简析正当防卫制度

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篇1：简析正当防卫制度

简析正当防卫制度

摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。由于对其立法有待进一步完善，故从正当防卫的概念、构成要件等方面进行剖析，同时对正当防卫某些立法不完善的地方给予一些建议。希望能通过立法的不断完善，做到既不损伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。

关键词:正当防卫;必要限度;不法侵害

一、正当防卫的成立要件

正当防卫的成立条件的实质就是确定某种行为没有社会危害性而具有社会有益的根据。现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度，但是关于正当防卫的成立条件各不一致。我国刑法理论通说认为，正当防卫的构成是主观意图与客观行为的统一。

(一)防卫意图

即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：第一，对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。第二，对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。

(二)防卫起因

首先，必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。最后，不法侵害行为通常应是人的`不法行为。

(三)防卫对象

防卫必须是针对不法侵害者本人实行，而不允许对未参与侵害的其他人实行，只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。

(四)防卫时间

正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。

(五)防卫限度

正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。只有在这个限度内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为。超过了这个限度，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、依法应当承担刑事责任的行为。

二、正当防卫必要限度的认定

法律对正当防卫必要限度界定的模糊规定使得司法者在实践运用中存在困惑，更让广大民众在看到类似案例及判决结果时迷茫无措，甚至对判决的公信力产生疑问。司法的教育导向意义远远超过它所裁判的案件本身，只有谅解正当防卫的不完美性，正当防卫之良法才能成为制止和打击恶徒的利剑。

必要说是大陆法系的代表性学说，并为立法实践所采纳。德国刑法第32条规定：“(1)正当防卫不违法。(2)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”我们应从以下几个方面考察正当防卫的必要限度。

(一)从正当防卫保护的权益的性质考察正当防卫的必要限度

正当防卫保护的权益的性质，决定着不法侵害的性质，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急。为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此，没有超过必要限度。如果为了保护轻微的权益，即使非此不能保护，造成了不法侵害人重大伤亡，由于其所保护的权益性质决定了不是为制止不法侵害所必需，因此，应认为是超过了必要限度。

(二)从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度

不法侵害的强度是对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的综合指数。在防卫强度等于不法侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过必要限度问题。在防卫强度大于侵害强度的情况下，如果大于侵害强度的防卫强度是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。

(三)从不法侵害的缓急考察正当防卫的必要限度

所谓不法侵害的缓急是指不法侵害的紧迫性，它形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利侵害的危险程度。不法侵害的缓急程度影响到正当防卫的必要限度。

三、正当防卫的现状及建议

(一)正当防卫的限度不宜过严

就防卫意思来说，权威教科书总是对行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单，要求防卫人在行为时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果。刑法解释不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静分析判断来苛求防卫人，而必须设身处地地考虑防卫人当时所处的客观环境，否则就是强人所难，给见义勇为者设置障碍。

(二)应明确“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的标准

对其条款尽量明确化，列举出具体的犯罪行为。不能一味扩大其适用范围，防止出现使类推制度明废而实存的不正常现象。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法学原理[M]北京：中国人民大学出版社，1993：201.

[2]金泽刚.正当防卫不是完美防卫[N]法制日报，-01-16(10).

[3]王政勋.正当行为论[M]北京：法律出版社，：92.

[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M]北京：高等教育出版社，2000：132.

[5]高铭暄.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，：444.

篇2：论正当防卫

论正当防卫

摘要：1 正当防卫的概念和意义 1.1正当防卫的.概念 根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,口制止不法侵害的行为.作 者：王hh  作者单位： 期 刊：中国科技博览   Journal：CHINA SCIENCE AND TECHNOLOGY REVIEW 年，卷(期)：, “”(19) 分类号：X2 

篇3：论正当防卫

论正当防卫

内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键字：正当防卫， 特殊防卫

一．正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二．正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2．着手说。此说认为，不法侵害行为的.开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、

手段、强度和后果上要基本相适应。

2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需

的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标

准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当

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篇4：法律知识：关于正当防卫

正当防卫的条件

① 正在进行的不法侵害，原则上是指已经“着手”，尚未结束，但是如果具有特定的紧迫性，可以将时间提前到“预备行为”(如：入户抢劫)，一般情形下的故意杀人，不能提前到“预备阶段”。也就是说，一般情形下不得“事前防卫”“事后防卫”。

② 财产性犯罪，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，即有条件的事后防卫仍然属于正当防卫。人身权利遭受侵犯的犯罪中，犯罪行为结束后不能实施正当防卫，因为不能挽回损失。

③ 安装防卫装置，对不法侵害人实施了攻击，可以认为是正当防卫，但是预先安装的防卫装置，超出了合理限度，在我国是不能成立正当防卫的，通常要认定为犯罪。

④ 主观条件：要有防卫的意识和防卫意志，存在肯定说和否定说的观点。对于非法利益是否可以正当防卫，现多数观点认为可以正当防卫的，如：黑吃黑。通说观点：成立正当防卫，需要有防卫认识和防卫意志。

偶然防卫不成立正当防卫。例如：甲用枪瞄准乙，准备枪杀乙，而此刻甲的仇人丙杀害了甲，且丙不知道甲要枪杀乙。根据结果反价值学说，丙不构成犯罪，因为甲在准备杀乙的时候，甲的法益就不再被保护;我国采用的是行为反价值学说，丙依然成立犯罪。

防卫挑拨不成立正当防卫，成立故意犯罪，但是，如果行为人只是预想对方采取轻的反击，对方却对重大法益进行侵害时，依然可以成立正当防卫。

互相斗殴原则上不属于正当防卫，但有一方求饶、逃跑，另一方继续侵害;或一方明显加大进攻力度，则可以成立正当防卫。

防卫认识：认识到不法侵害正在进行。

防卫意志：出于保护国家，本人，他人的利益。

⑤ 对象条件：只能是不法侵害人本人，可以针对其人身，也可以针对其财产，不能针对不法侵害人以外的第三人进行正当防卫，如：甲抓住乙的儿子说，如果你放狗咬我，我就弄死你儿子，这属于紧急避险而不能成立正当防卫。

⑥ 限度条件：不明显超出限度，如：针对一般伤害的不法侵害，对其进行正当防卫，侵害人乞求将其送往医院，正当防卫人不理会，构成防卫过当。但存在着特殊防卫情形：对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全的暴力犯罪，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫需满足以上条件方可成立，在事业单位考试中关于正当防卫考点也包含在其中。

篇5：论正当防卫论文

论正当防卫论文

1、正当防卫制度的立法目的

正防卫作为公力救济的重要补充，受到各国刑法的普遍重视。我国刑法规定正当防卫的目的是赋予公民私力救济的权利，弥补公力救济的有限性和滞后性，使其能够保护个人合法权利或者国家公共利益免受正在进行的不法侵害。正当防卫行为具有目的正当性和违法阻却性，它是一种有限度的防卫行为，而不是对侵害人的惩罚，行为人对因此造成的损害后果不负刑事责任。为了保障公民在遇到不法侵害时进行正当防卫的权利，同时防止借防卫的名义行妨害之实，认定正当防卫的构成要件至关重要，如何认定防卫是否具有紧迫性和防卫人自身的防卫意识也是关键点。

2、正当防卫的紧迫性

正当防卫的紧迫性也是正当防卫的时间条件，判断一个行为是否属于正当防卫应看其是否具备防卫的紧迫性，这是正当防卫的前提和客观基础。根据我国刑法第二十条第一款的规定，构成正当防卫的前提条件是存在不法侵害行为并且不法侵害行为正在进行中，两者分别是成立正当防卫的原因条件和时间条件。笔者通过论述这两者的构成要素从而分析正当防卫的紧迫性。

（一）存在不法侵害是防卫的原因条件。

存在不法侵害是实行防卫的起因和前提，对于不法侵害的理解主要有以下几个方面：首先，对于不法侵害性质的认定，可以肯定的是不法侵害行为应当是一种客观上存在的具有社会危害性的违法行为。根据我国刑法理论，对于不法侵害，并不要求其必须是犯罪行为，一般的违法行为同样构成不法侵害。无论是犯罪行为还是一般违法行为，只要侵害人正在实施的过程中，都可以对其进行防卫。其次，不法侵害应当是客观上存在的，即有迹象表明行为人随时可能实施或者已经着手进行的。对于主观臆想的行为进行防卫，不能构成正当防卫，此即正当防卫和假想防卫的区别。如果成立假想防卫，则构成犯罪时防卫人应当负相应的刑事责任。再次，在防卫人采取措施进行正当防卫时，不要求其对行为人行为的性质和后果有明确的认识。即不要求防卫人能够清楚地意识到不法侵害行为人是否具有主观上的故意和刑事责任能力。对于不法侵害行为我国刑法并未要求必须是犯罪行为，同时也包括一般违法行为。所以按照主客观相一致的原则不应要求侵害人在主观上具有故意。对于侵害人是否应具备刑事责任能力的说法，笔者认为受害人在情况紧急、对抗能力悬殊、心理焦虑不安等因素的影响下，没有时间和精力去判断侵害人是否具备完全的刑事责任能力，不应以此作为成立正当防卫的条件。

（二）不法侵害正在进行是防卫的时间条件。

根据我国刑法规定，正当防卫所针对的必须是正在进行的不法侵害，但并未明确规定如何界定“正在进行”。因此在做出判断时仍需依据具体的客观事实，通常是从侵害人着手实施到行为终止的范围之间。即在一般情况下，侵害人着手到行为停止是进行正当防卫的时间条件，在该时间段之外则不能成立正当防卫，因为可能导致事前预防或者事后报复之嫌。笔者认为存在两种特殊情况，在该情形下不能仅仅根据侵害发生和实行防卫的时间上的绝对一致性来判断。一是当侵害人先前的行为已经可能对被害人造成现实的危险，如果被害人不采取紧急措施可能导致人身或财产上的'严重损害，则在此情形下应当允许被害人在侵害人着手前就采取防卫措施。二是当侵害人已经停止侵害行为，但是仍然有继续实施侵害的可能性，现实危险继续存在，在这种情况下不能仅仅依据侵害行为已经停止的时间点来判断，而应该从是否依然存在危险可能性的角度来判断能否采取正当防卫。

（三）不法侵害足以导致危害后果。

进行防卫的紧迫性还表现在一个方面，即不法侵害与危害后果之间存在紧迫关系，这也是采取正当防卫的原因。如果不及时进行防卫则将导致危害后果发生，从而造成更大的损失。此时也要把握正当防卫的限度，如果超出防卫所需的必要限度则成立防卫过当，应当为此承担相应的法律后果。

3、正当防卫的防卫意识分析

正当防卫中的防卫意识是指受害人意识到不法侵害正在进行而想要与之相抗衡的一种心理状态，反映了受害人的主观想法。行为人成立正当防卫是否必须在主观上具备防卫意识，理论上存在不同的观点，主要包括必要说和非必要说。根据刑法第二十条，“为了……”的规定，表明我国对于防卫意识采取必要的态度，将其置于至关重要的地位。

防卫意识包括防卫认识和防卫意志，防卫认识是指防卫人已经认识到有不法侵害存在且正在进行中，同时防卫人必须明确具体的侵害人，只能针对具体侵害人本人进行反抗，此外还应当认识到到不法侵害具有紧迫性，不能及时寻求公力救济，如不立即采取措施将遭受人身或财产上的损失。防卫意志是在防卫认识的基础上产生的，防卫人应通过对不法侵害行为的判断确定自己的防卫目的是为了保护自身、他人或者国家的利益并据此调整和控制自己的防卫行为。

防卫意识是认定行为人的自卫行为是否成立正当防卫的主观条件，通常情况下行为人能认识到自己的行为是在与不法侵害行为相对抗并且根据一般经验无法躲避或及时寻求救助，就应当认定其具有防卫意识。在一些情况下，防卫人的主观意识上可能掺杂了多种心理因素，包括愤怒情绪等，在此种情况下是否同样具备防卫意识的条件值得探讨。笔者认为正常人在不法侵害发生时内心都会有不同程度的愤怒、惧怕、担忧等情绪，尤其是在遭受了施暴、侮辱等折磨后这些负面情绪更容易被进一步放大，此时防卫人的防卫意识中可能由于愤怒而掺杂着些许伤害的意识，但不能因此就认定其不具备防卫意识而成立故意伤害。在某些特殊情况下，防卫意识与伤害意识并存，受害人往往因愤怒、惧怕而奋起反抗，此时其内心当中包含着些许伤害的意识。此外，在多数情况下不给侵害人造成一定损害是无法迫使其停止侵害行为的，从而也难以达到防卫目的。根据我国刑法，采取防卫行为时是允许对侵害人造成一定损害的，但是不能超过防卫的必要限度。此时应当结合所造成客观结果来认定，如果防卫人在防卫意识和些许伤害意识掺杂的情况下实施了防卫行为，保护了较大的法益且造成的损害在必要限度范围内，则应当认为成立正当防卫，应该肯定其具有防卫意识而不是以故意伤害定罪。

4、结语

从刑法确定正当防卫制度以来，关于该问题的讨论便从未停止过。本文主要论述了正当自卫的两个关键问题，即防卫的紧迫性和防卫意识问题，这对于判断防卫的成立与否意义重大，只有根据案件的具体情况清楚地把握这两个问题，才能够正确区分防卫行为和犯罪行为。本文只是对这两个问题在某些特殊情况下如何认定进行了简要的探讨，关于正当防卫认定的问题还应不断深入细化，只有这样才能更好地完善立法并指导实践。

参考文献

[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,.

[2]黄立金.论正当防卫中的几个问题[J].法制博览,.02(中).

[3]欧阳本祺.正当防卫认定标准的困境与出路[J].法商研究,(05).

[4]袁霄霄.从“于欢”案看如何认定正当防卫.载知乎专栏.

篇6：浅谈正当防卫中的几个问题

浅谈正当防卫中的几个问题

摘要：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。它是法律赋予公民在日常生活中保护自己的合法权利。文章对此进行了分析阐述。

关键词：正当防卫 问题

通过对刑法条文的理解以及刑法案例的了解，我从两个方面谈论一下对正当防卫的看法。

一、从不法侵害与正当防卫关系中区分正当防卫与事后防卫

根据刑法第20条的规定，我国刑法理论都是将不法侵害是否结束作为区分正当防卫与事后防卫的标准。但我们也不能忽略不法侵害与正当防卫在时间上的联系：要实施正当防卫就必要有不法侵害在先，因此决定二者在时间上是顺延的。正当防卫的时间起点可能在不法侵害行为的时间终点以前，也可能与不法侵害行为的时间终点重合，甚至可能在不法侵害行为时间终点以后。因此，只从不法侵害一方面可能不易对正当防卫与事后防卫进行区分，而要从不法侵害与正当防卫两个角度进行区分。

例如，抢劫中，被害人一直被暴力挟制，被害人只有在抢劫完成，侵害人放松警惕后才有可能实施防卫，保护自己的财产。正因如此，要从防卫人的角度进行考察：其一，实施防卫可排除危害状态或者减少危害程度;其二，防卫行为从一开始实施就一直连续不断地进行，中间并没有中断;其三，根据当时具体的时间、地点的判断，具有紧迫性，无法等待公力救济，只有实施防卫行为，才能完整、及时的挽回损失。符合这几点要求，即可认定，防卫行为在时间要件方面符合正当防卫的要求。

当然，倘若防卫人的防卫行为是在不法侵害已经完全结束或者危险状态虽尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，便不能再实施防卫行为，否则，将视之为事后防卫，应当追究刑事责任。作这样的限定，是因为制裁违法犯罪行为主要是国家机关的职权。合法权益的维护主要还应当由国家机关依职权进行。

从不法侵害与正当防卫关系中区分正当防卫与事后防卫，是符合保护正当防卫者的立法意图，从正当防卫角度出发，给予防卫人应有的时间宽度，可以更好地及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受不法侵害。

二、关于特殊防卫权

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”国家设定无限防卫权的目的在于对公民正当防卫权利的保护，鼓励和支持公民同违法犯罪行为作斗争，并对严重危及人身安全的犯罪分子进行警戒和震慑，同时避免行使正当防卫者受到不应有的惩罚，挫伤公民积极性。但是我们却不能忽视它在某种程度上有导致公民防卫权滥用的危险。某些防卫人可能会利用这一条款实施“无限度防卫”，出于报复心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防卫过当”。这种以强暴制强暴的做法显然与正当防卫的立法意图不相符。

杀人，抢劫犯罪均属于结果犯，在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而正当防卫的时间条件“正在进行”，即从实际“着手”至结果发生之前，根本来不及判断伤害意图，使得《刑法》第20第3款规定的犯罪范围不清晰，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的'含义不明了，条文中使用“行凶”产生的歧义，在实践中带来不必要的争论。

《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或从轻处罚。”这就是说对不法侵害人造成重大损害不一定就明显超过必要限度。而造成重大损害，也不是一个绝对、独立的量概念，而是相对的量比较。要正确地界定防卫行为是否过当，要将防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为各方面加以比较。此处的“明显、重大”已是在放宽对防卫限度的要求，条款已明确防卫人拥有在遇到杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪时，且急迫必需的情况下，行使造成不法侵害人伤亡的权利。此时仍设定无限防卫权，只是增加了防卫者的放纵心理。

法律条文的明确性使行为人能够预期自己的行为合法与否，一字之差，就会导致法律的命令规范，禁止规范及义务规范的范围相距甚远，何况“罪刑法定”的意义就在于使人们能够预见自己行为的性质。所以，对正当防卫行为进行限制，使具体的行为人在行使其权利时必须注意控制自己防卫的方式及反击力度，否则，一旦防卫过当，便要承担刑事责任。而《刑法》第20条第3款的规定无疑启发人们形成无限防卫的认识，其可能将出现事与愿违的结果。

况且正当防卫是一种紧急行为，本来紧急行为是指正当法益不可能受到应有的法律保护时，作为其补充许可个人行使自为，如除此情形之外赋与个人更加广泛地紧急行为权利的话、则反而会导致侵害法秩序之可能，在法的救济方法比较完备的近代国家，以紧急行为为由阻却行为的违法性，都必须将其限制在尽可能小的限度以内。

由此可见，为了更好的体现正当防卫的立法意图和保护防卫人，应该在适用法律时正确理解正当防卫的立法意图并结合客观需求，正确区分“正当防卫”与“防卫过当”的界限，而不是简单地规定无限防卫权。

参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.

[2]赵秉志，肖中华.正当防卫的适用.警视窗.

[3]鲁兰.北大法律信息网.-10-28.

[4]大眆仁.刑法概说(总论)有斐阁，1992.

篇7：是「正当防卫」还是「紧急避险」?

是「正当防卫」还是「紧急避险」?

5月中下旬,在浙江省桐乡市市民中引发了一场争论,争论的.起因是一个出租车司机碾死歹徒案.他的行为是属于正当防卫还是紧急避险?如果是正当防卫,该司机则不必承担刑事责任;但如果是紧急避险行为而导致过失杀人,虽然不负刑事责任,但要承担一定的民事责任.而且,据该司机说,歹徒共有三人,一人被他碾死,另两人则逃跑了.事情是否真像他所说?而且现场除了死者和司机,没有别的目击证人,这其中是否还有蹊跷?如果是一起交通事故,司机趁机掩盖了真相,说是正当防卫行为,那么对死者来说则是天大的不公平了……一时间,市民街谈巷议成为热点(引《浙江法制报》206月2日一版).

作 者：同行人  作者单位： 刊 名：驾驶园 英文刊名：DRIVER'S WORLD 年，卷(期)： “”(8) 分类号： 关键词： 

篇8：简论正当防卫中的不法侵害

简论正当防卫中的不法侵害

论文摘要正当防卫是刑法里重要的法律制度，是我国公民抗击违法犯罪行为的一种重要手段和权利。正当防卫的定义是我国公民为了防止国家利益、本人财产、他人财产、本人人身、他人人身、公共利益遭受不法侵害，对侵害人可能造成损害或者造成损害的制止方法。由此可见正当防卫本质是为了制止正在发生的不法侵害，保护应有的权益。本文先是讲解了正当防卫里不法侵害的范围，然后讲解了正当防卫里不法侵害的特征，最后讲解了正当防卫中不法侵害的开始和结束。

论文关键词正当防卫 不法侵害 分析说明

正当防卫在我国刑法里根据正义不需屈服于非正义演绎而来，在现代社会，正当防卫成了国家为保护公民权益而给予公民的权利。我国《刑法》规定：为了公共利益、本人或他人其他权利和人身免受进行中的侵害，对侵害人造成损害，不负刑事责任，是正当的防卫。下面先讲一讲正当防卫里不法侵害的范围。

一、正当防卫里不法侵害的范围分析

(一)不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析

不法侵害属于违法法律的行为，有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为，还有人认为不法侵害含有犯罪行为，而不包括违法行为。其实，不法侵害既有犯罪行为，也有违法行为。违法行为同犯罪行为一样，都侵害了公民原有的受法律保护的权益，禁止公民进行正当防卫说不通。现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。当不法侵害划分到犯罪行为中时，就不利于公民的正当防卫;在我国刑法规定里的词语“不法”，也没有词语“犯罪”的概念，说明公民可以对违法行为进行正当防卫。正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为，它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时，公民才能采用正当防卫。

(二)正当防卫和假想防卫

不法侵害需要实际存在，当实际里没有不法侵害，但公民误认为有不法侵害而采取的防卫就属于假想防卫。正当防卫不包含假想防卫，对于假想防卫的处理，要根据公民是否在主观上有过失，按照意外事件或者过失犯罪进行处理;公民故意对合法行为采用的“反击”行为，也不属于假想防卫，而是属于故意的违法犯罪行为。

(三)不具控制行为能力人造成的侵害

对于那些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人对我国公民进行的侵害，是否构成公民采取正当防卫制止方法的起因，还有一些争议。根据我国刑法方面的规定，不法侵害是那些具有控制自己行为和达到法定年龄的人实施的侵害行为，当公民面临这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人的侵害时，只能退让，不能采取正当防卫制止方法，又违背了我国法律规定的公民正当防卫的本质。对此，在原则上需要对这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人进行的侵害行为采取正当防卫制止方法。正当防卫不是对侵害人行为的制裁，而是一种保护公民合法权益的有效手段。

二、正当防卫里不法侵害的特征分析

一般认为，不法侵害造成正当防卫的成因，需要具备三个方面的特征，它们分别是危害社会严重性、侵害紧迫性以及现实可防卫性，下面对这三个方面的特征分别进行说明。

(一)侵害紧迫性

正当防卫必须是对正在进行中的不法侵害行为实施防卫，不法侵害行为需要具备造成严重结果的紧迫性，这也是不法侵害引起正当防卫的一个重要依据。把不法侵害是否处于损害进行中，并不法侵害造成的危害结果随时可能发生、可能存在当成标准。我国法律在公民进行正当权利使用时没有做出迫不得已的要求，由此可以表明公民可以选择防卫行为或者别的行为对损害人正在进行的不法损害行为进行遏制。从我国法律规定来看，公民需要在侵害人的不法侵害行为形成一个紧迫程度时才能使用正当防卫。

(二)现实可防卫性

不法侵害的现实可防卫性由防卫目标特定性以及防卫方法局限性来决定。根据我国刑法的`规范条例，法律没有对公民的正当防卫方法进行直接列举的限定，只从大概的方面讲解了一些正当防卫方法对侵害人造成的损害结果。根据生活常识，我国公民个人在面对侵害人的不法侵害时，公民认为进行正当防卫的制止方法有限制侵害人的自由、说服侵害人、使用暴力、威胁侵害人、检举控告侵害人等。对这些正当防卫制止方法进行综合分析，检举、控告侵害人属于我国法律赋予我国公民的单独一项授权，不应该在正当防卫制止方法内。说服的制止方法对不法侵害人不具有明显的侵害性，没有正当防卫犯罪性的特征，也应该属于正当防卫的制止方法。剩下的防卫方法就有限制侵害人自由、威胁侵害人、暴力打击侵害人。我国法律制定公民正当防卫条例的目的就是防止不法侵害的发展与发生，不对侵害人实施报复的公民进行刑罚处罚，这决定了我国公民进行的正当防卫制止方法起因必须有现实的可防卫性，通过正当防卫制止方法来避免或者减轻侵害人对自己人身权益造成侵害的可能性。

篇9：刑法正当防卫限度分析论文

刑法正当防卫限度分析论文

摘要:任何的正当防卫都应受其正当性和合法性约束，即实施正当防卫采取的防卫行为本身及造成损害的结果必须要有限度，构建法律的目的在于保护法益，正当防卫保护的利益与造成的损害利益至少是具有相当性的，否则会侵犯其他利益。本文在对正方防卫及其必要限度分析的基础上，探究正当防卫必要限度在司法实践中应当注意的问题。

关键词:正当防卫;防卫限度;必要限度;分析

一、正当防卫概述

正当防卫是大陆法系刑法上的一种概念。是指从国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利利益出发，在面对正在进行中的不法侵害，采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害而不负刑事责任的法律概念。从法律条文理解的角度，笔者认为构成正当防止有四个条件主要包括:一、起因是不法侵害;二、对象是不法侵害者;三、时间要求是正在进行的不法侵害;四、在必要限度之内。其中就正当防卫的防卫限度问题，学界争论较多，也是笔者分析的重点。

二、正当防卫必要限度含义

任何权利和义务都应当是对等的，法律在给予公民正当防卫权利的同时必定也会赋予其相应的`义务，而正当防卫的必要限度则是公民在行使正当防卫权力时必须遵守的义务。根据刑法规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任”。(一)“明显超过”的含义从字面意思理解，所谓“明显超过”，即防卫超过必要限度在程度上不属于轻微的，一般人凭感觉可以能清楚容易地认定。(二)“造成重大损害”的含义所谓“造成重大损害”是指防卫者行为导致的损害是重大而非轻微，这里的损害包括人身和财产伤害。法律的构建是为了保护法益，而正当防卫制度也应当是为了更好地保护法律，重大损害则是指保护的法益与造成的损害之间相比过于悬殊、未能真正达到保护法益的目的。(三)“必要限度”的标准我国学界有关“必要限度”的理解有多种学说，包括“基本相适应说”、“客观需要说”以及“适当说”。“基本相适应说”认为防卫行为的性质、手段、强度和后果，要与不法行为的性质、手段和后果大体相适应，才能成立正当防卫，这里的相适应并不要求完全对等。而明显超过侵害行为，造成不应有的损害，就是超过了必要限度。“客观需要说”又称为“必要说”，认为足以制止住不法侵害的客观需要是正当防卫的必要限度。“适当说”综合了前两个学说观点，从两个方面考虑正当防卫的必要限度:一方面要考察防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面还要判断防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。笔者认为“适当说”更符合法律的要求，能够更好地制止正在发生的法律侵害，更好地保护法益。(四)“明显超过必要限度”与“重大损害”的关系学界有关“明显超过必要限度”与“重大损害”之间的关系，有三种观点，包括“并列说”、“交叉说”和“充要说”。“并列说”认为两者是并列的逻辑关系，只有同时具备明显超过必要限度以及造成重大损害两个条件时，才能被认为超过必要限度。“交叉说”更多地表达了一种逻辑关系，认为明显超过必要限度可以造成重大损害，造成重大损害的后果可能超过必要限度也可能没有超过必要限度。“充要说”则认为造成重大损害是明显超过必要限度的佐证，关键在于明显超过必要限度而非造成重大损害，认为造成重大损害是包含在明显超过必要限度的逻辑关系里的，即只要超过必要限度一定会导致重大损害。笔者更同意“并列说”的观点，在正当防卫的构成中两个要素缺一不可，实质上两者也是有机统一的，这样也是为了更好地保护正当防卫制度，更好地保护法益。

三、正当防卫必要限度运用到司法实践中应当注意的问题

在司法实践过程中，正当防卫的必要限度一直是较难认定的问题，一直困扰着司法执法人员，综上分析，对正当防卫的必要限度应当从防卫程度以及防卫导致的后果两方面进行考虑，还应该结合具体案件的各种主客观因素，进行综合分析。在认定正当防卫的结果限度时不能进行硬性规定，应当给予一个弹性空间以便更好地达到更好的法律适用效果;而在认定强度限度时，不可脱离防卫者的心理因素、环境条件、防卫时间等其他条件因素，必须做到具体案情具体分析。

四、结语

在正当防卫制度中防卫限度问题一直以来是学术界以及司法实践中较难界定的问题，而学术界对于防卫限度的理解有不同学说，笔者认为防卫限度应该包含正当防卫的强度及结果限度，即“明显超出必要限度”与“造成重大损害”之间应当是并列的逻辑关系，在司法实践过程中，也应该从正当防卫的强度及结果限度两方面着手，同时综合考虑其他因素做到具体案情具体分析。

篇10：职场正当防卫要勇敢说不

Office中总会遇到同事、主管或客户提出的不合理请求，尽管你的拒绝总是明智的，但没有人喜欢被拒绝，所以你往往费力不讨好。那么，怎样才能做到不伤对方自尊，又能婉言拒绝呢?

身处职场，你一定经常遇到这样的问题：一位同事突然开口让你帮他做一份难度很高的工作。

答应下来吧，可能要连续加几个晚上的班才能完成，而且这也不符合公司的规定;拒绝吧，面子上实在抹不开，毕竟是多年的同事了。应该怎么找一个既不会得罪同事、又能把这项工作顺利推出去的理由呢?

有人会直接对同事说：“不要，就是不要!”这绝对不是最佳的选择，可能会让你和同事以后连都没得做;

有人会推托说：“我能力不够，其实小A更适合”。那你有没有想过当同事把你的这番话说给小A听时，他会做何反应?

有人会不好意思地说：“我真的忙不过来。”理由不错，可是只能用一次，第二次再用时，你面对的一定是同事疑惑的眼光。

这些好像都不是最佳拒绝理由，那我们到底应该怎样婉转地拒绝Office中的不合理请求呢?

先倾听，再说“不”

当你的同事向你提出要求时，他们心中通常也会有某些困扰或担忧，担心你会不会马上拒绝，担心你会不会给他脸色看。因此在你决定拒绝之前，首先要注意倾听他的诉说--比较好的办法是，请对方把处境与需要，讲得更清楚一些，自己才知道如何帮他。接着向他表示你了解他的难处，若是你易地而处，也一定会如此。

倾听能让对方先有被尊重的感觉，在你婉转表明自己拒绝的立场时，也比较能避免伤害他的感觉，或让人觉得你在应付。如果你的拒绝是因为工作负荷过重，倾听可以让你清楚地界定对方的要求是不是你份内的工作，而且是否包含在自己目前重点工作范围内。或许你仔细听了他的意见后，会发现协助他有助于提升自己的工作能力与经验。这时候在兼顾目前工作原则下，牺牲一点自己的休闲来协助对方，对自己的职业生涯绝对有帮助。

[职场正当防卫要勇敢说不]

篇11：职场策略：职场正当防卫，勇敢说不

职场策略：职场正当防卫，勇敢说不

Office中总会遇到同事、主管或客户提出的不合理请求，尽管你的拒绝总是明智的，但没有人被拒绝，所以你往往费力不讨好，那么，怎样才能做到不伤对方自尊，又能婉言拒绝呢?

身处，你一定经常遇到这样的问题：一位同事突然开口让你帮他做一份难度很高的工作。

答应下来吧，可能要连续加几个晚上的班才能完成，而且这也不符合公司的规定;拒绝吧，面子上实在抹不开，毕竟是多年的同事了。应该怎么找一个既不会得罪同事、又能把这项工作顺利推出去的理由呢?

有人会直接对同事说：“不要，就是不要!”这绝对不是最佳的选择，可能会让你和同事以后连都没得做;

有人会推托说：“我能力不够，其实小A更适合”。那你有没有想过当同事把你的这番话说给小A听时，他会做何反应?

有人会不好意思地说：“我真的忙不过来。”理由不错，可是只能用一次，第二次再用时，你面对的一定是同事疑惑的眼光。

这些好像都不是最佳拒绝理由，那我们到底应该怎样婉转地拒绝Office中的不合理请求呢?

一：先倾听，再说“不”

当你的同事向你提出要求时，他们心中通常也会有某些困扰或担忧，担心你会不会马上拒绝，担心你会不会给他脸色看。因此在你决定拒绝之前，首先要注意倾听他的诉说--比较好的办法是，请对方把处境与需要，讲得更清楚一些，自己才知道如何帮他。接着向他表示你了解他的难处，若是你易地而处，也一定会如此。

倾听能让对方先有被尊重的，在你婉转表明自己拒绝的立场时，也比较能避免伤害他的，或让人觉得你在应付。如果你的拒绝是因为工作负荷过重，倾听可以让你清楚地界定对方的要求是不是你份内的工作，而且是否包含在自己目前重点工作范围内，

或许你仔细听了他的意见后，会发现协助他有助于提升自己的工作能力与经验。这时候在兼顾目前工作原则下，牺牲一点自己的休闲来协助对方，对自己的'生涯绝对有帮助。

倾听的另一个好处是，你虽然拒绝他，却可以针对他的情况，建议如何取得适当的支援。若是能提出有效的建议或替代方案，对方一样会感激你。甚至在你的指引下找到更适当的支援，反而事半功倍。

二：温和坚定地说“不”

当你仔细倾听了同事的要求、并认为自己应该拒绝的时候，说“不”的必须是温和而坚定的。好比同样是药丸，外面裹上糖衣的药，就比较让人容易入口。同样地，委婉表达拒绝，也比直接说“不”让人容易接受。

例如，当对方的要求是不合公司或部门规定时，你就要委婉地表达自己的工作权限让对方知道，并暗示他如果自己帮了这个忙，就超出了自己的工作范围，违反了公司的有关规定。在自己工作已经排满而爱莫能助的前提下，要让他清楚自己工作的先后顺序，并暗示他如果帮他这个忙，会耽误自己正在进行的工作，会对公司与自己产生较大的冲击。

一般来说，同事听你这么说，一定会知难而退，再想其他办法。

三：多一些关怀与弹性

拒绝时除了可以提出替代建议，隔一段还要主动关心对方情况。

有时候拒绝是一个漫长的过程，对方会不定时提出同样的要求。若能化被动为主动地关怀对方，并让对方了解自己的苦衷与立场，可以减少拒绝的尴尬与影响。当双方的情况都改善了，就有可能对方的要求。对于业务人员，例如保险业者面对顾客要求，自己却无法配合时，这种主动的更是重要。

拒绝的过程中，除了，更需要发自内心的耐性与关怀。若只是敷衍了事，对方其实都看得到。这样子有时更让人觉得你不是个诚恳的人，对人际关系伤害更大。

总之，只要你是真心地说“不”，对方一定会体谅你的苦衷。

篇12：正当防卫是否要国家赔偿需要价值权衡

正当防卫是否要国家赔偿需要价值权衡

正当防卫是否要国家赔偿需要价值权衡

杨涛

9月16日，打工妹吴金艳被北京市一中院终审宣告无罪时，这位已被羁押10个月的姑娘除了喜极而泣，对这个结果“已经很知足了”，一再表示：自己在北京遇到了“青天”，感谢法院还以清白，虽然白白坐了10个月的牢，但不要求国家赔偿了。

针对这一消息，《新京报》于9月19日、20日和21日连续发表交锋文章，对于“正当防卫”行为被羁押国家是否应当承担赔偿责任形成了二种截然不同的观点。一种观点认为，“正当防卫”属于1979年刑事诉讼法第十一条规定的“其他法律、法令规定免予追究刑事责任的”情形，而按照国家赔偿法第十七条的规定，吴金艳因此而被羁押的情形国家不承担赔偿责任；另一种观点认为，将“正当防卫”归入“其他法律、法令规定免予追究刑事责任的”范围缺乏法律依据，吴金艳有权要求国家赔偿。

笔者赞同因从现行法律推导出“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的观点。因为，在国家赔偿法第十七条规定的免责情形中，“正当防卫”可能进行类比只有第二款依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押和第三款依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的规定，而刑法第十四条、第十五条的内容针对的是未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人，刑事诉讼法第十一条的内容针对的是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的、犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形，这二款情形都是在犯罪嫌疑人或被告人有实质的危害社会行为但因为刑法的相关规定不负或不追究刑事责任，但“正当防卫”并没有实质的危害社会行为，是一种有益于社会的行为，当然不能等同于这二款的规定的行为，从而将其纳入国家免责的范围。如果从大陆法系犯罪构成理论上看，“正当防卫”之所以不认为是犯罪是因为其阻却了违法，而未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人和情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的及依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形不认为是犯罪是因为不具备道义上的责难或不符合具体罪名的构成要件，两者并不在一个层次上，不能简单雷同。

但是令人遗憾的是，迄今为止，论者仅仅是在现行法律应然的角度讨论“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的问题。而笔者认为，“正当防卫”尽管是一种有益于社会的.行为，但其与没有犯罪行为或者行为根本不构成犯罪的情形相比有着特殊性，因为，“正当防卫”从其表面上看是给他人的人身、财产造成一定的损害的行为，而其行为是否正当，是一个主观性很强的判断，需要一定的时间来查明，如果此时不对犯罪嫌疑人进行羁押极可能放纵犯罪。因而，对“正当防卫”者进行羁押国家是否应当承担赔偿责任，应当从打击犯罪和保护人权的角度上进行价值评判和权衡。在英美法系国家，被告人的行为是否正当防卫，是被告人进行抗辩的事由，检察机关并不负举证责任，如果从这种举证责任分配制度来看，国家对“正当防卫”者进行羁押当然不负赔偿责任。在我们国家，检察机关对于被告人的行为是否正当防卫负有举证责任，但并不意味着对所有的此类的羁押都应当负赔偿责任。

从打击犯罪角度及现行法律对于拘留的证据标准上看，拘留是针对现行犯或者重大嫌疑分子实施的，其证据标准要求比较低，为了不放纵犯罪和保证案件顺利查处，此时的证明行为是否正当的举证责任宜由防卫者承担，“正当防卫”者除非在拘留的当时就提出了足够的证据证明自己的行为是正当防卫，否则国家对于“正当防卫”者的拘留羁押不应承担赔偿责任。但是，从保护人权和防止司法机关滥用权力的角度上考虑，逮捕是要求“有证据证明有犯罪事实”，其证据标准要求较高，且一般移送逮捕都是在拘留后进行，司法机关有一定的时间来查明行为人主观上是否属于正当防卫，就完全承担起所有的举证责任。因而，既然“正当防卫”实质上不是犯罪行为，而且检察机关又负有举证责任，那么对于“正当防卫”者的逮捕及其以后的羁押，国家应当承担赔偿责任。

因此，笔者建议，今后对国家赔偿法进行修改时，应当对于因“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的范围作出明确的规定：对于因为行为人无足够证据证明自己是正当防卫而被拘留的，国家不承担赔偿责任，但对于“正当防卫”者错误逮捕、起诉和判决的，国家应当承担赔偿责任。

篇13：“正当防卫”的背后细读《我的一位国文老师》

“正当防卫”的背后细读《我的一位国文老师》

“正当防卫”的背后细读《我的一位国文老师》

蔡素华

（江苏省句容市实验高级中学，212400）

摘要：在《我的一位国文老师》中，作者梁实秋着力刻画了一位相貌丑陋、行为怪异、性情凶狠但有着满腹才华，让他敬慕了近50年的老师――徐锦澄先生。文章中，作者用“正当防卫”一词来喻指徐老师骂人这一行为习惯，讽刺了大部分国文老师的敷衍，赞美了徐老师孜孜以求、诲人不倦的职业操守。

关键词：正当防卫 剖析 权益 职业操守

徐锦澄先生是梁实秋在《我的一位国文老师》（苏教版高中语文选修教材《现代散文选读》“活生生的‘这一个’”专题中的讲读课文）中着力刻画的人物形象。几乎所有读过这篇文章的人都会得出一个类似的结论：这是一个相貌丑陋、行为怪异、性情凶狠，但有着满腹才华的教师。

诚然，一位特立独行的教师肯定会引起大家的注意甚至是让人印象深刻，难以忘却。但在文章的最后一节，作者却说：“我离开先生已将近五十年了，未曾与先生一通音讯，不知他云游何处，听说他已早归道山了。同学们偶尔还谈起‘徐老虎’，我于回忆他的音容之余，不禁还怀着怅惘敬慕之意。”“将近五十年了”，这么长时间没有见面，对老师的音容笑貌却记得如此清晰，足见作者怀人之深。“听说他已早归道山”，阴阳两隔，更添惆怅之情――这是因为一直“未能与先生一通音讯”，且先生已不在人世。那“敬慕”则是因为什么呢？

掩卷沉思。文本第3节最后一个词语“正当防卫”，引起了我的注意。

对“正当防卫”，我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”通俗一点说，就是受害人采取某种行为来制止自身所受的损害。文章中，作者为什么用“正当防卫”一词来喻指徐老师骂人这一行为习惯呢？

第一问：徐老师的什么权益被损害了？

文章第3节这样写道：“每到下午上国文之类的课程，学生们便不踊跃，课堂上常是稀稀拉拉的不大上座，但教员用拿毛笔的姿势举着铅笔点名的时候，学生却个个都到了，因为一个学生不只答一声到。真到了的学生，一部分是从事午睡，微发鼾声，一部分看小说如《官场现形记》、《玉梨魂》之类，一部分写‘父母亲大人膝下’式的家书，一部分干脆瞪着大眼发呆，神游八表。有时候逗先生开玩笑。”这样的课堂状况显然非常“糟糕”，极不符合尊师重道的传统要求。是徐老师教书教得不够好吗？不是。

第3节的开头部分给出了解释：“我的学校是很特殊的。上午的课全是用英语讲授，下午的课全是用国语讲授。上午的课很严，三日一问，五日一考，不用功便被淘汰；下午的课稀松，成绩与毕业无关。”

原来如此。因为学校尊崇英语、轻视国文，所以学生也都呈现出一边倒的趋势，在国文课堂上为所欲为，不把国文老师放在眼里――这就是徐老师的工作环境。

关于这一点，我们可以从作者的《清华八年》中得到印证――“清华是预备留美的学校，所以课程的安排与众不同，上午的课如英文、作文、公民（美国的公民）、数学、地理、历史（西洋史）、生物、物理、化学、政治学、社会学、心理学……都一律用英语讲授，一律用美国出版的教科书；下午的课如国文、历史、地理、修身、哲学史、伦理学、修辞、中国文学史……都一律用国语，用中国的教科书。这样划分的目的，显然的要加强英语教学，使学生多得听说英语的机会”。(语文教学论文 )“但是也有流弊，重点放在上午，下午的课就显得稀松。尤其是在毕业的时候，上午的成绩需要及格，下午的成绩则根本不在考虑之列。因此大部分学生轻视中文的课程”。

第二问：徐老师是如何维护自己的`权益的呢？

文章的第4――6节，用作者挨骂一事来表现徐老师对自身权益的维护――某日，徐老师酒后授课，因为一个小小的由头，狠狠地痛骂了“我”一顿。关于这一事件，作者着力书写了这样一句话：“×××！你是什么东西？我一眼把你望到底！”“×××”是“我”的名字，当着众多同学的面，点“我”的名，说明徐老师不讲情面。当然，前提条件是，徐老师酒醉之后还能清楚地记得“我”是谁，这一点，足以证明徐老师是一位合格的教师。“东西”，在这里有憎恶的情绪，显然是把“我”看成了牲畜一类；“望到底”，说明对“我”的学识了解得很清楚；“一眼”，说明要了解“我”毫不费力，只需一眼就可了如指掌――既是骂“我”浅薄无知，又暗示“我”要懂得尊重、谦逊、自律与上进。

我们不妨把这句话和文章第6节“同学们传诵”的那个句子――“我把你一眼望到底”做个比较。可以发现，这两个句子的不同之处，是“把你”和“一眼”这两个词的顺序不一样。徐老师骂“我”，强调“一眼”，突出了自身的观察能力之强和学识水平之高；同学们取笑“我”，则强调“把你”，突出了取笑的对象。这个语序的变动，反映了说话者不同的着眼点。

从以上两个问题中，我们可以得出结论：因为工作环境恶劣，所以徐老师不得不通过骂人这一非正常的方式来维持课堂的正常秩序。当然，在这种非正常的方式中，我们隐约可以感受到徐老师对职业道德的坚守和对学生的严格要求。

那么，其他国文老师又是如何处理课堂的呢？考察文本，作者使用了“年高有德”、“奉行故事”、“敷敷衍衍”这三个词语――在国文课上，这些年纪大且有好的德行的国文老师，大多只做表面上的应付。

言及这些国文老师的工作态度，我们必须要注意文章第3节还有这样一个表述――“教员用拿毛笔的姿势举着铅笔点名”。毛笔是我国的传统书写工具，铅笔则属于外来事物。“拿毛笔”意味着这些教员从小接受的是传统的中国文化教育，“举着铅笔”则意味着这些教员又受到了外来文化的影响。从教员的这一姿势可以推断出，当时的社会应该正处于外来文化进入的时期。这就涉及如何对待外来文化的问题。我想，最开明的莫过于兼收并蓄，最糟糕的也就是全盘否定或者全盘西化。那年月，绝大部分人应该是在传统文化和外来文化之间摇摆――倾向于传统多一点或者仰慕西方多一点。所以，处在以英语为主流的工作环境之下，为求得自身的生存，这些国文老师难免也就随波逐流、明哲保身了。况且，当时的清华，“对待中文教师之差别待遇也令学生生出很奇异的感想，薪给特别低，集中住在比较简陋的古月堂，显然中文教师是不受尊重的”。这原本无可厚非，但关键在于，作者使用了“年高有德”这一词语。

作者为什么要这样表述？请看另一段文字――“午后的课程大致不能令学生满意。学校聘请教员只知道注意其有无举人进士的头衔，而不问其是否为优良教师。尤其是五四以后的几年，学生求知若渴，不但要求新知，对于中国旧学问也要求用新眼光来处理”。也就是说，在作者看来，一个优秀的国文老师，必须要有真正的学问，尤其是要有跟得上时代发展的眼光。当然，作者这样的要求自有其时代背景：“学校的创立乃是由于民国纪元前四年美国老罗斯福总统决定退还庚子赔款半数指定用于教育用途，意思是好的，但是带着深刻的国耻的意味。”并且，“美国退还赔款的动机并不简单。偶读一九七七年三月出版的《自由谈》三十卷三期，戴良先生辑《中美传统友谊大事记》，内有这样一段：光绪三十四年五月国会通过退还庚款。史密斯致老罗斯福的备忘录：‘哪一个国家能做到教育这一代的青年中国人，那个国家就将由于这方面所支付的努力，而在精神的和商业的影响上，取回更大可能的收获。如果美国在三十一年前已经做到把中国学生的潮流引向这一个国家来，并能使这个潮流继续扩大，那么，我们现在一定能够使用最圆满最巧妙的方式而控制中国的发展――这就是说，使用那知识和精神上的支配中国的领袖的方式！’罗斯福大概是接受了这个意见。以教育的方式造就出一批亲美的人才，从而控制中国的发展”。所以，“我一想起母校，我就不能不联想起庚子赔款，义和团，吃教的洋人，昏聩的官吏……这一连串的联想使我惭愧愤怒”。国家兴亡，教育应该担负着极大的责任。因此，我以为，这里的“年高有德”一词，无疑充满了讽刺的意味。也就是说，站在学生的角度，从爱国的角度出发，作者对于大部分国文老师的敷衍是持否定乃至愤怒的态度的。

从这个角度出发，也许我们便可以理解，为什么作者会把徐老师骂人一事看成是“正当防卫”，而不是现代社会所谓的体罚或者变相体罚学生。在作者看来，尊师重道是学生的本分，而孜孜以求、诲人不倦则是教师应该秉承的职业操守，更何况是在这国难当头的时刻呢？而这，恐怕才是作者创作这篇怀人文章的根本目的。

剖析至此，《我的一位国文老师》的讲读主线，已然清晰可见。

参考文献：

[1]梁实秋，清华八年[M].南京：江苏文艺出版社，

篇14：正当防卫法律价值的理性思考论文

正当防卫法律价值的理性思考论文

[摘要] 正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题，值得关注。

[关键词] 正当防卫 个人本位 社会本位 法律价值

Abstract: the regulation of self-defense has a long time history，and it has transformed from individual department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-ordinate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it.

Key words: self-defense individual department social department legal value

一、从个人本位到社会本位嬗变中的正当防卫

（一）正当防卫――从本能的反应到理性的肯定

人由动物进化而来，动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承，但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清，正如让雅克卢梭所说：“在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。” ，因此，正当防卫只能是由本能和大脑共同支配行为的人类所拥有，体现出本能反应之外的理性特征。随着人类的群体形式――人类社会的出现，防卫行为也表现出内外有别。人们对来自人的攻击的防卫反应与人们对来自自然界攻击的反应都是出自本能的自我保护，但是前者除了消极的'反射本能，还被赋予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人类社会所包含的人对人的攻击的争斗则要求一定的正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为充满恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，公元前1792年的汉穆拉比法典就是一个例证，其中规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯出处死并掩埋之。” 在一千多年之后的古罗马，“如果夜间行窃，（就地）被杀，则杀死（他）应认为是合法的。” 的严肃文字永远刻在了矗立的铜柱之上，历史的沉积遮挡不住理性的闪光。此外，雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能到个人理性再到社会理性的进化历程。

（二） 正当防卫――从个人本位到社会本位的嬗变

正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。这种正当防卫所维护的价值中心的转变表现在两个方面：

一方面，个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀――法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的，受到保护，而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。因此，防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。〔1〕（P47）

另一方面则表现为正当防卫的防卫对象的范围及防卫

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篇15：对正当防卫中不法侵害的界定论文

对正当防卫中不法侵害的界定论文

[内容提要]：《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提――不法侵害并没有作出明确的说明，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。

[关键词]：正当防卫 不法侵害 主体 刑法

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。

对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的'不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。

（一）侵害性

从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。

作为正当防卫前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。

首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。

其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能

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篇16：制度

制度

制度zhì dù[释义]

①（名）基本义：要求大家共同遵守的.办事规程或行动准则。～健全。（作主语）

②（名）在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等方面的体系。社会主义～优越。（作主语）

[构成]  并列式：制＋度

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