭作证的例外情况。（1）鉴定人在庭审期间患有重病或行动极不方便，不能到庭作证的。（2）因不可抗力无法出庭。（3）从争议问题的大小和证据的证明力考虑，鉴定人没有必要出庭作证的。对于鉴定人不能出庭和不必出庭作证的，鉴定意见必须事先经过法官和控辩双方的共同审查才能作为定案的根据，如果当事人就鉴定意见提出合理怀疑，可以宣布休庭，就该问题重新进行鉴定。

（四）完善鉴定人的权利保障制度。从法理上说，权利和义务是相辅相成的，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。作为与案件结果没有利害关系的诉讼参与人，鉴定人出庭作证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障。与证人一样，鉴定人也应当享有经济补偿权和安全保护权。

1.建立和完善鉴定人出庭作证的经济补偿制度。在这方面，国外已经有可资借鉴的立法例。如德国刑事诉讼法典第七十一条、七十二条规定，对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定，为了保障鉴定人的权益，鼓励鉴定人出庭作证，法律应当规定鉴定人的补偿办法，具体分为以下几方面：（1）补偿的范围和标准。鉴定人补偿项目应包括误工费、交通费、食宿费和其他经济损失。（2）支付主体。在刑事诉讼中，国家应当设立证人、鉴定人出庭作证基金，用于对证人、鉴定人出庭作证的经济补偿。对鉴定人因作证而遭受的经济损失以及本人或其近亲属受到的人身伤害，致残或死亡的，可按国家赔偿法规定的赔偿标准，由加害人进行赔偿。

2.健全鉴定人出庭的人身保护制度。（1）在保护对象上，不仅要保护鉴定人本人，还要保护鉴定人的近亲属。（2）在保护范围上，不仅要保护鉴定人的身体及其财产权不受侵犯，而且还要保护鉴定人的名誉权、荣誉权及人格尊严不受侵犯。（3）应明确实施保护的司法机关，在侦查阶段由侦查机关负责保护；在起诉阶段由检察机关负责保护；在审判阶段由法院负责保护；终审后，若需继续保护，由人民法院通知鉴定人所在的辖区的公安机关负责保护。

（五）建立鉴定人不出庭作证的责任追究机制。应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，对于鉴定人，无正当理由不出庭或拒绝出庭的，可采取训诫、责令具结悔过、并责令其到庭接受控辩双方的质证；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证；对仍不参与质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除；鉴定人作虚假咨询，或因严重过失或故意行为，给当事人造成了实际的人身或财产损失的，应承担相应的损害赔偿责任；对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人，情节特别严重，构成犯罪的，应追究其刑事责任。

参考文献：

[1] 陈瑞华.司法鉴定制度改革之研究[M].北京：法律出版社，.4。

（作者通讯地址：厦门市翔安区人民法院，福建厦门 361101）

篇7：证人出庭作证制度的几点思考

关于证人出庭作证制度的几点思考

目前，我国现行法律法规对关于证人出庭作证制度，尚有许多欠缺和不尽人意的地方，本文根据本人从事司法工作（审判）的经验总结，着重从证人出庭作证制度存在问题，造就这些问题的原因作以罗列，以及作证制度如何完善，试图造就一个良好的证人出庭作证的环境，目的是给我国证人出庭方面立法提供参考意见。一、我国证人作证制度存在的问题。 1、证人拒绝出庭。证人拒绝出庭作证是当今世界一个普遍性问题，也是我国司法实践中存在的一大难题。人们都不愿去证明自己身边人有罪或为此承担没有必要的风险，在通常审理民事、行政、刑事案件中，证人一般为当事人、自诉人、被告人的同事或邻居，甚至有某种亲情关系，对于出庭作证存在着重重的顾虑，这样，有些人虽然目睹了事情的全过程，了解一切事实真向，但趋于某种考虑，在当事人、控辩方要求其出庭时不愿出庭，甚至干脆予以回绝。虽然我国三大诉讼法都有规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证……”。但是规定的很笼统。 2、作证随意性大。有些证人证词前后不一，甚至在法庭上任意改变证词，为案件审理带来难度，这主要是受证人主观条件限制的，证人具有主观虚假性。证人往往与当事人有某种亲属、近邻、同事、恩怨、上下级或为了追遂某种利益，基于庇护、营救亲人、友情、报恩、情面、报复、贪利等心理动机，而作的随意性陈述。 3、作伪证，基于某种目的，故意作虚假证明或帮助他人隐匿某种事实，往往给法官办案带来麻烦，完全要靠法官去去伪存真。这是由于我国现行立法对证人作证制度规定得过于简单、粗陋、流于形式，而不注重于可操作性，使证人证言产生证据效力的途径不能借助正当程序使之客观化、程序化，导致法院对案件事实无法认定，从而使法官在办案过程中不注重对证人证言的采信，而无法发挥证人证言这一证据方式的优势。 4、对证人资格和证人作证方式的规定不科学。我国民事诉讼法在证人资格上，规定单位与自然人同样具有作证资格，这在当今世界上是绝无仅有的，单位既不能象自然人那样凭借感官、感觉、感知案件事实，也不能被直接传询，无法承担伪证责任，因而这种规定是不科学的，起码也是不严谨的。我国民诉法第70条虽然规定了出庭作证是证人作证的基本形式，同时规定了证人在出庭作证“确有困难”不能出庭的情况，经人民法院许可，方可提交书面证言，这种规定也是不科学、不严谨的，什么情况下必须出庭，什么情况下属“确有困难”未作交待，交由法官自由裁量，导致证人不出庭用书面证言代替证人作证成为一种普遍现象，这在审判实践中是常见的，使法官无法当庭询问证人，当事人对证人证言无法质询，导致证人证言无法产生证据效果，不利于审判实践，往往是该查清的事实，没有查清，能够查清的事实而没有查清，或者查的不清不楚，从而对该保护的权力无法保持，该追究责任的未予追究或无法追究。 5、缺乏强制证人出庭作证机制。我国民诉法将证人出庭作证作为法定义务加以规定的，即证人对国家有出庭作证的义务，但对证人如何作证、怎样作证、不接受传唤、不按时出庭或不出庭作证的行为如何处理，却没有明文规定。这种只规定义务，不详调不作为的法律后果，属立法漏洞。它使证人出庭作证义务，缺乏强制力的保护，使证人出庭作证义务形同虚设，即实质上的无章可循。 6、对询问证人的方式无程序上的规定。我国民诉法对庭审阶段询问证人的程序基本未规定，实质上法庭上询问证人是无章可循的，现行民诉法对庭审中何时询问证人、怎样询问证人，缺乏规定，完全靠法官即兴发挥，适时把握，往往收获不到质疑真伪的效果。 7、对伪证行为行罚不力。我国现行民诉法对伪证行为作了一般原则性规定，如民诉法第102条规定：“诉讼参与人或其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任”。这一条文在司法实践中仍缺乏适用的立法依据。这里的“构成犯罪的依法追究刑事责任”，也等于无章可循，因为我国刑法对妨碍司法罪中的伪证罪已明确规定适用于刑事诉讼。我国对刑事诉讼的伪证罪是这样规定的“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对案件有重要关系的情况，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，处三年以上七年以下有期徒刑”。可见我国民事诉讼法中规定的“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条文，缺乏适用的立法依据，实践中无法操作。 8、证人权益机制不完备。没有无义务的权利，亦没有无权利的义务，证人在作证履行义务的同时，要从立法上保障其权利。我国民诉法第102条规定了证人的司法保护权，而证人应该享有的其他权益未作相应的具体规定，比如：证人享有经济补偿权，证人享有应享有合理的拒证权等。权利义务相适应也是一条法律规则，权利义务对等了，才能促使证人到庭作证，即证人的权力义务不对等。二、造成这些状况的原因。（一）主观原因。 1、证人害怕惹祸上身。有相当一部分人不敢出来主张正义，不敢大胆地协助法官查清事实，使不法分子得到惩罚，合法权益得到保护，而认为多一事不如少一事，存在这种心态的证人有多方面的，但主要是怕惹祸上身。 2、证人有不同角度作出选择的余地。证人不愿出庭作证或作伪证追究其原因，主要为“庇护、营救亲人、友情、报恩、报复、贪利、情面、献媚、安全需要、利害关系”，由于这些心态的存在，决定了证人出庭作证前要作出利益衡量，有的害怕招来打击报复和迫害，殃及家人及亲属；有的与他人有过节，借此陷害报复仇家；有的贪图利益，接受他人钱财，加之法律对出庭作证与否或做伪证缺乏打击手段，即使打击了，力度也不大，促使证人有不同角度选择的余地。 3、认为在法庭上被询问有失体面，有相当一部分证人是有身份的，让他来到法庭接受询问和被当事人质询，认为有失身份和面子，更有甚者认为我这一辈子都未来过法庭，今天来到法庭为他人作证，多没面子。 4、担心出庭作证而受经济损失。证人出庭作证会有来自各方面的顾虑，担心会给自己带来些不利，特别担心由于出庭会给自己带来经济损失，势必要影响到工作的开展，家务的担搁等。（二）客观原因。 1、现行立法不建全。首先，无法律强制作证的条款作后盾。证人违反法律规定不为法定义务应当承担法律责任，而我国现行民事诉讼法只详调证人出庭作证，而未详调清晰的不出庭作证的法律后果。即对作伪证、拒证处罚力度不够，打击不力，客观上就造成了证人作伪证的、不出庭的现象增多。其次，证人权力缺乏保障，我国三大诉讼法只规定了证人出庭作证的义务，对证人作证的权利保障未作具体规定，即使规定了也只是事后惩罚，起不到预防和鼓励、促进作用。如刑诉法第49条规定了“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。加之，出庭往往要蒙受一定的经济损失，路途较远的证人的差旅费、住宿费、伙食费等如何解决，《人民法院收费办法》仅对财产案件、行政案件中证人出庭作证的交通、住宿、误工等费用作了规定，而非财产案件、行政案件却没有规定。另外，法律未赋予证人在特定情况下拒证而保护自身利益的权利。 2、当事人对证人的打击报复。证人出庭作证所作的证词，往往决定了案件处理的结果，使法官作出有利于一方当事人的判决，基于判决对一方当事人有利，必然不利于另一方当事人，而这种不利于是由于证人作证的原因所致，容易招来来自证词不利一方当事人的谩骂、打击报复，使其经济上蒙受损失，甚至对其人身造成损害。 3、法官对证人出庭作证没有足够重视。有些法官认为，证人出庭与否意义不大，法律明文规定允许在法庭宣读未到庭的证人笔录，未到的证人笔录经过庭审质证的证词与出庭作证的证词，具有同等效力。而实践中，有些法官对证人不出庭或对出庭存有这样或那样疑虑的证人没有尽到耐心的说服教育工作，使其证人认识到，自己出庭作证的重要性。三、证人出庭作证制度的完善。（一）加强教育，提高公民出庭作证的责任感和自觉性。加强对公民的普法教育，让公民都知道出庭作证是每个公民应尽的义务，凡是知道案情的人出庭作证，都是对案件审理工作的支持。对于刑事案件而言，证人出庭作证，更是对社会安全的贡献，同时也是对自身安全的保护，应该说，加强普法教育，也是我党的一项重要工作，党和国家要求加强综合治理，不仅是要加强对犯罪的打击力度，更重要的是对全民进行普法教育，通过普法教育，让每一个公民都意识到出庭作证的意义和重要性，提高证人的出庭作证的自觉性和责任感。对于不愿出庭作证的人，更要积极宣传法律，让其树立起出庭作证是每个公民法定义务的观念。要采用多方位、多渠道、多媒体的普法教育，尽量让证人自觉出庭作证。（二）完善证人出庭作证的相关立法。 1、加紧制定证人出庭作证的相关法规。证人出庭作证是由立法所规定的，与诉讼上的直接、言辞原则相适应。我国三大诉讼法对证人出庭作证的规定较为笼统，因此，完善证人出庭作证制度最关键的是要完善我国相关立法，而这种立法要从国情出发，同时借鉴外国的立法经验，制定出切合实际相关法律。我国的三大诉讼法都规定出庭作证是每个公民的义务，但法律上的义务并未与法律上的后果及法律上的权利联系起来，主要体现在立法上对证人义务与制裁的规定失衡，依靠制裁来保障证人到庭作证，这是当今世界的立法通例。例如：美国是靠惩戒来保障证人出庭作证的。在美国，庭审采用交叉式询问方式，控辩双方律师往往利用一切手段，收集证人历史上的污点，在反质中对证人进行个人攻击，法庭上往往证人好象变成了受审人，失去尊严，处于非常痛苦的精神状态。因此，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，虽然证人处于不自愿的心理状态，但惧于法院传唤通知书具有强制力，也不得不来，否则会被按蔑视法庭，而追究起诉。日本刑诉法第160条规定：“没有正当理由而拒绝宣势或作证时，可裁定10万元以下的罚款，并责令其赔偿因拒证而产生的费用”。参照国外的立法，我国诉讼法中应明确证人应出庭作证的条款，对无正当理由而拒不出庭作证的或出庭拒不作证的.，要赋予法官对证人采取拘传、训诫、具体悔过，甚至罚款或拘留等权利。此外，制定制裁条款也有利于证人保护自身，也让当事人知道证人到庭也是法庭被迫所致时，报复心理就会减弱。因此，我国现行立法需修改，应明确规定证人不出庭的法律后果，以国家强制力保障证人出庭。 2、制定保障证人权利的机制。对证人的权利要制定出与之义务相适应的立法，让证人履行作证义务的同时，保障其享有相应的权利，确实制定出责、权、利相适应的法律。一是要确保证人的人身安全，可以设立保护证人的临时机构或专门机构。当证人或亲属受到打击报复时，可以申请予以保护。如11月广州市中级人民法院审理的一起涉嫌重大职务侵占案中，该案的主要证人――香港商人要求检察机关对其人身安全进行保护，检察机关为此组织了证人保护小组，从证人进罗湖口岸时即对其进行保护，作证完毕后再护送其顺利出关返回香港。这是司法实践中保障证人人身安全的一起成功案例，该案对我国完善证人立法无疑具有可借鉴之处。二是对出庭作证的人以经济帮助。建议在《人民法院收费办法》中增补非财产案件出庭的证人和刑事诉讼案件出庭证人的经济补偿，其费用按诉讼费用承担的一般规则来处理，即败诉方负担。也可以设立出庭作证基金制度，其证人的费用由作证基金内支出。再者可以设立奖惩制度，根据证人所作证据的价值、证明力的大小，确定奖励数额，俗话说“重奖之下，必有勇夫”，这样也能有效调动证人作证的积极性。三是证人除了享有司法保护权、经济补偿权，还应享有拒证权，这里的拒证权应根据我国国情，制定出保障证人享有拒证权，世界许多国家都根据有关情况制定出有关的拒证权。德国刑诉法规定被告人亲属有绝对拒证权，日本也有近亲属间享有刑事责任拒证权。笔者认为，为维护正常的社会生活秩序，证人作证的责任必须与其他价值取向保持平衡，参照外国的经验，立法中考虑近亲属间免证特权，有利于保护家庭亲情关系，以达到社会和家庭的和谐与稳定。 3、加大对伪证的打击力度。证人的伪证行为会影响案件的公正处理。无论是刑事诉讼还是民事诉讼或行政诉讼，我国刑法第305条对刑事诉讼中伪证行为应追究和处理，而民事和行政诉讼法中均未涉及到。笔者认为民事和行政诉讼也应制定与刑事诉讼一样的立法。同时要扩大作伪证的处罚范围，作伪证应作为犯罪论处，并处罚金等。 4、赋予法院对拒证、伪证行使处罚权和强制执行权。为了避免和减少证人出庭作假证，不仅需要法官的当庭质询，双方当事人的质疑，更重要的是要加强打击作伪证，拒绝作证的力度，这样，就必须建立打击机制，可以赋予法院对证人是否出庭，出庭作假证的裁决权和强制执行权，必要时采取强制执行，以保证法院正确裁判。 5、实行证人宣誓制度。为查明案件事实，确保证人证言作为证据，符合证据客观性、关联性、合法性要求，有必要实行证人宣言制度。法庭是神圣而庄严的，要使证人出庭作证前进行宣誓，就象入党时面对党旗庄严宣誓，靠的是对党的忠心。战士上前线面对国旗和军旗而庄严宣誓，目的是激发战士誓死保卫祖国的领土完整和人民的生命财产安全。让证人宣誓目的是激发证人知道出庭作证是法律赋予自己的义务，增强公民的法律意识，增强证人作证勇气。只要誓词内容健康向上，目的合理合法，肯定是有利于案件的审理，也是有利于社会发展进步的。

篇8：证人出庭作证制度的几点思考

关于证人出庭作证制度的几点思考

篇9：完善刑事证人出庭作证制度

完善刑事证人出庭作证制度

我国新刑事诉讼法所展现的庭审方式客观上需要证人出庭制度作为配套设施，而在实践中则以证人的实际“在场”为满足。但在司法实践中，证人出庭的情况却不尽人意，正如有的学者所指出的，“诉讼活动中，通知证人到案难，到案后说实话难，在通知证人到庭上接受质证就更难”的三难现象普遍存在。

如何解决这一现象带来的不利影响，笔者建议，在坚持刑事诉讼法制改革特别是庭审方式改革的前提下，必须寻求解决此种问题的有效途径和方法，以实现当前我国司法改革的公平公正之最终目标。

笔者认为，要解决刑事诉讼中的证人出庭作证问题，需要从以下几个方面着手：

第一，要建立强制证人出庭制度及相关的配套制度。

其一，关于证人出庭制度，涉及多方面的问题。笔者觉得，既然法律要求证人作证是一项义务，它就隐含着，如果相关证人未履行义务，当然就可以强制其到庭。因此，强制证人到庭，应当是一种法律的基本原则。

其二，如何看待所谓的“可以不出庭的证人”范围。对此，我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＝（以下简称《解释》）作了相关规定。笔者认为，这只能视为一种指导性的意见，对各级法院具有参考价值。但这并不是说，《解释》所罗列范围的证人，法院就不能强制其到庭。在司法实践中，有的法官针对证人出庭率低的现状提出了建立关键证人出庭作证制度的考虑。即当证人证言是关键证据时，证人必须出庭作证。确定关键证人的指标有三个：（1）证言所证实的事实是否确有争议；（2）证言是否影响到定罪量刑；（3）证人是否可能出庭。根据这三个指标，下列几种情况证人可以不出庭：（1）多名证人在审前对同一事实作了相同的陈述，在已经足以确认事实的前提下，证人则不必一一出庭。（2）证人证实的内容已经为对方所认可。（3）已形成证明体系的其他种类的证据足以取代该证人证言。（4）经过法官主持已进行庭前证据开示的书面证言，经过控辩双方交换意见后均无异议的。其实，这种考虑无疑具有现实性和可行性。

其三，证人是否应当出庭的政策性决定应由何方做出？应怎样做出？如果这种决断权由法庭单方面做出，上述第二个方面问题就不再存在。但所谓的控辩式的审判似乎也就大打折扣。

当然在当前，如果只要一方要求证人出庭，法庭就无一例外地加以许可，而不作任何考量，可能既不合“国情”，也与国际性的司法潮流不相适应。但不管如何，如果我们要维持控辩式的审判方式，那么最为妥贴的办法就是：证人是否应当出庭，原则上应在法庭的主持下，由控辩双方商讨决定，但最终的决定权应由法庭行使，只是法庭的决断必须申明合理的理由。

其四，关于强制证人出庭的方式。目前，司法实践中，法院是向证人发出出庭作证通知书，没有相应的强制措施。对此，学者们认为，对无正当理由接到法院出庭作证通知后拒不出庭履行作证义务的，应当设置相应的司法强制措施，如强制传唤、罚款、拘留等。

最后也是最重要的'，是要完善证人的保护制度。从司法实践来看，完善证人权利保障制度无疑是一项紧迫的任务。一方面，要建构完善的证人人身保护制度。有学者提出，对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件中的证人，应实施全程令状保护制度。除了现行立法规定的事后责任追究外，还要建立对证人的身份保密制度。另一方面，要明确规定证人享有经济补偿权。立法应明确规定证人享有经济补偿权的范围和补偿费用的资金来源。学者们普遍认为，这项补偿费用应该包括：证人因出席庭审而支付的费用、遭受的经济损失和其他必要损失。至于补偿费用的资金来源，学者们认为，证人作证造成的经济损失应由国家承担。具体做法是，在审判阶段，证人费用由法院统一支付。

第二，在立法中要建立证人豁免制度。

证人豁免制度，也就是证人特权制度。这种制度的核心是确立证人的拒证权，亦称“免证权”，它是指公民在特定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利。我国刑事证据制度中没有规定证人拒证特权的规则，在相关的司法解释中也没有涉及

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篇10：完善证人出庭作证制度的几点思考

完善证人出庭作证制度的几点思考

[摘要]目前，证人出庭作证难已经成为严重困扰我国刑事审判的一个重要问题，其主要原因在于：对证人的保护不力，证人的权利和义务不平衡，证人拒证的法律后果果不明确。而证人出庭作证有利于查清案件事实，正确打击犯罪活动，维护被告人的合法权益；有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。解决证人出庭作证难的问题，对公正、合理、高效地审理案件具有重要意义。本文认为，建立健全和完善证人出庭的经济补偿制度、证人拒不出庭作证的制裁措施、对证人的保护制度，大力进行法制教育，提高公民的法制意识和加强司法队伍建设是解决问题的关键。

[关键词] 证人出庭作证必要性拒证证人保护制度

一、完善证人出庭作证制度的必要性

证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，也有十分重要的意义和作用。

首先，证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动。证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够正确的认定事实，同时也有利于司法公正目标的实现。

其次，证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证。我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时，《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控审双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中，由于询问人的'业务素质和记录入知识水平的差异，造成的证言笔录在某些细节上，表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样，即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。另外，证人出庭作证，还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实性。反之，如果证人不出庭作证，就不能进行有效的控辩对抗，也就难保控辩的平衡和法律的执行。

第三、证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度。证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。

第四、证人出庭作证，有利于庭审方式的改革。证人出庭作证，使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义，增大了控辩双方的举证责任，是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲，证人不出庭作证，刑事诉讼法就不能正确贯彻执行，庭审方式的改革就会成为一句空话。

二、对现行证人出庭作证制度的思考

目前，在现实执法过程中，严重存在着以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象，致使控辩式的庭审难以实现，流于形式，有悖于立法的初衷。在我国的司法实践中，证人不愿出庭作证主要有以下几方面的原因：

（一）立法规定不明，相互矛盾。我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，对于条款中的“作证”是出庭向法院口头陈述自己所知道的案件情况，还是不出庭只是向司法人员提供证人证言，没有明确的的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定了证人可以不出庭作证。第157条“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下，容易造成不出庭作证的现象。另外，对证人无正当理由拒不出庭作证所承担的法律后果，法律并未作出规定。这样就产生了两方面的消极后果，一方面证人以为自己不出庭作证也符合法律的规定，遂不愿出庭作证，使法律的规定落空；另一方面，司法工作人

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篇11：薪酬制度建议

薪酬制度建议

一个企业，在雇佣一个员工时，必不可缺少的一个程序就是谈薪酬问题。在企业任才、留才、养才的过程中，薪酬扮演着重要角色，但薪酬过与不及都会有负面效果：少了，员工会愁;多了，员工认为不均，也会愁，所以恰到好处才是一门功夫。企业的薪酬水平究竟应该向谁看齐?不同专业序列之间究竟应该如何平衡?绩效和薪酬挂钩的比例以多高为宜?薪酬到底是投资还是成本?是应该严格控制薪酬总额、以达到支出最小化，还是应该对薪酬进行风险管理和收益控制，以预期支出水平下收益最大化为目的?这些问题无进无刻都在困脑着每一个薪酬的管理者。

自公司成立以来，公司采取的薪酬制度为：职工工资=基础工资+岗位工资，公司员工薪酬共分七个级别，每个级别分五个档次。公司各级员工工资档次由总经理根据公司效益情况和职工表现情况选择确定。公司员工工资中含有个人应交纳的养老保险金(月工资额的9%)，医疗保险金(月工资额的2%)、个人收入调节税。另外，福利方面含有一些节日补贴及保险。

总体来说。企业的报酬总额是企业所有员工的工资、津贴、福利和奖金等内容的总和。

1、工资：分职务工资制、职能工资制、结构工资。

2、津贴：津贴分地域性津贴、生活性津贴、劳动性津贴。

3、奖金：奖金分考勤奖金、效益奖金、项目奖金、红包等

4、福利：福利分社会保险福利、用人单位集体福利。但是，长期内成本累积效应最大者，当属工资，也就是本薪。

薪酬对企业具有若干关键性意义：

1、合适的薪酬制度消极面可以巩固向心力，减少员工不满;积极面可以促使员工更加努力，提升企业运营绩效。

2、策略性的薪酬运用可以留住优秀员工，开发员工潜能，亦可招揽外部杰出人才，打造具有竞争优势的团队。

3、与时俱进的薪酬设计可以塑造企业文化，促使公司长期停留在生命周期的最适点。

4、和员工利益相结合的薪酬办法，能提供较佳的工作诱因，消除劳资对立，进而提升公司竞争力，创造公司与员工双赢的局面。

薪酬管理是企业人力资源管理的核心内容之一，高超的薪酬管理能力是科学和艺术的完美结合。要如何完善薪酬制度，这要看薪酬本身在这个企业中扮演了什么样的角色?也就是说，薪酬管理者觉得对员工付出的薪酬到底应该被看作是成本还是投资?如果把支付员工的薪酬作为成本来进行管理，就需要对薪酬总额、支付手段、支付方式等等进行严格控制，以达到正常(预期)收益水平下支出最小化的目的。如果把支付员工的薪酬作为投资来进行管理，则需要对薪酬进行风险管理和收益控制，以达到正常(预期)支出水平下收益最大化的目的。这是两种截然不同的管理策略。

我们公司要制定薪酬制度时，首先应该对目前本城市人均生活水平以及本行业中的人均收入水平进行一定的薪资调查，薪资调查就是通过各种正常的手段获取相关企业各职务的薪资水平及相关信息。对薪资调查的结果进行统计和分析，就会成为企业的薪资管理决策的有效依据。这样才不至于公司员工由于一些较现实的'原因对公司产生不满，最后影响到工作情绪。

其次，我认为对公司的薪酬制度要进行保密，因为片面地追求薪酬公开，容易引起攀比心理，使员工注意力不是放在工作上。公司薪酬制度保密，对于公司员工来说，有着诸多客观的益处，一可以保护公司的关键人才，使其免受同事“红眼”;二可以使企业以低廉的薪资雇佣员工 ;三可以减少企业与员工之间、员工与员工之间的矛盾与摩擦。而且，员工也享有收入的隐私权。而透明的薪酬制度，对于在实际操作上却存在着许多弊端，一是很多工作的绩效难以衡量，很难确保薪酬制度的公平性;二是缺乏科学、完善的工作绩效评价制度，公开薪酬制度对于公平性的改善有害无益;三是公司员工面对薪资收入差距的接受程度有限，在分配领域，心理承受力较低，工作热情度低。

再者，制定一些奖励制度每次的提薪也是很要必要的，适当的奖励也能激励员工的工作积极性，而每年的提薪制度则可以为更好地留住人才打下一定的基矗

还有，告诉员工在公司中的发展方向也算是一种间接的薪酬制度，薪酬在任何公司都是一个非常基础的东西。一个企业需要一定竞争能力的薪酬吸引来人才，还需要有一定保证力的薪酬来留住人才。如果和外界的差异过大，员工肯定会到其他地方找机会。薪酬会在中短期时间内调动员工的注意力，但是薪酬不是万能的，工作环境、管理风格、经理和下属的关系都对员工的去留有影响。员工一般会注重长期的打算，公司会以不同的方式告诉员工发展方向，让员工看到自己的发展前景。

公司的薪酬分配制度改革是目前公司急需解决的问题之一，该项改革的成败关乎公司未来的发展。因此，我们必须重视该项工作，尽快把这项工作提上日程。为公司今后能够应对市场环境、打造公司的核心竞争力，吸引、留注培养公司所需的人才创造一个好的环境。

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篇12：警察出庭制度之践行

警察出庭制度之践行

警察作证的庭审制度，最初在美国庭审制度的《刑事讼诉法》修正案显露，追求控辩双方在法庭上的对抗以达到庭审实质化的功能，亦为现代刑事诉讼的趋向之一。由此，法庭成为控辩双方对抗的“舞台”，证据成为双方对抗的焦点，而法院仅在中立的角度组织质证和进行认证，消极地从事着裁判活动。与此相适应，传统性结构下的职权主义诉讼模式已向三角结构的当事人主义诉讼模式演化，公检法三机关在诉讼活动中的目标一致性及它们之间的前后递进和接力互补关系已寿终正寝，代表控方的警检出具的侦察结果对法院的裁判活动已不再具有绝对影响，其作为控诉证据仍需同辩护证据一样通过直接和言辞的方式接受质证，否则不能作为定案的依据。故刑事诉讼之过程，实质就是围绕着双方的证据进行确认的过程，这也是我国证据法制定的方向，从而，如沉默权、辩诉交易、警察作证等先进之观点有望立法。此次，笔者有幸见到证据法讨论稿上构设了警察作证的框架，内心赞同，但颇有疑虑，遂见笔端以蚀同行。

一、警察出庭：理性与实践的呼唤

（一）我国对警察出庭制度大多均持反对态度，而在实践中则屡见侦察机关出具的诸如“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯某某情况的证明”及逮捕令、搜查令等文字性的卷宗材料，而作国家公诉人的'检察官并未亲身经历侦查的过程，对侦查人员收集证据的过程缺乏详细的了解，因而仅凭对移选过来的证据材料的说明难以形成有力地指控，更为重要的是，这样的情况使作为诉讼基本原则的直接和言辞方式根本无法得以贯彻。

（二）侦查行为以国家权力为后盾的，具有强行性和强制力，易使处于相对弱势的被控方的合法权益受到侵犯，因而，包括刑迅逼供、暴力取证、非法搜查等众多违反证据规则和触犯刑律的情形无法得到更有效的抑制，被控嫌疑人当庭翻供、拒不认罪的现象时有发生，严重影响了诉讼的进行。如若由亲自参与缉捕、取证的警察出庭，则可戳穿嫌疑人的虚假言词，在法庭上辩明是非，亦可监督警察侦查程序的合法性。

（三）尽管法律赋予人民检察院对侦查活动进行监督的权力，但由于侦查行为的专业性、隐蔽性及越趋智能化的状况，与监督队伍滞后现状，决定了其可操作性不强，而且即使是有效的监督也大都系事后监督。同时，由于法律设定的警检双方牵连的打击职能，检察机关移送起诉的材料一般都来源于由公安侦查，那么证据的收集者-警察可谓“幕后英雄”，因此他们与在法庭展示证据的公诉人就形成利益互动的“微妙”关系，从而极有可能导致“监督失力”的尴尬局面，业内人士将此微妙的关系戏称为：公安是煮饭的，检察是端饭的，不无道理。

二、警察出庭的身份界定

我们认为，虽然警方与检方在刑事诉讼中的分工不同，但二者实质上同为国家权力的代表，行使着保民为民、追诉犯罪的职权。警察出庭的目的应同其侦查的目的一样，是为用言辞细化其侦查的过程，阐明其侦查的合法性并直接揭露犯罪以帮助检察官的控诉获得成功。即使其出庭的陈述不利于控诉，但这并不否认其作为控方的性质。究其原因，刑事诉讼不同于“私法”性质上的民事诉讼，作为公法上代表国家权力的公诉机关不可能因为控诉的目的而过分追求实体真实却不择手段，惩罚犯罪决不能以牺牲当事人的合法权利为代价，否则，它将造成另外的实体不公。因此，在人权越来越受到重视，而国家权力越来越被限制的宪政要求下，即使因警察出庭的不利陈述而致控诉不力的话，也并非不符合其“检察官助手”的角色。为便于区分于一般证人，我们认为警察出庭时，称之为“警察证人”为宜。

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篇13：设立警察节的感悟心得体会

“中国人民警察节”的设立，既表达了全社会对新时代人民警察的崇高敬意，也彰显了党中央对新时代人民警察的殷殷期待，个人而言也是激动万分，这是党中央对我们警察高看一眼，厚爱一分的再一重要体现。人民警察队伍是一支有着光荣传统和优良作风的队伍，更是一支英雄辈出、正气浩然的队伍。习近平总书记曾说，“和平年代，公安队伍是一支牺牲最多、奉献的队伍，大家没有节假日、休息日，几乎是时时在流血、天天有牺牲。”的确，和平年代，人民警察在执行重大安保任务、在当前的疫情防控中不怕疲劳、连续奋战，人民警察在打击违法犯罪活动时挺身而出、冲锋在前，用辛勤的汗水乃至宝贵的鲜血和生命，为守护国家安全、守护万家灯火筑起一道坚不可摧的铜墙铁壁。以“中国人民警察节”的设立为激励，人民警察队伍将始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，不忘初心使命，忠诚履职尽责，作为这支队伍中的一员我深感自豪，我也将不负韶华，努力奋斗，为兵团辖区的社会稳定做出自己的微薄之力。

篇14：公司设立无效制度之研究

目前，在我国各地公司监管过程中，往往在公司注册登记时进行严格的要求，但是从实际来看，随着政府行政审批部门要求办公效率化的速度的加快，以减少行政审批为主要方式的行政理念正误导着审批者，致使虚假登记行为的增多，如公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额、公司注册资本虚假等，这不仅造成了社会的信用危机，而且也引发了注册登记公信力的下降等一系列问题的产生。

笔者试从公司设立无效制度的角度来分析我国是否应该制定此制度，通过将国外相……

一、序言

二、公司设立的几个基本问题

1、定义

2、公司设立的意义

3、公司设立的几种立法主义

三、公司设立无效制度简介

1、公司设立无效之定义

2、公司设立无效与相关制度之区别

1〉公司成立无效与公司设立无效

2〉公司设立瑕疵与公司设立无效

3〉公司解散与公司设立无效

4〉公司被撤消与公司设立无效

5〉公司破产与公司设立无效

6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效

3、建立公司设立无效制度的意义

4、我国相关立法实践

5、国外相关立法实践

1〉概说

篇15：公司设立无效制度之研究

6、主要英美法国家对相关问题的作法

四、建立我国的公司设立无效制度

1、两种方案之比较

2、具体方案

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Nullity of Companies

Yan Jun

Law Department，Xiamen University，Xiamen，Fujian province，China

Abstract

At present，in the process of supervising the companies in our country, the supervisors

are usually very strict in the course of registering, but judging from the fact, we may see clearly that there is a trend that with the request to accelerate the speeding of working, the supervisors are more and more misguided by the thought that administrative examination is the center of the process, this thought makes some problems which have a bad effect on the society.

The writer tries to analyze the advantages and disadvantages of the system, further more, the writer answered the question from his point of view if China &n

bsp;should build the nullity of companies' establishment system through anatomizing not only the system in foreign countries, but also in related systems in China. At last, the writer table a proposal on how to establish the system.

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Part One Prologue

Part One Several Basic Matters Relating to the Establishment of Companies

1. Definitions

2. the Meaning of Establishment of Companies

3. Several Legislations of Establishment of Companies

Part Two General Introduction to the Nullity of Companies' Establishment System

1. Definition of the Nullity of Companies' Establishment System

2. Differences Between the Nullity of Companies' Establishment System and Some Other Related Systems

3. the Meaning to Found the Nullity of Companies' Establishment System

4. Some Related Legislating Practice in China

5. Some Related Legislating Practice in Other Countries

6. the Practice in the Main Common Law Countries

Part Four Building the Nullity of Companies' Establishment System in China

1. a Comparison of Two Schemes

2. Specific Schemes

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一、序言

由于我国是实行的公司设立准则主义原则（除对国有独资公司，股份有限公司的设立仍保留审批原则外），其规定较为死板，不易变通，致使公司在设立行为过程中由于利益的驱使，出现了大量的公司注册资本虚假、虚假投资2、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等现

象；另外公司设立共同行为缺陷的存在和公司登记机关办理公司登记过程中违法或失误的行为的存在也是导致我国目前有很多学者呼吁设立公司设立无效制度的原因。

但是从另一个角度来看，我们会发现要是为了解决以上问题而单单制定公司设立无效制度也是不可行的。因为公司设立无效是对公司法人人格的一种否定。其之制定会使公司内外关系处于不确定的状态，并将危害社会经济秩序。因此对公司设立无效须作严格解释，不可任意解释。3英国爱塞特大学（University of Exeter）教授Robert Drury曾将公司设立无效制度比喻成为变戏法，用以形容公司无效的观念，他认为虽然宣告公司设立无效于外观上看似容易，但其所衍生的后果，却会使一个公司的法人人格因此而自始不存在，导致原先外观上完全有效而营运状况良好的公司因而消失。更尤甚者，会对第三人、股票持有人公司员工等人造成毁灭性的影响。4例如，当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序最终成立时，该公司已经同社会的公共利益有很大的关系：某些人已经取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的回报并使自己取得大量的收益等。如果公司仅仅因为发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下，法律不顾少数人的利益，不允许他们借口公司设立瑕疵而要求法院宣告公司设立无效，而认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当维持存在，其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人利益，否则，宣告公司设立无效就会给社会，家庭和个人造成毁灭性的灾难。5

因此，在完善和修改公司法时，是否应考虑增加公司设立无效制度，或者在制定公司设立无效制度的同时另行增加或修改一些配套法规，确实是一个值得研究的问题。

在谈公司设立无效制度之前，有必要对公司设立的相关问题有一个基本的了解。

二、公司设立的几个基本问题

1、定义

公司6的设立即公司的组建和创设，是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。7也有学者定义为是指为了使公司成立而进行的法律行为和程序8。

2、公司设立的意义

公司的运行以公司的设立作为开端，没有公司的设立也就没有公司的营运，也就不会实现公司设立的目的-营利，也就没有商事事业的发展和繁荣。公司在社会经济生活中作用的发挥是以公司有效存在为前提。设立公司行为是一种创设公司法人人格的法律行为，就是使公司取得法人资格，能够从法律上使之成立。

3、公司设立的几种立法主义

关于公司设立的原则，从公司发展的初期到现在，各国公司法经历了自由设立主义---特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义这样一个过程。（也有的学者分为特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义---严格特许主义9。）

关于自由设立主义10，崔勤之教授指出：“自由设立原则又称放任主义，是指公司的设立不需要任何条件，也不经过许可批准，完全由设立人自由为之。”11在公司刚刚兴起时，不少国家采用这种主义，但是其易导致公司滥设。

特许设立主义，是指公司设立须经国家元首颁布命令，或基于立法机关的立法予以特许。其缺点是过于严格，手续复杂，很难适应经济的发展。这一阶段的期间大约为17世纪，即公司发展的初期。16的英国的东印度公司是早期股份有限公司最为典型形式，东印度公司是根据女王颁发的特许状而设立的。英国在这一阶段对公司的设立采取严格的特许主义原则，当时法律中惟一涉及公司的条文是“除国会法令许可外，不得设立公司”。

核准主义，也称为实质管理主义，是指公司的设立，除必须符合法律规定的条件外，还必须经过行政机关审批。其带有相当的国家干预色彩。核准主义的优越性在于通过主管部门的实质审查，能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于其审理时间周期较长，成本太大，导致市场效率降低，同时也容易使公众产生误解，认为凡经过国家主管部门核准的公司必然是合格的公司，一旦出现公司欺诈行为就会使政府的公信力下降，最后这种由政府把关的严格核准制度也容易滋生权钱交易。12当今许多国家对涉及国计民生的公司的设立采用此主义。13

准则主义，也称登记设立主义，是指法律对公司的设立条件作出规定，申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无须国家主管机关审批即可设立公司。这一阶段大约是在19世纪。准则主义的推行，是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的。设立条件的放宽，必要会促进了公司的迅速发展，而经济的迅速发展也必然要求政府改变公司设立登记的规定。目前大多数国家采用这种立法主义。

严格准则主义14，即准则主义加上核准主义的成分。这一阶段大约为20世纪至今。随着证券市场的兴起与发展，股份有限公司要向社会公开发行股票，在证券交易所上市交易，这涉及到一些相关社会公众，即有关股民的利益，这就需要国家对股份有限公司，尤其是上市公司进行特殊的、必要的、严格的监管。

三、公司设立无效制度简介

1、公司设立无效之定义

公司之设立，如违反强行法规、公序良俗、或公司之本质者，应属无效。15公司设立无效，是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司应当撤消或用认定为无效。也有学者这样定义：指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。16

2、与公司设立无效制度相关的制度

1〉公司成立无效与公司设立无效

公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司设立无效是指由于设立行为的无效而使设立中的公司未获准公司登记，它产生的法律后果只是民事后果。

2〉公司设立瑕疵与公司设立无效

在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时,则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵，实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。公司法对公司设立瑕疵的法律态度有三种,即瑕疵设立对公司有效,瑕疵设立无效和公司设立可撤消.公司瑕疵设立无效理论认为,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉,此种规则为大陆法系国家的公司法所实行.欧洲共同体在1968年3月9日所颁发的有关公司方面的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规定公司设立无效制度,认为,在公司设立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,则公司可以被人提起无效的诉讼.

3〉公司解散与公司设立无效

导致公司解散的主体有发起人17或者是股东会18，而公司设立无效的确认之能由法院依法作出；公司解散可由很多非

法定情形诸如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散等等19，而公司设立无效只能由法定情形所导致；公司解散是同时兼顾公司内部人员利益和社会资源利益，而公司设立无效仅旨在保护股东个人利益；另外公司解散是没有时间限制的，而公司设立无效受诉讼时效限制。

4〉公司被撤消与公司设立无效

公司被撤消往往是由主管机关依职权决定，公司被宣告设立无效只能由法院依据股东申请作出；公司被撤消大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定，如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策，或者由于其在设立过程中有违法行为，如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等，公司设立无效仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形，并且这些情形在公司设立之初就已经存在，只是未曾关注或发现而已；公司被撤消则不受任何时间限制，只要存在经营或设立违法的情形，主管机关就可依职权撤消之，而公司被宣告设立无效受时间限制（如德国为3年）；公司被依法撤消是为了保护债权人的利益及社会公共利益，维护社会经济秩序的稳定，体现了社会本位的立法原则，法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害，体现了个人本位的立法原则。

5〉公司破产与公司设立无效

公司破产制度则几乎遍布全世界，凡有公司制度，则必有公司破产制度，而公司设立无效制度仅存在于部分大陆法系国家；公司破产可由公司本身或公司债权人向法院申请，而公司设立无效一般只能由股东向法院提出请求；公司设立无效之诉中法院没有旅行公告程序、催告债权人申报债权的义务而法院受理破产案件后必履行这些义务；对公司破产各国都无一例外地规定只有当公司因经营不善导致资不抵债、不能清偿到期债务时才能被提起诉讼，而公司设立无效仅限于上文论述的几种情形，且各国规定不一；公司设立无效受诉讼时效的限制，而公司破产不受时间限制；设定公司破产制度是为了保护债权人的利益得到清偿，而法律规定公司设立无效制度是为了保护股东个人利益，二者有质的区别。

6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效

公司设立失败，即公司设立没能成功，这主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。公司设立失败包括公司设立不能和公司设立无效两种形式。所谓公司设立不能是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立；所谓公司设立无效是指已经登记注册，即已经成立的公司，因公司设立行为违反法律规定，而导致公司成立无效。

3、建立公司设立无效制度的意义

建立公司设立无效制度的意义在于：保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉，确认公司设立登记的公信力；保护第三人的合法权益，对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者，不能对抗善意的第三人，且必须对第三人因不知请所造成的损失承担民事赔偿责任20；借助公司设立无效的规定，补救因公司设立无效而引起的问题，包括确认公司设立无效的法律途径，应承担的法律后果及相应的法律责任；健全公司法律制度，与国际公司管理惯例接轨。

4、我国相关立法实践

在现实生活中存在大量的被国外认为是属于公司设立无效的情形，而关于公司设立无效的法律责任，我国《公司法》没有系统、详尽的规定，只在第97条中，对于股份有限公司不能成立、发起人所应承担的民事责任作了相应的规定：

1. 连带负担公司设立费用和债务的责任。对于设立中的公司地位的认识，各国一般都认为与合伙相当，准用有关合伙的法律规定。在公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。

2. 连带负担返还股款及利息的责任。采取募集设立公司的，在公司不能成立时，发起人对已缴纳的股款，负返还股款及利息的责任。《公司法》第86条与第91条对此作了规定。

在《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》中的第十三条虽然有“公司设立行为存在公司法第二百零六条21规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。”的内容，我国公司法对于类似无效情况，倾向于事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否认其公司人格。如公司法206，208条22，虽然规定了对注册资本虚假的行政处罚和刑事处罚，但对受害当事人的救济无济于事。即使根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，也无法使受害当事人得到充分的救济。23即使是采用像206条规定对“情节严重的，撤消公司登记”的类似宣告公司设立无效的措施，《公司法》及其配套法律法规也没有对有权机关，撤消的法律途径及相应的法律责任作出规定。

5、国外相关立法实践

1〉概说

对于公司无效的讨论，一个可能的研究角度是由两个不同的面向所衍生出的无效观念加以观察。一是由纯粹经验上之解决方式，即强迫公司应与强行法相符合，否则无效；二是由学理上之观点出发，即“一个组织”如欠缺某些基本之公司之属性时，便不能定义为公司。24

在社会实践中，已出现了公司设立瑕疵的现象，譬如股东未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的组织机构，如股东会，董事会，监事会；公司无固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额；公司注册资本虚假；章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等。在国外，这是典型的公司设立无效。

从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家法律则没有规定这一制度。这是因为在设立公司上，大陆法系国家普遍采用法定资本制25或折衷授权资本制26，英美法系国家则普遍采用授权资本制27。而设立无效制度是对法定资本制或折衷授权资本制存在的不足所作的一种补救措施。股东依照法定资本制或折衷授权资本制原则缴足出资后，如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时，公司设立无效制度为其提供了一种救济方式：只要具备某些法定情形，如章程欠缺、设立章程违法、股东无行为能力或为限制行为能力人、公司经营不善等，已经缴付出资的股东均可向法院耆宿，请求法院确认公司设立无效，从而对已成立的公司进行清算，避免遭受进一步的财产损失。可见，公司设立无效制度是一种保护股东利益的制度。至于英美法系国家，因采用授权资本制，股东出资期限一般不受限制，故即使出现公司设立无效的情形，也不会对股东利益造成多大侵害，是否追加投资完全由股东个人决定，这正是英美法系国家的《公司法》或《商法》没有创立公司设立无效制度的根本原因28。

篇16：公司设立无效制度之研究

公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，如发起人或股东低于法定人数29，章程缺乏必须记载事项30或存在违反公序良俗的记载31、公司未召开股东大会、公司资本不足32以至影响公司之目的的实现等。具体的说，公司设立无效的原因可以分为以下三个方面：

1. &n

bsp;设立公司的发起人违反主体资格的要求

这主要是指因公司的发起人或股东本身或其意思表示有缺陷，致使所实施的设立公司的行为无效。主要有：（1）公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。33（2）某一发起人或股东所实施的设立公司的行为并非是真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。这两点都可在《法国商事公司法》中找到体现，如第360条规定：“公司无效或修改公司章程行为的无效，只有根据本法的明文规定或规定合同无效的条款，始可宣布。”第365条规定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效。”

2. 违反法定条件和法定程序

公司设立无效为公司设立行为本身的缺陷所造成。主要表现在：

（1）公司设立没有达到法定条件。如设立股份有限公司发起人没有达到法定人数。章程欠缺或者章程违法。如《德国股份法》第275条第1款规定：“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名董事会和监事会成员，均可以提起宣告公司无效的诉讼。” 欧洲公司法第一号指令的第十一条第一款规定：欠缺任何设立文件，或未遵守预防管制规则（the rules of preventive control），或不符合必要之法律手续之规定。

（2）公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法。例如，韩国公司法认为：“章程的绝对记载事项不齐全时，”公司设立无效。34欧洲公司法第一号指令的第十一条第三款规定：在公司设立文件或章程中欠缺关于公司名称、个别认缴金额、公司实收资本总额及公司目的等资料（为宣告公司设立无效之事由）。日本则规定：股份公司的章程应记载下列事项，各发起人应于章程签名：目的、商号、公司发行股份总数、发行额面股份时的每股金额、公司设立时发行股份的总数、本公司所在地、公司实行公告的方法、发起人的姓名与住所。35有学者认为这八项就是日本公司章程中的绝对记载事项。36

（3）未经过法定程序。例如《韩国公司法》规定：没有发起人的签章（或署名）或者公证人的公证，没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时，公司设立无效。37《日本公司法》也认为：股份发行事项未经全体发起人同意，或没有召集创立全会的，公司设立无效。38

3. 法院依职权确定

这里是指公司设立无效可以由法院根据股东申请依职权来判定。如比利时于1973年3月6日将《欧洲公司法第一号指令落实于国内法，采取的和指令一样的审查主义，只有法院方有权宣告公司无效的权利。《日本商法典》第136条规定：“公司设立无效，只能在公司成立之日起2年内，以诉讼方式主张。前款诉讼，只限股东可以提起。”法院依职权实际是法官按照基本的法律原则来确定，所以有的学者总结认为如果公司设立过程中有违法、违背公共秩序，善良风俗或违背公司本质，以及股东平等原则，均可认定其设立无效39。

3〉各国公司设立无效的救济措施

公司设立无效的救济措施在各国一般表现为：在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。

例如，在德国，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。40在法国，受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。41在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。42

4〉关于诉讼时效的规定

对诉讼时效有关国家规定得也不一样，德国和法国为3年43，同时法国法律规定公司因意思要件欠缺或一个股东无行为能力提起无效之诉的时效为6个月44，日本和韩国为2年45，上述时效均从公司成立之日起算。

5〉关于诉讼的原告

各国在原告资格上也各有差别，日本规定设立无效之诉只能由股东、董事及监事提起，韩规定只有股东社员，法国的规定更为宽泛。

6〉关于确认公司设立无效的溯及力的问题

判决公司设立无效的效力都不会有溯及既往的效力。46如果决定或者判决具有溯及既往的效力，即公司从其发起之时起即无效，则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接（而不是公司）承担法律责任，而第三方会发现合同的对方突然消失了，被其股东所取代了，要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算，债务偿还，对维护稳定的交易秩序，保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。

篇17：公司设立无效制度之研究

公司设立无效的法律效力一方面是视同解散，进入清算程序，由法院确定清算人和财产管理人。换一句话说就是“公司设立无效”的法律后果是“公司被撤消”，但“撤消”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国〈商事公司法〉第368条规定：公司被宣布撤消时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”。也就是说，公司被宣告无效，并不能免除出资人的出资义务，公司股东仍应完成出资，至最后清算后返还其出资。47在这一点上，公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是：“撤消”是由于“公司设立无效”造成的，其违法行为是公司发起人或股东实施的；而“解散”则是因公司成立后从事违法活动所至，其行为已是公司法人的行为。“解散”既可以由法院判决解散，也可依行政命令解散，还包括公司自然解散（营业期限届满）或自主解散（股东会决议解散）等；“撤消”一般被认为是法院审理无效之诉后作出的判决结果。

另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常认为，公司设立无效对第三人的效力是没有溯及力的'，即第三人信赖公司，发生交易，则该交易合同不因公司宣告无效而无效。各国均规定公司宣告无效不影响公司与第三人的权利义务关系，49这一处理，赋予被宣告设立无效的公司以“事实上公司”的性质，取得了公司宣告无效与第三人利益保护之间的平衡。50

如果决定或者判决具有溯及既往的效力，即公司从其发起之时起即无效，则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接（而不是公司）承担法律责任，而第三方会发现合同的对方突然消失了，被其股东所取代了，要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算，债务偿还，对维护稳定的交易秩序，保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司

设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。

6、主要英美法国家对相关问题的作法

在各国的公司立法中，并不是所有的公司法都采用这种无效制度。英美法系国家除了在前文所谈到的因为其设立的是授权资本制的原因外51，这些国家还将公司“人格化理论”运用了进来，例如美国的州法律和联邦法律的规定，公司作为（法律上认可的）“人”，他享有许多与美国公民一样的权利和特权；在求得法律的平等保护方面，公司与自然人享有同样的权利。52显然,像对待自然人的权利和人格一样对待“公司”，其结果必然是:不能借公司设立过程中存在的“瑕疵”而否定其作为“人”的存在，就像不能否定一个非婚生婴儿的存在和权利一样。这或许是那些不采用“公司设立无效”制度的国家的理由。另外，西方发达国家严格的社会管理及信誉体系足以使公司设立中的“瑕疵”减少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破产”程序有效地发挥了作用，最终让那些违法经营或资不抵债者无处“藏身”。总之是经济及客观物质方面的原因决定了制度的取舍。

四、建立我国的公司设立无效制度

1、两种方案之比较

正如本文第一段所提到的一样，我国目前在公司设立过程中出现了这么多的违法行为，归根结缔，是由于我国采取的法定资本制。

可见，法定资本制单其本身有着先天的缺点53，要避免因此而产生的各种问题，我们有两条路可走：第一，制定公司设立无效及其相关配套制度；第二，改法定资本制为授权资本制，并颁布相关配套措施。54但是，首先，由于我国目前采取的仍然是法定资本制；其次，我国《公司法》亦未建立股东以个人名义申请公司解散的制度。在权衡了以上两种方案后，笔者认为第一种方案更符合中国的国情。原因有下：

（1）我国为大陆法系国家，公司设立无效制度乃部分大陆法系国家专有制度。

（2）改法定资本制为授权资本制的方案过于激进，对我国相关法律体系冲击太大，而且我国市场经济还没有发展到一定的高度，社会仍旧存在着大量的诚信问题，不可能在短时间内适应如此大的变革。

（3）相对于设立授权资本制的方案而言，由于制定公司设立无效制度及其相关配套规定对企业的影响相对较小，所以立法成本要低一些。

2、具体方案

我国在建立公司设立无效制度时应立足于本国国情，结合大陆法系国家的相关法律规定，从保护股东的利益出发，使股东利益能够与社会利益得到最大的体现。本着以上基本原则，笔者建议：

（1）体例为了不影响原《公司法》体例，重点结合《韩国公司法》和《日本公司法》的立法模式55。

（2）主体由于我国商品经济没有发展到相当的程度，社会信用机制刚刚处于起步阶段，在公司设立无效制度的配套法律还没有完善之前，应仅限于股东向法院提起诉讼，以防止该项请求权被滥用。

（3）法定情形由于我国社会市场经济发展不完善，市场上出现了各种各样的情况，例如发起人或股东低于法定人数、章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。我们需要将法定情形作扩大解释才能够实现制定公司设立无效制度的目的。

（4）救济措施鉴于我国公司的实际情况，大多数公司在补足资金上可能不能像发达国家的公司一样迅速流转，所以应该给予它们更多的时间来补足资金，以保护股东的权益。所以建议公司要在5个月内弥补资金、章程等方面的缺陷（自原告起诉之日起计算）

（5）程序在法定的公司设立无效情形发生后股东可以向公司注册登记地法院起诉，法院然后依职权进行审理，在审理的过程中发现确有法定情形的存在的时候，法院可以通知公司采取相应的救济措施，要是在法定期限内公司没有消除缺陷，法院则判决公司设立无效，然后进行清算，并公告。公司应将此判决在商业登记簿中登记注册，或在总公司及分公司所在地进行该登记，或履行公告程序，否则不能利用无效理由对抗第三人。

1 厦门大学法律系级3班本科生

2 在内资企业中表现为：（1）按照我国有关法律的规定，投资人以货币和未设定担保的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种方式出资设立企业的，均需经过依法验资的必要程序，由中介机构出具验资结论。长期以来，虚假验资报告掩盖虚假出资的情况为数甚多，有的是完全虚假出资，即根本没有向企业注入任何资本金，有的是出资严重不足；（2）企业投资方在出齐相关货币资本通过验资以后，由抽走资金或者以银行贷款、他人资金以及租赁的财产、设备作为出资设立企业，使企业以为没有自有资金而成为买空卖空的皮包公司。在外资则表现为：（1）向我国银行贷款投资；（2）取得我国银行担保通过验资关；（3）先出齐资金，而后又抽走资金；（4）中方借用外债，让外方少量出资；（5）外方以赚取设立利润为目的，兴办合营企业；（6）仅由中方投资，外方象征性参与管理。具体参见李建明主编《企业违法行为论》中国检查出版社 3月第1版第165-167页

3 《中国商事法》王保树主编人民法院出版社 6月第1版第92页

4 王泰铨著《欧洲事业法（一）---欧洲公司企业组织法》五南图书出版公司 1月第1版第80页

5 张民安〈公司设立制度研究〉摘自〈吉林大学社会科学学报〉1月第1期

6 英国的Viscount Haldane LC的一句话经常被引用来描述公司的:My Lords, a corporation is an abstraction, it has no mind of its own any more than it has &n

bsp;a body of its own; its active and directing will must consequently be sought in the person of somebody who for some purpose may be called an agent, but who is really the directing mind and will of the corporation, the very alter ego and centre of the personality of the corporation.--- Stephen・Griffin second edition PITMAN PUBLISHING page 60

7 〈商法〉赵万一主编中国人民大学出版社 202月版第86页

8 〈公司法比较研究〉毛亚敏著中国法制出版社 11月第59页

9 〈公司法通论〉周友苏著四川人民出版社 201月第1版 175页

10不同学者都持相似观点。张国键教授认为：“放任主义，亦称自由主义，即公司之设立，全任当事人自由，法律不加干涉，一经成立，即享有法律上之人格，毋须经过任何手续之谓也。此种主义之流行，每至于任意滥设，在欧洲中世纪自由贸易时代，颇为盛行，近世各国，则鲜有采之。”---参见张国键〈商事法论〉台北：三民书局印行 1981年版第130页

11 王保树〈中国商事法〉人民法院出版社 19 第187页

12 同上

13关于核准主义的性质理论界一直存在两种观点，即“许可说”和“认可说”，在行政法学界在许可与认可的关系上还存在较大的争议。由于这不是本文的研究重点，所以暂不作介绍，有关争论参见〈行政法热点问题〉刘莘著中国方正出版社 20版第152页

14 同3

15 〈新编商事法论〉张东亮东海大学商法业书（台湾）第55页

16 张子胜〈公司设立无效初探〉载〈法学与实践〉年第4期

17美国《示范公司法》第14章第1分章

18中国《公司法》第190条第2款

19美国《示范公司法》第14章第2分章

20如日本商法规定，对因故意或过失进行情况不实的登记者，不得对抗善意第三人。欧盟成员国基本上奉行公司设立无效制度，并可以据此宣布一个违法注册登记的公司无效。

21第二百零六条：违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任.

22 参见我国《公司法》第206条规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，并处罚款......；第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资、欺骗债权人和设立公众的，责令改正，并处罚款。

23 全国人大常委会法制讲座第二十讲 “现代企业法律制度” 王保树

24 Robert Drury， Nullity of Companies， European Laws：A comparative Approach，1990，page 249

25即公司在设立时其章程对公司的资本总额必须作出明确的规定，且该资本总额须由股东全部认足公司始得成立。法定资本制为德国、法国首创，并被许多大陆法系国家所采纳，我国的公司资本制也采用该种形式。

26即公司资本总额亦记载于章程，但可有条件的分期缴付，对高于最低资本额的部分或新增部分可授权董事会发行。折衷资本制目前为德、法、日等国所采用，该种资本制由于规定了出资期限因此对股东的不利之处仍然是存在的，只是程度

轻于法定资本制而已。

27即公司在设立时资本总额虽然也应记载于章程，但并不要求发起人全部认足，只需认缴其中一部分公司就可成立，未缴足部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集。授权资本制为英美法系国家所创立并沿用至今。

28 另外，英美法系国家也通过在公司设立登记时的“拒绝登记”来完善其设立制度，使公司的设立避免瑕疵。 Prior to the issue of a registration certificate the Registrar of Companies must be satisfied that the requirements of the statutory registration procedure have been complied with.……It should be noted that a Trade Union cannot be registered as a company under s10(3) of the Trade Union and Labour Relations(Consolidation)Act 1992. ……The decision of the Registrar to refuse to register a company is, however, subject to judicial review and the Registrar's decision may be reversed.(了解更多案例参见Stephen・Griffin second edition PITMAN PUBLISHING page38 to 39

29 例如：《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第（八）款为：欠缺必要数目的设立股东。---参见：费安铃等译《意大利民法典》中国政法大学出版社 196月版第577页

欧共体第一号公司法指令第十一条规定公司设立无效之情形第（6）款：“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于两人。”---参见：刘俊海译《欧盟公司法指令全译》法律出版社 5月版第12页

30 德国《有限公司法》第75条规定：公司合同不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或公司合同关于经营对象的规定为无效的，任何一名股东、任何一名董事、有选任见监事会时，任何一名监事会的成员，均可以以诉之途径申请宣告公司为无效。

31 欧盟（前称欧共体）曾于1968年3月9日发布第一号公司法指令第十一条指出：公司设立无效的原因有：（1）公司的目的范围范围了法律，或者有悖于公共政策。......参见：刘俊海译《欧盟公司法指令全译》法律出版社 205月版第12页

32 例如德国、意大利、欧盟、韩国等，具体参见：卞耀武主编《当代外国公司法》法律出版社 1995年4月版第227页费安铃等译《意大利民法典》中国政法大学出版社年6月版第577页刘俊海译《欧盟公司法指令全译》法律出版社年5月版第12页吴日焕译《韩国公司法》中国政法大学出版社 2000年1月版第202页

33 随着社会的发展，青少年成熟越来越早，有少数限制民事行为人在开办公司方面有独特的天赋，因此，笔者认为应该将公司发起人中的无行为能力人或限制行为能力人的设立公司的行为作扩宽的解释，换言之，就是对设立公司无效的情形不宜作过宽的解释，以避免与现在以及将来的真实发生情况向冲突，使其更加适应社会的发展。

34吴日焕译《韩国公司法》中国政法大学出版社 2000年1月版第202页

35 应资料暂缺，本应有10项事项，现只收集到8项转引自王书江等译〈日本商法典〉中国法制出版社 2000年3月版第32页

36&n

bsp; （日）末永敏和著金洪玉译〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版第40页

37 同28

38 （日）末永敏和著金洪玉译〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版第58页

39黄川口著《公司法论》增订本，吕湾南荣文具印刷行版第95页

40 见德国《股份公司法》第275条第2款：如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未满足此要求时，才能提起诉讼。

第276条：对缺陷的弥补有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。

41见法国《商事公司法》第363条：受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉通知送达之日后不足两个月时，宣布无效。......

42见日本《商法》第139条第1款：

43 德国《股份公司法》第275条第3款：对无效声明提起的诉讼应该在公司登记注册后3年内提出。并不能因为此期限满而排除依据《非讼事件法院管辖法》第144条第（1）款的规定以职权解散公司。

法国《商事公司法》第367条：在公司成立后，公司或决定和决议无效的诉讼，诉讼时效为3年，自宣布无效之日起计算，第365条规定逾期丧失权利的除外。

44法国《商事公司法》第365条：在公司成立后，由于意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力，一个公司或决定和决议无效时，并且当可以纠正时，所有相关的人有权向采取行动的人进行催告，或进行调整，或在6个月的期限内提起无效之诉，逾期丧失权利。这个催告应通知公司。......

45日本《商法》第136条：公司设立无效，仅可在成立之日起两年之内提出诉讼主张；韩国《商法》第184条、269条、328条第1款、522条第1款

46例如在《韩国公司法》中，依照无效、取消的法理，只要设立无效、取消判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是，如果那样做，判决确定之前为止，相信公司设立有效而进行的交易都变得无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱，商法规定，设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力（《商法》第190条，269条，328条第2款，552条第2款），使公司进入清算程序，从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果，产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态，这种状态通常叫做“事实上的公司”（de facto Corporation; de facto Gesellschaft）。参见吴日焕译立哲松著《韩国公司法》中国政法大学 2000年1月第1版第80页

47 相类似的还可参见《意大利民法典》第2332条、《德国股份法》第277条第3款、欧共体第一号公司法令指令第十二条

48例如在《韩国公司法》中，依照无效、取消的法理，只要设立无效、取消判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是，如果那样做，判决确定之前为止，相信公司设立有效而进行的交易都变得无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱，商法规定，设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力（《商法》第190条，269条，328条第2款，552条第2款），使公司进入清算程序，从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果，产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态，这种状态通常叫做“事实上的公司”（de facto Corporation; de facto Gesellschaft）。参见吴日焕译立哲松

49 在日本公司法中规定，设立无效的判决确定后（原告胜诉），其判决的效力不但涉及当事者，还涉及第三者。允许对世效力的原因，是为了统一处理围绕公司发生的多层法律关系。该判决没有溯及效力，公司与股东及第三者之间发生的权利义务不受无效判决的影响。具体参见末永敏和著金洪玉译《现代日本公司法》人民法院出版社 2000年9月第1版第57页

50吴日焕译《韩国公司法》中国政法大学出版社 2000年1月版第80页

51 参见本文第5页到第6页

52 Kenneth W.Clarkson, etc, “What's Business law”, 东北财经大学出版社,第715页

53传统公司法的资本理论认为，公司设立时确定的资本额是保护债权人权利的依据。然而，现代的资本理论则认为，任何关于缴纳资本的“最低数额要求”都是主观决定的，对保护债权人没有实际意义。20世纪70年代以前，美国各州的公司立法普遍要求公司在设立时必须达到“最低资本额”（通常情况下，设立公司时的初始资本为1000美圆），否则，法律禁止其进行商业交易，违者追究董事个人的责任。美国1969年〈标准商业公司法〉就率先取消了最低认缴资本额的要求。因此，在美国大多数州，以1分钱为认缴资本而设立一个公司，理论上已成为一种可能（正如1984年《标准商业公司法》的规定）。

54 有的学者主张改改法定

资本制为授权资本制，有的学者建议采用折衷授权资本制或者降低注册资本等详细参见江平《公司法从19世纪到20世纪的发展》、方流芳《温故知新---谈公司法修改》、刘纪鹏《关于公司法修改的若干意见》、刘纪鹏《对〈公司法〉修改的十点建议》、中国人民大学法学院郭锋《中国证券报》社王坚《加速公司法修改，促进市场制度创新---关于取消、修改或增设公司法有关条款的若干建议》以上文章参见郭锋主编《公司法修改纵横谈》 2000年12月第1版第25，41，75，89，105页

55 因为韩、日两国公司立法模式与我国相近，而法国则是将“公司设立无效”作为“适用具有法人资格的各类商事公司的一般规定”这一章的一节；德国则将“公司的解散和无效声明”作为单独的一个部分（第一编的第八部分）具体参见〈法国商事公司法〉、〈德国股份公司法〉

篇18：浙江设立研究生学业奖学金制度

浙江设立研究生学业奖学金制度

为了激励研究生勤奋学习、潜心科研，浙江省财政厅、省教育厅决定从今年秋季学期起面向符合条件的该省高校新入学的中国籍全日制研究生实行学业奖学金制度（老生不实行该政策）。

根据浙江省财政厅、省教育厅制定的《浙江省研究生学业奖学金管理办法》，研究生学业奖学金基本申请条件除了爱国、守法，诚实守信，品学兼优外，还包括积极参与科学研究和社会实践。所需资金由财政补助，并列入年度预算。

据了解，浙江省的研究生学业奖学金标准在博士生不低于每生每年1万元、硕士生不低于每生每年8000元的'基础上由各高校自行确定。研究生学业奖学金名额分配应向基础学科和国家亟需的学科（专业、方向）倾斜。

浙江省财政厅、省教育厅指出，高校应于每年11月30日前将当年研究生学业奖学金一次性发放给获奖学生，将研究生获得学业奖学金情况记入学生学籍档案。

此前，浙江省物价局、省财政厅等部门发文指出，从今年秋季学期起，省内的高等学校向所有纳入全国研究生招生计划的新入学研究生收取学费。

篇19：有限责任公司设立制度的比较研究

有限责任公司设立制度的比较研究

摘要公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。设立是成立一个有限责任公司的首要程序，是获得法律主体资格的必要条件。本文主要通过比较几个国家和地区的公司法对有限责任公司设立制度的相同或不同规定，来探讨我国(指我国大陆地区，下同)有限责任公司设立制度的优缺点。

关键词公司有限责任法律要件

一、我国的设立制度

在我国设立有限责任公司，需要严格按照《公司法》的规定，其制度包括设立的方式、设立的条件、设立的程序三个方面。

(一)设立的方式

我国对有限责任公司的设立采取的是严格准则设立主义和核准设立主义相结合的原则，即一般的公司，只要符合设立要件，就可以办理登记注册手续，有关机关应当为其登记;对于一些比较特殊的公司，如金融、证券、保险行业的公司，为保护市场安全，其成立需要得到有关机关的批准。

在我国设立公司的方式有两种――发起设立和募集设立。有限责任公司这种封闭性公司，必须采用发起设立的方式，即由公司的发起人认购公司应发行的全部股份，而不得向发起人以外的任何人募集。

(二)设立的要件

为了保护交易安全，保证有关部门在公司设立后对其进行监管，设立有限责任公司需要满足三个方面的要件――主体要件、财产要件和组织要件。

1.主体要件。自然人当然可以作为有限责任公司的发起人，只要具备完全民事行为能力即可。但是，法律禁止某些自然人作为公司发起人，如公务员等。另外，公司法人、经国家授权的有关主管部门、国有资产管理机构也可以作为发起人，但党政机关、军队等禁止经商办企业，目的是防止出现以权经商、垄断经营的现象。

在人数上，公司法规定一般有限责任公司的股东数量为2-50人，又因为我国也承认一人有限责任公司的存在，所以事实上我国对股东数量只作了上限规定。

2.财产要件。法律对一般的有限责任公司并没有最低资本限制，然而对于金融、保险、证券行业的有限责任公司，法律法规对其最低注册资本则有较高的规定，主要是因为这些行业对资金的要求较高，为了保证交易安全，该种类型的公司必须有充足的资本。在资本缴纳方面，登记的出资额只需按照章程的规定按期足额缴纳即可。

现行《公司法》取消了对货币出资比例的最低要求。对于可以作为出资的非货币财产，《公司法》第27条列举了实物、知识产权、土地使用权三种形式，但是也设置了一定余地，即可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对于股权和债权是否可以作为出资的问题，相关规定已经肯定了股权可以作为出资财产，但是债权是否可以出资，立法上并没有明确的规定。

3.组织要件。设立有限责任公司必须制定章程，章程是调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是公司成立的基础。章程必须载明相应的事项，是申请设立登记时必须报送的文件之一。章程修改之后，也必须办理变更登记，否则不得对抗第三人。

一般的有限责任公司，应当设立股东会、董事会和监事会，三会的人数也有一定的要求。对股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，法律例外规定可以设一名执行董事，不设董事会，可以设一至二名监事，不设监事会;一人有限责任公司不设股东会;国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

(三)设立的程序

在我国设立一般的有限责任公司首先要订立发起人协议，明确公司经营的宗旨、项目、出资比例等等。然后要订立公司章程，必须经过全体股东同意并签名盖章，得到主管机关批准后才能正式生效。只要不是必须经过批准才能设立的公司，在认缴出资和确定了公司机关和组成人员后，即可进行设立登记。最后，公司取得企业法人的营业执照。取得营业执照之日，是有限责任公司成立之时。

二、其他国家和地区的设立制度

由于历史、文化等方面的原因，不同国家和地区在有限责任公司设立制度的法律规定上各有其特点。下面，主要介绍美国，德国，我国澳门特区、台湾地区有限责任公司设立制度。

(一)发起人的条件

美国作为一个联邦制国家，其各个州的具体法律规定都由各州自己制定，因此对于发起人能力和住所的要求并不统一。有的州对发起人的住所或年龄有要求，如必须为该州居民、必须达到法定年龄，但是大部分州只要年龄达到要求，而不问其住所或者以后是否参与公司经营。在人数上，除了波多黎各州，只要求有至少1个发起人，没有设定上限。

德国对于人数要求为一人或者数人，也没有上限规定。澳门《商法典》第358条第1款规定：“有限公司之股东不得超过30名。”我国台湾地区“公司法”第98条规定，有限公司由一人以上股东所组成。

(二)最低注册资本要求

美国大部分州都没有最低注册资本要求，采用授权资本制。

德国设立有限责任公司，每个股东实缴的资本需要达到100欧元，公司的.最低注册资本为25000欧元，采用许可资本制。对法律进行修改时，为了吸引投资，规定了无最低注册资本要求的企业公司，但是企业公司的注册资本必须一次缴足，也不能以实物出资。

我国澳门《商法典》第259条规定：“有限公司之资本，不得少于澳门币二万五千元。” 出资可以延迟缴纳，但不得超过3年，否则其他股东承担连带责任。台湾“公司法”规定有限公司资本总额，应由各股东全部缴足，不得分期缴款或向外招募，但是没有规定具体数额。

(三)出资物要求

在美国设立有限责任公司，可以有形和无形的资产出资，包括金钱、债权、已经提供的劳务、或承诺缴纳现金或财产或约定将来提供劳务。德国法律允许现金和实物出资，但不允许以债权出资，大陆法系一般都如此规定。 (四)章程的内容和修改

美国《标准公司法》规定了公司章程应具备的11项内容，包括7项绝对必要记载事项，3项相对必要记载事项和1项任意记载事项，章程修改需要备案。美国的有限责任公司一般还会订立公司条例，对公司内部事务具有约束力。

篇20：设立我国临时仲裁制度的几点构想

关于设立我国临时仲裁制度的几点构想

内容提要：仲裁制度中的临时仲裁，事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三款中确立〈1〉。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。这不仅仅是在于我国加入WTO后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必……

仲裁制度的建立和实现在于法律的确认，并作为一种法律制度存在才能得以保障。显然这不是社会个体之间的契约行为或意思自治所能实现的。仲裁制度同样需要强制性，而这只能来自于法律的确认和保障。哈特引用W斯丁的话，称法律是“一个普遍的服从习惯”，但进一步说法律是“以威胁为后盾的被普遍的服从所支持的普遍命令”。〈2〉对于选择服从仲裁规则的自由或意思自治被以契约的形式体现出来，使“普遍服从的普遍命令”应对这种选择的范围做出规定，否则“普遍的服从”会因“普遍的命令”的不清而不存在。也就是说意思自治应在法律规定的范围内。临时仲裁是被现行仲裁法所确立的仲裁制度排除在外的，但它无疑体现了对仲裁选择所要追求的实质内容之一，因为对仲裁者（仲裁员或仲裁机构）的选择，是选择仲裁的最重要的理由，这是不言而喻的。而法律对这种选择的排斥，即指定或变相指定（只能选择常设仲裁机构），将使这种对仲裁选择的理由难以存在，“普遍服从”也将失去依据。因此，对为“审理一个具体案件根据当事人的约定而特地组成”的“仲裁庭”，应做为普遍的规则被法律所确认，也就是被仲裁制度所规范。这当然应考虑在我国现有法治条件下，这种将主要体现为民间性的自行解决争端形式会不会带来混乱，以及临时仲裁的质量会不会影响法津推行中的权威等问题，但事实上，这些或者某些未知的顾虑完全是一种假想。让人颇感迷惑的是，现行仲裁制度没有理由只确立常设仲裁机构的仲裁。“仲裁委员会”只是在“直辖市和省、自治区人民政府的所在地市设立”（《仲裁法》第十条），使这种设置的“司法性”和“行政性”，因此而显露无遗。另一方面，现有仲裁制度给人一种似乎很陌生而需要初步尝试后才能逐渐推行的印象，其实，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。而仲裁的民间性行为在法律规范围内，并无任何坏处，往往可以化解大量争端，尤其是在我国加入WTO后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在这方面的缺陷。当然，做为某种过渡或指引，以我国现有民间调解组织，如人民调解委员会、律师事务所等为依托，建立临时仲裁制度，将使我国仲裁制度出现一个全面的推进局面，这无疑是切实可行的，应当予以充分的注重。

一、现实与可能：设立临时仲裁制度的法律根据

一九九四年全国人大常务委员会法律委员会关于“《中华人民共和仲裁法（草案）》审议结果报告”中第一点指出：“一些委员、地方和法律专家提出，应当明确规定仲裁机构由谁发起设立，并且应当要求现有的仲裁机构应当依照本法的规定重新组建。”因此，建议增加规定：“仲裁机构由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市或者其它市的人民政府组织有关部门和商会组建。”时任全国人大常委会法治工作委员会主任的顾昂然在“关于《中华人民共和国仲裁法（草案）》的说明”中第一点“关于仲裁范围”中说明“草案是依照仲裁的性质，根据以下原则规定的：第一，发生纠纷的双方应当是属于平等主体当事人。第二，仲裁的事项，应当是当事人有处分权的。第三，从我国法律有关规定和国际做法看，仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的经济纠纷。”在这里，引起怀疑的是第三点，因为全国人大常委会早在1986年就做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”，而1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决，”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”，但我国仲裁法对此却没有规定。对此的有关说明和以及相关法律对此并无涉及，这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据。

1、仲裁不是一种国家司法行为。“仲裁仅仅是以民事原则处理争议的一种方式，一种国家认可的方式，”〈3〉“仲裁机构通常是民间团体的性质，”〈4〉“临时仲裁庭是指根据仲裁当事人在合同中所订立的临时仲裁条款或事后签订的临时仲裁协议，在一国法律规定的范围内，由当事人选出的仲裁员临时组成的审理争议并做出裁决的仲裁机构，”〈5〉即仲裁机构行使仲裁权的依据是当事人双方的协议，这种授权行为是一种对争议双方而言的自我约束，也就是对尚未发生的裁决结果所形成的权力和义务认可的承诺。这种授权行为“是私行为，即私人裁判的行为，而不是国家裁判行为。”〈6〉但有两点是值得探究的：其一是这种“私人裁判行为”在程序和实体上的合法性，在其脱离法律规则的约束后，以“不告不理的原则”是否影响了国家法制或者会对国家法制造成什么影响？其二是“私人裁判行为”的效力如何得到法律的认可或者是法律愿意认可并因此获得法律的强制性？这也许并不是我国现行仲裁制度中未对临时仲裁做出规定的全部原因，但至少是部份原因。然而，这种原因或者理由是应该消除的。“私人裁判行为”对法制的统一并无影响，因为仲裁结果要获得法律的强制性保证，就必须合法，但当法制的统一被解释为因集权而涉及对私权的侵犯时，这种集权本身就是不会实现的，因为这是法律做为“普遍服从的普遍命令”，不可能违背其对私权保护的宗旨，否则，法律规则在调整民事行为中是不可能被“普遍服从的”。

2、仲裁不是一种社会授权的行为

对这一问题的说明，可以从相反的说法上看：即任何社会组织或者任何第三人都无权干涉公民个人对私权的行使，即不能要求当事人双方必须接受社会组织或者任何第三人的命令以接受其仲裁。事实上正好相反，是当事人双方基于信任而自愿委托社会某一组织或第三人为双方争议进行仲裁。对这一问题认识的延伸是对现有仲裁制度的审视：《仲裁法》仅只规定“直辖市和省、自治区人民政府所在地市”可以设立仲裁委员会，意味着当事人双方“自愿”接受其它社会组织或第三人仲裁的权力的丧失，这种丧失是与法律对个人私权保护的原则相悖的。对设置临时仲裁庭的限制是对当事人双方选择仲裁者的限制，与仲裁的基本性质相违背，因此，有关常设仲裁机构的设置并不能代替有关仲裁庭设置的全部内容。临时仲裁制度的建立并不在于它仅仅只是一种可选择的仲裁制度，而是它与常设机构仲裁共同构成仲裁制度的完整内涵，缺此将使仲裁制度等同于诉讼制度的变异，除所谓“一局终结”以及“可在外国申请执行”的好处外，与法院审判无异，这背离了仲裁制度的根本含意。

3、仲裁并不一定需要公信力

私权可以减让、放弃。仲裁的结果如果被当事人双方接受，并不一定意味着这种裁判结果是公正的，除不能损害任何第三方利益或社会公共利益、国家利益外，“不公正”的结果对当事人双方而言，如果被自愿接受，法律不必干预，自愿接受的行为不需要法律的强制力保证。问题是也许相当数量的仲裁裁决需要申请法院强制执行，而法院代表国家行使审判权，对不合法的裁判结果是不能执行的，除某种利益的让予外，仲裁的合法性接受法院的审查，包括：“证据伪造”、“隐瞒证据”、“违反法定程序”、“违背社会公共利益”等，均可由法院“撤销”（《仲裁法》第58条），而这事实上表明那种担心和误解是没有必要的：即临时仲裁如果“不合法”，在其有必要接受法院监督时是同样可以被撤销的。显然，《仲裁法》也没有规定，常设机构的仲裁裁决有必须的法院监督程序，而只是规定在有必要接受法院审查时，法院才予以审查，而这种所谓的“必要性”是在于当事人双方的“自愿”。因此，私行为并不需要社会的了解和认同，不需要对这种行为的结果给予公信力的支持，除非当事人双方不能自行解决，需要国家和社会的干预。因此，有关对常设仲裁机构进行仲裁的“法定程序”，仅只意味着法律对它们仲裁结果的预先承认，但临时仲裁并不需要这种预先承认，因为它们的仲裁结果很有可能被双方自愿接受。问题是，显然临时仲裁机构的裁决结果如果有必要接受法院审查的话，也就是当事人双方不能自愿履行而要申请法院强制执行的话，它们必须符合法律的规定，这显然与对常设仲裁机构的仲裁行为要求别无二致，那么，又有什么理由以临时仲裁庭似乎会“乱来”，即要求其必须具备公信力才予以认可呢？这显然是对私权干预的不恰当造成的混乱。

二、理论与实践：设立临时仲裁制度的构想

制度的建立是秩序的需要，而秩序所带来的效率和效益是社会存在和发展的基础。弗里德曼说“法律制度可以做为有秩序地变化和社会工程的工具。”〈7〉无疑，社会的发展本身即由无数的工程构成，许多事情会因此而发生并使矛盾和冲突也因此而无可避免地此消彼生，社会稳定的概念并不是秩序下的循规蹈矩，要发展就要稳定，但不是也不可能是那种矛盾在减少的现实，因为这种状况无疑表明社会正在逐步丧失生机。相反，矛盾的增多使争端增多，但与此相伴随的是解决争端机制的增强，才是真正富有活力的社会稳定和有序的标志，因此，我们在为社会必需的制度的建立而思考时，所选择的方向应当是努力促进社会进步中不断增强的活力，而不是让制度成为扼杀这种活力的`手段。显然，对于市场经济条件下人们日益增多的新的行为方式，我们不可能只以某一方面的规则模式来形成有序状态下的活力，当然，我们在思考有关法律在体现由国家审判权来驾驭的表现，与民间的自行调解争端的规则之间的类属上会有疑惑，也就是社会公意体现为国家权力时，民间的个体私权是被包括在内，还是与此相悖？即所谓一般和个别的问题，但显然个别不是一般，一般也不是个别，因此，有关诉讼规则与仲裁规则它们之间的关系和区别，是类的不同，还是种属之间的关系？这种疑惑也许会妨碍我们对社会现实需要的思考，因为事实上，实践永远是在以创新触及我们的思维方向的，因此，我们的任何思考都不能以某种思维的逻辑方向代替现实的发展方向，这也就是为什么我们会对现实状态下的麻木感到惊讶的原因，如此多的民间或大或小的纠纷争端正在被漫不经心、麻木不仁的诉讼程序以高昂的费用处理着，少数的常设仲裁机构也远远不能弥补这种不足，那么，我们需要的稳定下面正在积压着一种混乱的不安宁，这显然是政治所不愿看到的，也是社会所担心的，因此，我们应当为实际需要而考虑。

1、理论上的可行性

有关“我国法的现代化进程中的意识形态化色彩势必愈来愈弱，”〈8〉的论及所触动的应该不仅是相对滞后的法理学认识，如在“建立社会主义法律是社会主义意识形态的需要” 〈9〉的问题上，有些陈旧的观念尚未改变，但法的现代化更应该体现为对现有法律体制的触动。事实上，某些重要的观念已经发生了变化，如对民法的定义，“在实行生产资料公有制的国家，没有‘公法’和‘私法’之分，认为民法不是私法。”〈10〉但“仲裁行为按照法理上说是私行为，即私人裁判行为，不是国家行为，”〈11〉虽然是从程序上表现的“私行为”，但仲裁行为却因此而区分了实体上的“公法”和“私法”。我国建国后就遂步建立了仲裁制度，〈12〉但行政性的仲裁体制与仲裁行为的“民间性”本质是相违背的。然而，法律的现代化要求我国的法律建设必须走符合法律发展规律的道路，虽然“中国的私法建设无疑是一项极为艰难的事业。”〈13〉“民法的自治性”应该是仲裁制度的建立依据，即个人行为的自主性，以及处理纠纷时，“只有在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。”〈14〉虽然事实上我国民事诉讼制度以及仲裁制度都在以这一原则而建立和运行，但“国家干预”却被有关“没有私法”的定义所驱使而使现实与理论的矛盾十分明显地存在着，并一直在发生着与法律进步格格不入的阻碍。问题是很清楚的，这种对“私权”的国家保护在实际体现上因难以顾及，也就是在不得不遵从“不告不理”的原则状况下，民间纠纷往往因为“不告”，或告了得不到及时处理而积怨甚多，这种情况事实上严重妨碍了国家法制的推行，“有法而不能行”，往往是因为“遵守无用”，纠纷不能得到解决和不能及时解决都是同样严重的，这种状况出现的原因很多情况下可以归咎为“国家干预”的应接不暇，也就是国家司法权“管事太多”，是因为本不该管。因为就司法权本身而言，其依据是在于社会公众的利益和国家的利益的需要，但司法权的独立是“在于保护基本人权”，“司法独立更多地是正义的享受者的一项人权而不是司法权本身的一项特权”〈15〉私权保护是司法权的范围，但保护的含义中最基本的原则就是遵重，而不是干预。司法权必须以开放而不是以独断来体现其独立性，这就必须使其建立在必要的范围内，应主动与国家的根本利益和社会发展相适应”。〈16〉我国市场经济的发展必然要以法制的秩序来实现效率和效益，但“司法裁判”做为“一种干预”，“基本上仍是以国家权力为本的诉讼制度，尚未实现由传统向现代的转型”。〈17〉因此，当事人主义在根本的含意不仅指诉讼程序中的当事人处分权的体现，而无疑应当包括法律对当事人通过非诉讼行使处分权的遵重和保障。

〈1〉临时仲裁是私权行为，应在法律的确认和保障范围内承认。仲裁本身就是“私行为”，而临时仲裁是仲裁的私权行为性质的重要体现。应该说，对“私权行为”的遵重是不存在问题的，但我国现行法律对“临时仲裁”的不予承认却颇为令人费解。最主要的问题恐怕也就是关于法治统一的要求，但因这种很显然是对“公民个人”的行为的“不信任”，是来自于生产资料公有制而产生的社会政治制度对民权的统一的要求，即“社会主义法律是集中体现工人阶级和广大人民的意志”，〈18〉而“统治阶级的意志，是相对于被统治阶级和作为个体的全体社会成员（包括统治阶级和被统治阶级的各个组成分子）而言的，因而它表现为国家意志。”〈19〉也就是说，公民权（私权）显然不能完全被概括为（或不能体

现为）国家意志，但这些权利却应被法律所认可和保护。因为“对公民私权利的充分的法律保障也是社会和法律文明化程度的重要标志。”〈20〉问题是法律以国家意志体现的规则，是否完全可以代替个人行为规则，显然不是。虽然法律规则也是个人行为规则，但在法定范围内，个人行为的自由是应予肯定。不过，这种自由仍需要规则的秩序，并且，法律应当肯定并保护这种秩序存在。因此，无论从仲裁的性质还是从对私权行为的法律确认上说，临时仲裁都是应当得到肯定的，当然，“相对于常设机构仲裁而言，临时仲裁应有发展的适当空间”〈21〉是另一个关于效率的理由，也是发展的必然取向。这并不会破坏法律秩序，有关对“效率与公平”矛盾的调和，应当注意对临时仲裁适当的“国家通过法院干预”，以确保其公正、有效和“信用。”〈22〉

〈2〉、临时仲裁是民间行为，可以得到社会的认可和推行。临时仲裁本来就起源于民间的商人自治，事实上，历史上有关这一争端解决形式的出现应该是“早于法院的出现”的，罗马法中关于“仲裁诉讼”的定义，是“随着商品经济的产生而发展起来的”。〈23〉民间争议中的长者评判，家庭中的家长裁判，不能不说是这一制度的雏形。因此，以临时仲裁具有广泛的民间性，也就是其具有社会性的基础。当然，做为受法律保护和保障的制度，其正当性必然产生对其规范性的要求，这种要求在某种程度上会导致有关社会推行的广泛性，必然会因为规范性要求而受到限制，一方面是对规范性的要求应有让步，简易和有效率是最应有所体现的；另一方面，是不可能对任何形式的“临时仲裁”均要求法律认可，其民间性也必须有所限制。以我国现有社会体制而言，应具有建立临时仲裁的社会基础，若干人民调解组织、社会法律服务机构，即具有满足上述要求的条件。做为建立临时仲裁制度的基础，当然也完全可以这些具有一定社会公信力的机构为核心，将某些类型的争议，如邻里纠纷、轻微伤害等争议，对社区或村组中的合规的临时仲裁予以确认效力，并可通过上述社会机构的审查、监督来给予保障。

〈3〉、临时仲裁是准司法行为，应得到国家的支持和保护。国家的支持和保护，一方面是公众意志的认可和接受，另一方面是给予条件和帮助。这很重要，因为如果没有国家的支特和保护，民间的自发（自治）行为，是难以被普遍认可从而产生效力的。所谓准司法行为，应该是这种支持和保护的前提条件，也就是临时促裁必须是以符合法律规范，按法办事，才会得到公众的认可，国家才可能支持和保护。当然，更进一步说，国家的支持和保护是因为这种准司法行为按法办事，维护了国家法治，维护了社会秩序，是积极有益的，对推进社会稳定和发展有重要的作用，它才是应当支持和保护的。不过，毕竟临时仲裁不能等同于国家审判，也不能等同于行政权关的裁决，因此，它的准司法性是显然的。这种自为（自治）的执法行为，虽然也可以说是一种对法律的自行遵循的行为，但它毕竟是一种裁判，显然不是个人单方意志的体现，应至少体现双方以及第三人（裁判者）的意志，显然带有司法性。只不过司法的主体是个人（社会成员）。当然应有的问题是法律能不能，或者是行不行得通由个人来进行“私人裁判”？理论基础当然是私权法理论。守法和执法可以自治，只有在争端无法解决时，国家才介入。另一个问题是，“私人裁判”的“不公平”，如果是双方可以认可的（权力减让），法律或国家的不干预，会不会导致秩序所需的规则被忽视？这种担心本身是对法律的误解，因为民法的调整范围，或其规则界限都应当是在需要法律调整时，“告诉才处理”。还有就是社会公共利益会不会被“私人裁判”所损害，或“潜在”损害？这当然是法律和社会机制的防范责任，而不是临时仲裁的责任，因为即便没有临时仲裁，这种损害也是不可消除的。

〈4〉、临时仲裁是一种制度，应得到秩序的容纳和规范。法律是社会政治经济生活秩序的需要。仲裁制度“是一种法律制度”，〈24〉当然亦应是社会经济生活秩序应予容纳和规范的。不能因为仲裁规则更多地具有合意的契约性特征，以及民间性，从而否认其做为规则的正当性，以及因正当性而被遵从的必要。临时仲裁由于更多地体现了私行为的个人权利范围的局限，往往会被规则具有的普遍性所排斥，即因个别与一般的对立使个别的“私行为”不具有一般性要求的普遍性而被社会公意所忽视，但这是片面的。个别当然是一般性存在的体现，但在这里并不是对此予以排斥的态度决定了有关个人“私行为”在秩序之外的认识，而是由于“不信任”在导致这种排斥，即个人出于自私的利益的行为缺乏“信用”，这种不信任首先来自于政治，并因此而使法律的制定受到影响，但这显然是矛盾的，即既然社会政治承认个人权利合法，法律保护个人权利，那么，个人的“自私行为”就不应该是可被指责的，个人实现自身的合法权利的行为又有什么理由去怀疑从而导致不信任？问题的关键当然是在于“合法”，即只要是合法的个人权力，就应当被社会秩序所认可。而有关只要是“个人权利”的追求就是谈不上光荣，更谈不上值得仿效的认识在理论上应是早已被否认的，那么为什么我们还要自我禁锢于此呢？临时仲裁被忽视，而未被《仲裁法》所纳入，显然是一种有意的忽视，这应当被证明是不正当的。这种缺漏在实质上是有意违背了仲裁的性质而将其归入法定诉讼程序的衍化或是变种，但事实上仲裁是与诉讼性质绝然不同的争端解决程序，这种程序虽然需要法律来确立和保障，但它毕竟只是它自已，而不是其它。临时仲裁制度需要社会政治经济生活的秩序予以容纳，实际上是在需要解除误解后给予承认，这种承认当然同时带来了责任，即社会秩序有责任对其予以规范，否则将不符合秩序的要求，从而不能构成秩序的必要部份。当然，另一方面的问题是，这种规范的具体所指是什么，也就是法律应当规定什么？《仲裁法》是对临时仲裁程序本身进行规范，还是对临时仲裁程序的合法性范围进行规范？或者是两者兼而有之？原则上说，只能是对这种“私行为”的合法范围进行规范，否则，就丧失了对个人私权的保护。因此，在这个意义上说，我国《仲裁法》有关对临时仲裁制度的忽略，并不仅仅是一种结构上的欠缺，而是在于实质定义，是在于以常设机构仲裁来体现变相的国家审判权的歧义。《仲裁法》对有关常设权构仲裁程序的确定，是一种完全的法院式诉讼程序，这种变相的法院审理案件程序模式的确立，原因自然仍是出于“不信任”。这里同样带来一种认识上的歧路：一个方面是对权利减让的“不允许”，即常设机构仲裁的程序必须合法，但这是不正确的，因为“私行为”的权利减让并不要求事事处处都合法；另一方面是法律的保障是以合法为前提的，而对仲裁协议的忽视是一种过度干预，虽然《仲裁法》并不涉及对仲裁内容的法院审查，但对程序的审查是严格的（《仲裁法》第58条规定，“申请撤销裁决”的情形包括：“仲裁的程序违反法定程序”），这实际上否定了当事人自定程序的可能。这是违反仲裁“私行为”本质的，因为既然是“私行为”，就应当包括行为者个人对行为方式的决定，而不仅仅只具有对实体权利主张的自由。

2、具体构想的可能性

实践中的需要和为需要而设立制度的可能性之间，无疑存在着相适应的问题，也就是找到一种有关于临时仲裁制度实际存在形式是这类问题求解的正确答案。因此，有关于设立临时仲裁制度的构想当然只能是一个开始，但无论如

何，现实的需要都会证明这样的开始是很迫切的。

〈1〉以现有的社会团体组织为主干。现有的社会团体组织无疑是设临时仲裁制度的基础，显然我们不能对可能的无序状态不予理会，因为有关制度的建立一方面不能期望社会群体能够自行遵行和理解，这需要一个有关对制度建立秩序的开始和维护的主干。现有社会团体组织，包括人民调解组织、工会、妇联、村委会，以及律师事务所等，是在现有社会秩序中经过若干审查和行为管理下的具有一定公信力的社会团体组织，既为现有秩序所接受，又为社会公众所认可。因此，以它们为依托而建立临时仲裁制度无疑是可行的。另一方面，我们不能脱离现实而对某种制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有关临时仲裁制度不应当在现有条件下完全依靠一种没有社会基础的行为来实现，这当然包括法院承认的困难是实际的，因此，做为制度的设立，不能不考虑它的开始，以及其过程是可以实现的。以现有社会团体组织为基础，使其做为设立临时仲裁制度的基础，也就是赋予这些组织临时仲裁权，既有现实的

可能，又有为实现其实质而进一步发展的条件，应该是恰当的选择。

〈2〉确立临时仲裁员制度。仲裁员制度只能由法律所定义。事实上，仲裁员制度是仲裁制度的核心，有关临时仲裁制度的程序，显然不应当是法院诉讼程序的翻版，如果临时仲裁的程序完全按照诉讼程序进行，必然不能体现其实质要求，也就是“效益原则对于仲裁制度的发展的重要性是显而易见的，如果除掉了效益的价值目标，至少从程序上讲，仲裁制度并不比诉讼制度存在多大的优越性”。〈25〉当然，法治对秩序的需要显然不是以繁琐来体现的，临时仲裁制度应该在仲裁员制度上严格而不是在程序上“按法办事”。这其中包括对仲裁员的过错责任制的确立，应该进行进一步的探讨。〈26〉因为对于我国仲裁制度的准司法性所确立的无过错原则，在有关设立临时仲裁制度时，就显得不适用，如果没有一定的责任追究，临时仲裁制度的民间性的“散”，势必会影响到法治秩序的集中和统一。这应当是有关这一制度建立的基本点。

〈3〉应及时建立仲裁协会。对仲裁的行业管理，应是体现仲裁的民间性，寻求独立于行政管理的有效途径。行业管理的必须是在于只有通过有效的管理，才能使仲裁制度的有序和效率得以充分体现。尤其对临时仲裁制度的设立而言，行业管理是确保其可信赖的有效保障。法院对仲裁裁决的执行似乎是一种对仲裁的监督和间接的干预，但事实上法院的审查是要建立在由争议一方提出异议的前提之上的，这种被动性的审查不能形成直接的指导和管理，并且有碍于仲裁的民间性本质的体现。法院以司法权即国家审判权进行审查，其以法定程序的标准所做要求，并不符合仲裁对效率追求的目的。因此，以行业规则来实现仲裁本质的体现，是正当的选择。仲裁协会以行规来避免如临时仲裁的“个别行为”的无序状态，从而增强其行为规范的统一，使对“个别行为”的“不信任”，转化为具有规范性行为标准的具有可被普遍认同的“标准行为”，从而提高临时仲裁的“信用”，尤其是获得外国法院的认可，具有重要的意义。当然，在仲裁的“专业化”上应以常设机构仲裁为主，但这并不表示商事仲裁必须由常设机构仲裁。强调“专业化”是从仲裁裁决的质量上比较常设机构仲裁（专业化机构仲裁）优于临时仲裁，但从对仲裁的本质体现的要求上看，这种对质量的技术指标要求，并不是真正的仲裁民间性体现，也就是因技术和专业知识上的权威而使这种归类变成确定性的别无它择，实际上是违背了仲裁的“契约性”自治的本质的，这无疑是误区。临时仲裁同样可以体现其在商事仲裁上的合理存在。我国加入WTO后，对外经济交往的增多，使对争议解决的效率追求变得尤显突出，以仲裁协会的有效管理来充分发挥临时仲裁的作用，应当是必然的选择。作为有关部门，不能仅把注意力集中在对常设机构仲裁的管理上，而应当及时建立仲裁协会，应加强对行会的管理，使行会通过自身的自治来实现仲裁制度的规范化。

〈4〉应该注意体现仲裁的非国内化。〈27〉目前，我国常设仲裁权构仲裁得到国际承认，是因为我国加入了相关的国际公约，但是，关于临时仲裁，相关国际公约实际上也是认可的，问题是我国设立的临时仲裁制度将以一种什么样的标准和质量使之“走向世界”？这是一个很迫切的问题，一方面是目前的常设权构仲裁裁决的执行在国外尚有许多困难，另一方面却是应当有益的临时仲裁制度尚未建立，其应有的标准和质量应当是其获得国内以及国外法院承认的必要条件，这就要求我们应当注重对适用“实体法并不局限于国内法”，“仲裁地点”、“仲裁员的来源”并不局限于一国，程序规则“亦非某个国家的程序规则”或“某个仲裁权构的规则”〈28〉的非国内化仲裁的运用，也就是既不能要求申请仲裁者必须接受常设权构仲裁的程序规则等“固定要求”，也不能要求申请仲裁者必须到几个指定的机构申请仲裁，临时仲裁可选择来自不同国家的仲裁员，并不一定非要在常设权构名录内的选择仲裁员。仲裁协会的管理应只负责对仲裁员的行为是否违反行业规范做出评判。无疑非国内化仲裁可使临时仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。

〈5〉仲裁协议的规范应重新定义。首先是对仲裁协议的要求必须体现其完备性，否则临时仲裁的有效性难以成立；其次是仲裁协议应包括仲裁程序对有关诉讼程序（包括某国家诉讼程序或某仲裁权构的仲裁程序的引用或参照）的约定适用都必须是自愿的，内容也应是具体的。既然加入WTO是在体现“商人法的回归”，〈29〉而不是以某国国内法为依据，那么，实体法的选择也应是仲裁协议的主要内容。我国《仲裁法》对商事合同中“仲裁条款”的认同，也就是对仲裁协议的定义是不符合国际惯性的（《仲裁法》第16条对“仲裁协议”的内容仅只规定为：“〈一〉请求仲裁的意思表示；〈二〉仲裁事项；〈三〉选定的仲裁委员会。”）带有明显的国家强制性干预色彩，这种相似于向法院起诉的要求是不符合“仲裁协议”所应体现的自治原则的。因此，至少是对临时仲裁的选择，必须具有完备的仲裁协议才可有效，这当然要求对仲裁协议的定义必须重新修改。

三、存在问题

当然，上述有关设立临时仲裁制度的构想是大致的轮廓，但应该说，在具有完备内容的仲裁协议下，以仲裁协会的行业管理所确认的“信用”，临时仲裁在充分体现了非国内化仲裁的特征后，其存在的必然和必要性是可以被充分认识和接受的，但正因为是对临时仲裁制度在设立上的迟疑，让我们不得不再认真审视若干问题，并进行必要的辩析，以排除疑虑。

1、对临时仲裁的承认和执行。这无疑是临时仲裁制度设立的基础，虽然从形式上看法院的承认和执行只是一种保障，但这种保障实际上是其设立的基础，因为如果没有法院的承认和执行，临时仲裁将仅仅只是“个人间的行为”，从而不能做为制度而建立。显然，制度是社会的规则。而有关承认和执行所涉及的两方面问题，即国内法和国际法问题，也就是对国内法而言，契约性、自治性与司法性的关系，所反映的国家权力通过法院的干预，能在多在大程度上将“个人行为 ”的民间性、个别性所形成的特例，以普遍性来获得认同和接受，也就是要排除个别行为的偶然性，从而确保法律的普遍性规则保持稳定的问题，使“个人行为”的合法性要求应与自治的意愿保持协调。我们前述中所设想的有关仲裁协会的行业管理完备性的要求（个别性的体现），正

是企及于这种协调。当然，在事实上，临时仲裁的“个别行为”必须对社会普遍性规则予以遵重，是来自于社会监督需要，即“信誉”的要求，使这种“个别行为”以自愿的形式体现对社会普遍性规则的遵从。从历史渊源上看，这种寻求并不是一个偶然的空想。另外，国际法渊源同样也是从立法上肯定了这种存在。联合国《国际商事仲裁示范法》第二条第（A）项定义：“‘仲裁’是指无论是否由常设机构进行的任何仲裁”。《法国民事诉讼法典》第1451条规定：“仲裁员的任职可委任给一个自然人，他必须有行使民事权利的完全行为能力”，“如果仲裁协议定指定一个法律实体，后者只有权组织仲裁”。《德国民事诉讼法典》第1025条第一款：“如当事人有权解决争议事项，则约定将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议合法有效”。《荷兰仲裁法》第1023条：“任何有法律行为能力的自然人可被指定为仲裁员。除非当事人另有约定，任何人不应由于其国籍的原因而妨碍指定。”我国有关问题定义的歧义在于，“仲裁员”是一个特定资格，即应在常设仲裁权构的名册内的人员（《仲裁法》第28条规定，接受仲裁申请后，应在“规定的期限内”将“仲裁员名册”送达申请人，由其指定），这显然与有关国家法律规定存在距离。当然，对临时仲裁在主要区别上也就是在有关“任何一个有完全行为能力的自然人”均可充任仲裁员的问题上，仲裁裁决获得本国的法院承认和执行，却并不因此而在国外法院均无障碍，但应该说障碍的形成多数是技术性问题，而非原则问题。

2、国家、社会和个人。国家权力所体现的整体性利益要求，这种要求在驱使个人服从时，要求以个人利益的牺牲为代价的情况下，“个人行为”的法律地位如何确认？这无凝是对以“契约”自治的临时仲裁制度的考问，问题是“私法领域”当然是国家权力应予保护和保障的，那么，个人对“自已有权决定的事项”的“自行解决”，国家权力不应干预也不能干预，相反应当是予以保护的。那种把国家利益和个人利益的对立的观点，显然在界定上是混淆不清的。国家利益显然不会也没有必要触及“私权领域”，否则国家权力就是滥用。市民社会的形成产生了“近代民法”，“国家与市民社会处于权利义务对等的双向互动的法律关系中”，〈30〉“国家权力对市民社会的要求不表示国家离开市民社会而是一个独立的存在，因为国家权力的要求应反映市民社会的要求，也就是市民社会的要求会以国家权力的形式体现出来，但并不是只能以国家权力的形式来体现。市民社会的自治，也是国家的要求，正因为如此，同样不能将国家权力对市民社会的要求，转化为市民社会中个人的义务（以牺牲个人私权为代价）。社会做为整体，其行为是以个人存在为前提的。有关“法律意义上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”，〈31〉但国家规定或承认并不代表义务的相对方是国家，很显然义务与权利均是民事关系当事人双方，与国家利益无关。国家法制的统一，并不排斥市民社会的行为规范，因为在其范围内的社会、个人行为以及社会因此而形成的私权领域内的秩序，正是国家秩序的要求，但国家权力不应直接干预，而应予以影响和保障。

3、漏缺与偏离。现行仲裁制度对临时仲裁制度的缺漏从表面是看似乎仅只是一种取舍上的选择，无碍于整体，但事实上，由于对常设机构仲裁的固定选择，已演变成法定的指定，对选择仲裁固然给予了一种看似自由的选择权利，即可以在现有常设机构中选择，进一步可以在常设机构的名册中选择仲裁员，但这种选择权却完全偏离了仲裁有关于当事人意思自治的本质，即“个人行为”的自由实际上是被剥夺了，而被完全置于类于法院诉讼程序的“准司法”权的掌握之下。无论中程序的设置，仲裁员的可选择范围（仲裁员多半都是当事人都陌生的，缺乏基本了解的信任），以及适用实体法的选择，都是没有余地的，这种形式上的规范和秩序，却在实际上表现出僵硬，除了一局终结外，几乎与法院诉讼同出一辙，这不仅极大地妨碍了仲裁应有的效率和效益的体现，而且在根本上是对“私权”的侵犯。这从相反的角度上完全可以看出问题之所在，即究竟常设机构仲裁的若干没有选择余地的规定是出于何人授权？法律的强制性规定以这种国家权力干预的方式，使个人行为在其应有自由的范围内不能自主，是违背了仲裁制度的本质的。当事人的私权行为，包括对争议事项的处分和处分方式，都应当是完整的，而不是仅只一面，即只有“仲裁的事项应当是当事人有权处分的”。〈32〉《法国民事诉讼法典》第1460条第1款规定：“仲裁员应决定仲裁的程序，不受法院规则的约束，但当事人在仲裁条款中另有规定的除外。”《美国仲裁法案》第2条第2款：由“契约引起的，或者由于拒绝履行契约引起的现在的争议提交仲裁的书面协议，都是有效的”。《英国仲裁法》第1条第1款规定：“高等法院不应以裁决表面存在事实错误或法律错误为由，搁置或发回重审依据仲裁协议所作的裁决。”《加拿大商事仲裁法案》附件《商事仲裁法典》第2条第（e）款：“本法典条款提到当事人已协议，可以协议或者以任何其它方式提到当事人协议的，该协议包括协议中提到的任何仲裁规则。”由此可见，仲裁协议的范围基本上是不应受到限制的，并且协议的不可撤销的强制性是应得到保障的。固然常设权构可以先行制定仲裁规则，但不可因此而要求统一，更不可对当事人选择仲裁员的权利予以限制，因为这种限制在上述情况下实质上是剥夺了当事人对解决争议方式的选择权。

4、临时仲裁与制度化。不能认为当事人以自行决定的方式（规则）解决争议就是混乱，是对制度所要求的规范性的破坏，因为对私权行为的保障，本身就应是法律制度的要求。弗里德曼说：法律是“法律制度响应社会要求生产的东西”，法律制度的职能是维护正义、解决争端，其“另一基本职能是社会控制”，〈33〉解决争端对法律或法院而言是被动的，但控制社会却是一种主动干预行为，但同样应是社会的需要所决定的。私权行为不需要干预，但需要控制，除非当事人要求法院解决，但违背正义的行为是为法律所禁止的，因此，从这个意义上说，临时仲裁是法律应予控制的行为，而不是以规则来干预的行为，这不是社会的需要，原因正基于此。但很具体也很容易疑惑的是，当事人个人不按法院的诉讼规则，以及在实体法的适用上不按法律规定来处分自已的权利，是否“违法”而不究？或者是坐视不管，并进一步可获得法院的承认和执行？答案是肯定的。包括对仲裁规则和仲裁员的选择，当事人实际上是自行处分了自已的权利，对社会而言并无妨碍，除非违背正义，也就是可撤销的仲裁裁决，但也仅限于违背公正原则的行为，如仲裁员受贿、仲裁员的越权行为，对数字计算错误等。对制度的理解因此而不能被认为是只有法定规则而无个人自由，这是法律所不能做到也不应去做的。法律恰恰应该保障这种自由。博登海默说：“没有秩序的正义和没有正义的秩序”都不配被称为“法律”，但“真正伟大的法律制度”是“以某种具体的妥切的方式将刚性和灵活性完美结合”的制度，即“法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，”可以是“规则”，也可以是原则。〈34〉当然，并不仅是法律可选择的存在方式决定了这一切，而是在于法律的实质所决定的，即法律是由它所保护的和所限制的对象，决定了它的存在和存在形式。

5、有关现有社会组织为基础设

立临时仲裁制度的问题。毕竟我国现实法治状态还不能证明私权领域的个人行为，有可利于其权利实现的条件，充分行使个人权利需要法律意识的培养，对个人权利的意识应该被认为是建立对法律的自觉意识之上的，惟其如此，个人的行为才是可被充分可信任的。因此，《仲裁法》对临时仲裁的缺漏并非毫无理由，法制的建立不可省略其过程。那么，对现有社会组织的存在和充分发挥其作用，正是完成这一过程的必需。人民调解组织、社区居委会。村委会，其它如法律服务机构中的律师事务所，在实际履行其职能中均有调处民间纠纷的义务，但这类职能仅承载了其可能和应承载的社会责任中的不完整部份，赋予其临时仲裁权，则既有充分的社会基础，又是可充分信任的，并且，这类组织和机构有一定的社会知名度，易于取得当事人双方的信任，也方便了争议的解决所要求的及时、有效，更为具体的是，以现有体制可对其充分进行管理和指导。当然，在有关行业管理上应以仲裁协会为最高权力机构，这类组织机构并不体现归行管理的要求，但可以赋予其兼有的职能，在行业上接受仲裁协会的指导和管理。当然，仅仅有此仍然是不够的，虽说从实际情况上看，这类组织和机构分布的广泛性和规范性都有扎实的基础，但临时仲裁制度毕竟不能违背和侵犯当事人选择仲裁员的权利，这当然在形式上看这类社会组织和机构的仲裁范围以普通民间纠纷为主，但若扩大到某些社会性组织，如专业性协会、商会、医学会、科技协会等，则无疑可解决某些专业问题带来的妨碍。当然，有关临时仲裁制度设立的限制性规定，从总体的发展趋势上讲，都是限制始终不如不限制为好，但我们希望的是一种实际可行的推行方式的实现。

四、结束语

也许关于构想只能从原则上讲而难以具体，而有关临时仲裁制度的设立似乎所需要的并非是在理论上讲清应当与否，因为毕竟这是一个既古老又出新的话题，最关键的是这类构想能否转化为实际操做方案，所需的呼吁也应是有理有据的。观念的转变首先要说服的是自已而不是别人，这样不等于懂得就可转为实际行为。美国有关选择性争议解决方式（ADR），对“调解”与“传统仲裁”的结合，〈35〉表明现代社会的需要是相通的，因为我国市场经济的发展虽然不能与之相比，但在有关大量民间争议不能及时解决，法院诉讼费时、费力、费钱，积案有增无减，现有仲裁制度又基本上是法院办案方式、法院办案程序，常设仲裁机构廖廖无几，杯水车薪的情况下，对有关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急，寻找办法和出路的实际需要，虽然不当之处在所难免，但需要的是在慎审后应有的行动。

二00三年十月六日完稿

注释：

〈1〉1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第二款规定：“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所做裁决”。其“前者即指临时仲裁，我国已加入该公约，外国临时仲裁裁决可在我国得到承认并执行”。引自《中华人民共和国仲裁法全书》，全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局编著胡康生主编法律出版社 1995年版 P136

〈2〉《法律的概念》 [英] 哈特中国大百科出版社 1996年版 P25

〈3〉见前注〈1〉P4

〈4〉参见《中国大百科全书》（法学）中国大百科全书出版社 1984年版 P807

〈5〉参见《商法全书》江平主编中国广播电视出版社 1995年版 P495

〈6〉参见前注〈1〉P9

〈7〉参见《法律制度》弗里德曼著李琼英林欣译中国政法大学出版社 1994年版 P23

〈8〉参见《法律现代化与意识形态化色彩》陶广峰《中国法学》 2003年第4期 P42 1996年第二版 P44

〈9〉《法学概念》吴祖谋主编武汉大学出版社

〈11〉参见前注〈4〉 P412

〈12〉参见前注〈1〉P1

〈13〉参见前注〈1〉 P7-P9

〈14〉参见《民法法典化的价值、模式与学理》肖厚国《民商法学》中国人民大学书报资料中心 2001年第9期 P16