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对《劳动合同法》第的解读

2025-02-18 08:17:58 收藏本文下载本文

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对《劳动合同法》第的解读

篇1：对《劳动合同法》第的解读

关于对《劳动合同法》第九十四条的解读

《劳动合同法》的内容，对于熟悉《劳动法》或者是熟悉劳动人事管理工作的同志来说，应该都是比较好理解的。但《劳动合同法》第九十四条的出现，相对于整个《劳动合同法》的逻辑体系来说，显得比较突兀。笔者为此查阅了有关对《劳动合同法》进行解释得各种资料，但都没有对本条内容作出明确的界定。因此，笔者只好不揣浅陋，针对本条的字面文意进行以下理解。

一、第九十四条所确定应当承担责任的情况，即“个人承包经营违反本法规定招用劳动者”的含义。

笔者认为，以上对九十四条适用对象的界定，至少可以反映出两个方面的含义：

1、结合《劳动合同法》的全文来看，判断《劳动合同法》基本上是否认了个人与劳动者之间存在劳动关系，进而从劳动关系上确认了企业与个人进行生产经营承包时用工的法律责任。

2、从建筑企业生产经营的现状来看，企业将工程分包给没有资质的`个人的情况普遍存在，我公司也概莫能外。因此，这种行为符合第九十四条的规制，建筑企业的违法分包自然也要承担第九十四条确定的法律责任。

二、关于违反第九十四条的规定应承担何种法律责任。

首先，我们能够确认这样一个法律事实，即企业需要为无资质分包的劳动者所受的损害买单，作为一直困扰建筑企业经营者、项目管理人员的问题。《劳动合同法》第一次从法律上给出了一个明确的依据。下面，具体谈一谈第九十四条所蕴含的法律责任。

第一，我们基本能够判断第九十四条属于民事法律范畴的法律责任。首先，在劳动法规的责任承担方式中，没有连带责任这样一种法律责任的形式，连带责任是民事法律责任所独有的一种形式。其次，更为明显的特征是与劳动者对应的承担劳动法律责任的主体是用人单位，即法人单位，而个人不是承担责任的主体。虽然从大的民法范畴来说，劳动法是属于民法范畴的，但我国的法律事实上是将民事法律和劳动法律分开的。

第二，个人承包用工的法律责任在实践中如何承担？

按以上谈到的责任承担方式，第九十四条是属于民事法律责任的承担方式。那么，是不是对于企业存在的个人承包用工而言，就完全可以不依照《劳动合同法》规定的内容，而只是在劳动者发生损害，产生纠纷以后就直接适用民事法律责任呢？笔者认为，还是应该按情况分别对待。

一种情况是，个人承包经营本身的行为并没有什么问题，是合法有效的。那么承包人给劳动者造成的损害，由企业与承包经营者承担民事连带责任。第二种情况是，个人承包经营本身的行为就是非法的，如工程上的个人分包行为，对于劳动者而言，就会产生两种救济途径。

一是要求确认与企业存在劳动关系，由于个人之间不具有劳动关系，而劳动者事实上又在为企业服务，所以请求确认劳动关系的主张一般是成立的。在此基础上，劳动者可以要求企业执行劳动法规，当然也包括《劳动合同法》。企业因此要为违反《劳动合同法》承担行政责任及劳动法律法规规定的其它责任。二是劳动者可以直接依据第九十四条要求企业承担责任。从民事法律责任来

说，可能包括的责任是雇员的劳务费、妊娠损害赔偿等。相对而言，没有行政责任，赔偿的内容也较简单。

以上的两种选择途径，法律事实上已经作出了类似的规定。比如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款就规定了，对于发包人将工作分包给没有资质的分包人的，造成分包人的雇员人身损害的，由发包人和分包人承担连带赔偿责任。因此劳动者在这种情况下，就可以选择是按工伤赔偿途径或是按人身损害赔偿的途径。

三、企业分包应注意的问题。

对于企业来说，按照《劳动合同法》的规定开展工作是必然的，尤其要加强对分包队伍的管理。

以前我们比较关注的是工程本身的分包情况。由于《劳动合同法》第九十四条的出台，我们对非工程分包的情况也要引起足够的重视。比如对于加工承揽的工作，最好也要选择法人单位来承担。对于工作量不大且必须承包给个人的，承包者的雇工的劳务费最好由企业直接或监督承包者发放，并登记造册，要求承包者给雇工缴纳各种保险等。

篇2：劳动合同法第解读

1月1日起施行的《劳动合同法》第14条，关于推行“无固定期限劳动合同”的规定，被外界普遍认作是此次企业“异动”的主要导火索。

按照第14条的规定，在同一单位工作十年或以上的员工应当签订无固定期限劳动合同。外界认为，一些企业准备或正在裁掉工作接近十年的老员工，就是为了规避这一条款可能给企业带来的“负担”。

新法起草:

不能让短签现象无限泛滥

中国劳动关系学院法学系副教授王向前，作为参与《劳动合同法》起草论证工作的主要专家之一，在立法过程中最先向起草机关提出了推行“无固定期限劳动合同”的建议。

王向前说，我国《劳动法》规定的劳动合同包含三种形式:固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

最初，《劳动合同法》的初稿关于劳动合同期限的规定对于《劳动法》未进行任何修改，照搬了三种“期限”，允许双方自由约定。

然而实践证明，所谓的自由约定实际上就是用人单位说了算，结果造成这些年劳动合同短期化现象极其严重。目前，很多用人单位和劳动者签订的劳动合同长的.也就是3年，更为普遍的是一年一签，甚至半年、三个月的都有。“如果继续允许自由约定，实际上是法律的一种放任，会使得这种短期化现象无限泛滥。”

实际目的:

他想用谁就用谁

用人单位偏好签订短期劳动合同，说好听点是为了保持用工的灵活性，说通俗点就是领导想用谁用谁。如果签订无固定期限劳动合同，单位若要解除合同，则必须具备法定情形，否则不能随意剥夺劳动者的就业权；如果劳动者没有过错，用人单位要解除劳动合同则必须支付经济补偿。

王向前指出，用人单位签订短期合同的目的，就是要以终止代替劳动合同的解除，而且不需要支付任何经济补偿。

雇员权益:

饭碗不稳难保其他权利

如果劳动者的劳动合同处于一种很快到期的状态，用人单位随时可以剥夺劳动者的饭碗，在这种威胁下，劳动者实际上丧失了和用人单位进行协商的能力，更没有谈判的筹码。所谓的协商，必然仅成为纸上的权利，实际还是用人单位说了算。

王向前表示:“如果连饭碗都不能保障，劳动者是不敢去主张其他权利的。这个问题如果不解决，劳动者将永远匍匐在资本的脚下抬不起头来。”

横向比较:

解除员工合同代价很高

据王向前所知，世界上大部分国家原则上都只允许签订无固定期限劳动合同，哪怕是对刚毕业的大学生，合同范本《劳动合同法第14条》。

其他允许签订固定期限劳动合同的国家，也有相应的制度来保障劳动者的就业稳定。比如美国，用人单位要解除合同必须具有正当的理由，否则须承担高额的赔偿。而且美国劳动者和用人单位打官司，如果劳动者胜诉，其律师费是要由用人单位来赔偿的；反之，劳动者不需要替用人单位承担律师费。所以，美国用人单位在解除一个员工的劳动合同时是非常慎重的。

雇主利益:立法已经予以特殊照顾

王向前表示，对于劳动合同期限的规定，他的主张是，原则上一次性签订无固定期限的劳动合同，除非有法律上的特殊原因，否则不允许签订固定期限和以完成一定期限为任务的劳动合同。这样设计的目的是为了保障劳动者的就业稳定。全国人大最终采纳了这一意见，但考虑到企业的承受能力，也做出了权衡，并最终得出了一个折中的意见:连续工作及以上或者已连续两次订立固定期限劳动合同的，需签订无固定期限劳动合同。

王向前表示，此结果反映了国家在立法上的平衡原则。立法机关根据中国的国情，很好地平衡了劳资双方的利益，尽管没有达到西方发达国家对劳动者权益的保护程度。

“用人单位应当明白，新《劳动合同法》和之前相比虽然加大了对劳动者权益的保护力度，但仍然远不及发达国家的保护水平，所以用人单位要知足！”

观念矫正:

无固定期合同不是铁饭碗

有一种反对意见认为，“无固定期限劳动合同”又回到了计划经济时代的“铁饭碗”。王向前表示，“无固定期限劳动合同”不是不允许用人单位解除劳动合同，而是必须合法解除，不允许用人单位滥用解除权。

王向前表示，新法要求用人单位在裁员的时候要有法律上的依据。比如用人单位在试用期内因为劳动者不符合录用条件解除劳动合同，就要求用人单位要预先制定自己的录用条件，而且要在招录时跟员工讲明，并且在试用期内要经过考核和认定。而不是像现在好多企业一样稀里糊涂，什么录用条件也没有，在裁员上具有很强的随意性。

立法原则:

各国都向劳动者倾斜

《劳动合同法》的宗旨是侧重保护或者倾斜保护劳动者的正当权益。王向前认为，“现在很多用人单位对《劳动合同法》都采取一种规避态度，很大一部分的心理根源是他们认为新法对他们太严苛。其实这是错误的观点。”

针对劳动关系当中资强劳弱的现实，《劳动合同法》必须倾斜保护。全世界各个国家的劳动法都遵从这一原则。

但倾斜保护不等于无原则的向劳动者倾斜，而是倾斜有度，即倾斜到劳资双方的利益平衡为止。

王向前表示，法律规范的设计目标是努力实现双方的利益平衡，并维持这种平衡。表面上《劳动合同法》的一些条文是倾斜的，但事实上是做到了劳资双方的利益平衡。

因为劳动关系本身是不平衡的，劳动者在用人单位的管理之下，处于弱势地位，利益本身就是向用人单位倾斜的，所以法律要进行矫正。这也体现了《劳动合同法》的另一个原则——平衡原则。事实上，立法机关恰恰是考虑了用人单位的心理承受能力，在立法时做了相当程度的让步。

“从另一个角度讲，《劳动合同法》也规定了劳动者的许多义务，如辞职要提前30天书面通知用人单位。而美国的劳动者提前2周就可以请辞，这再次表明我国对劳动者的保护是弱于西方的。”

倾斜保护:

实现合作与双赢

更长远地看，倾斜保护对用人单位实际上也是有利的，可以实现双赢。

“如果简单地认为对劳动者有利，就是对用人单位不利，是一种非常肤浅的理解。劳资关系虽然有一定的对立性，但是对立也是以合作为基础的。大家首先愿意坐到这条船上，双方才有利益可言，然后才涉及切蛋糕的问题。企业的发展最根本上来讲是靠人，而不是靠钱，人力资源应该是第一位的。如果企业对劳动者做到公平对待，劳动者就有积极性和较高的忠诚度，就能为企业创造更多的效益。”

用人单位:

应当强化社会责任意识

王向前认为，一些用人单位认为新法对他们不公的想法以及对法律的规避态度，实际上正体现了他们的社会责任意识太弱。

“劳动者把最好的年华献给了企业，不能因为他们老了，干不动了，就一脚把他们踹开。企业仍然可以将他们调换到其他能够胜任的岗位，以保持企业的活力。”

王向前表示，用人单位和劳动者相比，在法律上，劳动者绝对是第一位的。因为，国家之所以允许你成立公司，开展经营活动，是因为你可以为自然人提供服务，包括提供就业岗位、税收以及产品等。如果企业不对社会有所贡献，国家根本不会让其存在。“用人单位不能总想着自己挣钱，而不去考虑自己应该承担什么样的社会责任，起码应该兼顾私人利益和社会利益。”

篇3：劳动合同法第的解读

关于劳动合同法第三十六条的解读

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

【解读】：

本条是关于协商解除劳动合同的规定。

劳动合同的解除是劳动合同制度中最关系双方利益的行为，目前，劳动合同方面发生的大量争议，大多是由于解除合同而引起的。有的企业片面强调其用人“自主权”，随意解除劳动合同，损害了劳动者的合法权益。同时，也有不少劳动者误解“择业自由”，任意跳槽，甚至不辞而别，影响企业劳动力的正常流动。因此，我国将劳动者的保护重点放在合同解除上。了解并切实执行有关劳动合同解除上的规定和制度，有助于理顺劳动关系，规范劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益。

一、劳动合同解除的概念

劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。本条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”此为协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的'基础上提前终止劳动合同的效力。

二、劳动合同协商解除的条件

劳动合同依法订立后，双方当事人必须履行合同义务，遵守合同的法律效力，任何一方不得因后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是，为了保障用人单位的用人自主权和劳动者劳动权的实现，本法规定在特定条件和程序下，用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同，但必须符合以下几个条件：

1.被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同;

2.解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行;

3.用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求;

4.在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

协商解除劳动合同过程中，用人单位需要注意的是按照本法第四十六条第(二)项和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金。

篇4：劳动合同法第87条解读

《劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该条规定了用人单位因违法解除或终止劳动合同而应承担的赔偿责任,条文字面意思说得很清楚,似乎没有进一步解读的必要,其实不然。如果我们仔细研读《劳动合同法》第八十七条的规定,再结合其他相关条文内容,我们就会意识到关于《劳动合同法》第八十七条的规定,有以下几点需要进一步科学解读。华律网小编带大家了解。

一、如何理解“违反本法规定”

这里的“违反本法规定”显然是指违反《劳动合同法》中用人单位解除或终止劳动合同的规定,这样的规定很多,总体可以分为三类:一是禁止用人单位解除劳动合同的规定;二是用人单位解除或终止劳动合同的实体条件规定;三是用人单位解除或终止劳动合同的程序性规定。现在的问题是,“违反本法规定”是否包括违反上述三类所有规定?笔者以为,“违反本法规定”不应该包括违反解除或终止劳动合同的程序性规定。理由如下:

第一,《劳动合同法》第八十七条规定的是赔偿责任,而且数额是经济补偿金的二倍,带有明显的惩罚性。一般来说,惩罚性质的赔偿责任所对应的违法行为应该是严重的违法行为,至少应该是较严重的违法行为。在用人单位解除或终止劳动合同的三类规定中,用人单位违反任何一类规定,都是违法行为。但相比较而言,第一类规定是禁止性规定,违反该类规定无疑是严重的违法行为;第二类规定是关于用人单位解除或终止劳动合同应该具备的实体条件规定,如果用人单位违反该类规定,在不具备法定实体条件的情况下违法解除或终止劳动合同,应该是比较严重的违法行为;第三类规定是关于用人单位解除或终止劳动合同的程序性规定,用人单位违反该类规定,只是表明用人单位在解除或终止劳动合同的程序方面存在瑕疵,但用人单位在实体上还是拥有解除权或终止权的。因此用人单位违反该类规定应该是一般违法行为,不适宜对其适用惩罚性的赔偿责任。

第二,结合《劳动合同法》第四十八条规定来看,劳动者原则上对用人单位违法解除或终止的劳动合同有选择要求继续履行的权利,只有劳动者不要求继续履行或客观上不能继续履行,用人单位才应该依照第八十七条规定承担赔偿责任。也就是说,第八十七条规定的用人单位违法解除或终止劳动合同的情形必须是劳动者能够选择要求继续履行的情形。在用人单位解除或终止劳动合同的三类规定中,用人单位违反第一、二类规定解除或终止劳动合同,劳动者都有权选择要求继续履行,除非客观上履行不能。但用人单位违反第三类规定解除或者终止劳动合同,劳动者无权要求继续履行,因为用人单位可以随时补正程序性瑕疵。如用人单位在没有提前30天通知劳动者的情况下就解除了劳动合同,假如该劳动者主张解除行为违法并要求继续履行合同,用人单位大不了提前 30天重新送达解除劳动合同通知,30天后该劳动合同还是要被解除的。由此可见,对于用人单位违反程序性规定解除或终止劳动合同,劳动者无法选择要求继续履行劳动合同,因此“违反本法规定”不包括违反解除或终止劳动合同的程序性规定。

第三,司法实践中,不少地方高级法院与仲裁机构联合下发的指导意见也明确“违反本法规定”不包括违反解除或终止劳动合同的程序性规定。上海市高级人民法院、上海市人保局关于适用《劳动合同法》若干问题的意见 (沪高法[]73号)第八部分“用人单位因‘违法解除或终止合同’需向劳动者支付赔偿金的适用范围”中规定,“如果依法已经具备解除或终止的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的,不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下,只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的,则用人单位应当通过支付相应的‘代通金’等方式加以补正,但无需支付赔偿金。”江苏省高级人民法院办公室于12月14日印发的《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条第二款规定,“用人单位解除劳动合同本身符合法律规定,仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的,不予支持。”

二、支付赔偿金的同时是否还要另外支付经济补偿金

当用人单位因违法解除或终止劳动合同依法向劳动者支付赔偿金后,用人单位是否还要向劳动者支付经济补偿呢?有观点认为,赔偿金和经济补偿金两者性质不同,可以并用,其根据是4月30日生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条。笔者认为,用人单位违法解除或终止劳动合同,只需支付赔偿金,不需要再支付经济补偿金。首先,《劳动合同法》第四十六条集中规定了用人单位需要支付经济补偿金的情形,其中不包括违法解除或终止劳动合同这一情形;其次,依据《劳动合同法》第四十八条规定,在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下,用人单位仅需依照第八十七条规定支付赔偿金即可,而没有规定还要支付经济补偿金。再次,第八十七条规定赔偿金标准是经济补偿金的二倍,某种意义上说,赔偿金的数额已经包括了经济补偿金在内,如果让用人单位支付赔偿金的同时还要支付经济补偿金,则无疑过分加重用人单位的负担。最后,《劳动合同法实施条例》第二十五条规定,“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿金。”

三、支付赔偿金的年限如何起算

《劳动合同法》的生效时间1月1日,用人单位违法解除或终止劳动合同,对劳动者201月1日之后工作的年限支付赔偿金没有疑问,但对于劳动者年1月1日之前的工作年限是否应该支付赔偿金呢?如劳动者甲从1月1日起就一直在某企业工作,2008年12月31日某企业违法解除了劳动合同,该劳动者在解除劳动合同前十二个月的平均工资是元。某企业应该向劳动者支付赔偿金没问题,但支付赔偿金年限从何时起算呢?如果从 201月1日起算,则赔偿年限为4年,应该赔偿8个月的平均工资计16000元;如果从2008年1月1日起算,则赔偿年限为1年,应该赔偿2个月的平均工资计4000元。有观点认为赔偿金的计算年限应当分段计算,如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法发[2008]13号)第三十条就规定,“《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金,但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算,以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。”笔者认为赔偿金的计算年限应该从用工之日起计算。理由如下:第一,《劳动合同法》只规定了经济补偿金的分段计算,没有规定赔偿金的分段计算。因此对于用人单位违法解除或终止劳动合同应当支付赔偿金的,赔偿年限不需分段计算,应该从用工之日起合并计算。第二,赔偿金的计算年限从用工之日起计算更有利于保护劳动者,同时操作起来也简便易行。第三,赔偿金的计算年限从用工之日起计算有着明确的法律依据。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定,“……。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”尽管广东省对赔偿金的计算年限规定了分段计算, 但该地方性规定不得与国家行政法规相抵触。

四、《劳动合同法》第八十七的规定是否适用于事实劳动关系

以用人单位与劳动者是否订立书面劳动合同为标准,劳动关系可以分为劳动合同关系和事实劳动关系。《劳动合同法》第八十七条的规定从字面看是针对劳动合同关系的,似乎不包括事实劳动关系,也就是说如果用人单位违法解除或终止事实劳动关系,它不需要向劳动者支付相当于2倍经济补偿金的赔偿金。笔者以为,《劳动合同法》第八十七的规定应当适用于事实劳动关系,如果用人单位违法解除或终止事实劳动关系,劳动者有权请求用人单位支付相当于2倍经济补偿金的赔偿金。首先,事实劳动关系与劳动合同关系同属于劳动关系,两者之间并没有本质的区别,应当受到法律的同等保护。其次,实践中事实劳动关系的形成往往归责于用人单位,如果《劳动合同法》第八十七的规定不适用于事实劳动关系,即用人单位违法解除或终止事实劳动关系不需要支付赔偿金的话,结果无异于鼓励用人单位不与劳动者订立书面劳动合同,这与《劳动合同法》的立法精神是相违背的。

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篇5：劳动合同法第87条解读

第八十七条用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

【解读】

本条规定的是用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任，至于用人单位怎么样才构成违法解除劳动合同、经济补偿金的计算基数、跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后的劳动关系的经济补偿金计算等事宜，本书已在解读本法第四十七条、第四十八条时已作过探讨，此处不再赘述。

本条所规定的“赔偿金”，在各种法律文书上表述时，也常常称作“经济赔偿金”或“解除劳动关系赔偿金”或“违法解除劳动合同的赔偿金”或“违法解除劳动合同的二倍经济补偿金”等，不管称谓如何，他们的含义都是一样的，即：用人单位如果违法解除或终止劳动合同的，需要向劳动者支付二倍的经济补偿金。

经济补偿金和经济赔偿金的区别如下：

第一，所在法条不同。经济补偿金规定在《劳动合同法》的第四十六条、第四十七条，经济赔偿金规定在《劳动合同法》第八十七条。

第二，适用情形不同。经济补偿金适用于用人单位依法解除、终止劳动合同的情况;经济赔偿金适用于用人单位违法解除、终止劳动合同的情况。

第三，计算标准不同。经济补偿金根据《劳动合同法》第四十七条的规定计算，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。而经济赔偿金=经济补偿金×2。

另外要注意，经济补偿金和经济赔偿金不能重复适用。这一点规定在《劳动合同法实施条例》第二十五条:“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

规定本条(经济赔偿金条款)的意义在于，通过加大用人单位违法解除劳动合同的成本，警示用人单位不要滥用劳动合同解除权，从而达到促进劳动关系和谐稳定的目的。实践中，本条是适用频率极高的一个法条，也是劳动者自我保护的一大利器，其地位的重要性，与本法第八十二条(未订立书面劳动合同的二倍工资罚则)相当。

【案例】

李军毅于2月5日入职西安秦翔公司。1月28日，秦翔公司以李军毅工作能力不能胜任为由，通知李军毅解除劳动关系。

随后，李军毅向西安市莲湖区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求秦翔公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20000元。仲裁支持了李军毅的请求。秦翔公司不服，起诉至西安市莲湖区人民法院。

法院经审理认为：“秦翔公司以工作能力不能胜任为由解除劳动关系，但未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定对李军毅进行培训或者调整工作岗位(就解除劳动关系)，因此，秦翔公司解除与李军毅的劳动合同不符合法律规定。……应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

秦翔公司不服，上诉至二审法院，二审法院认为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”遂驳回上诉，维持原判。

篇6：劳动合同法第26条解读

下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

【解读】

劳动合同的无效，根据其无效原因，可以分为三种：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。例如：劳动者以造假简历吸引用人单位与其签订劳动合同、用人单位以虚假招聘广告吸引劳动者与其签订劳动合同等。

例如无讼案例《德州东北商贸物流城有限公司与陈康健劳动争议二审民事判决书》(德中民终字第916号)的“本院认为”部分即写道：“本案中，陈康健不能提供毕业证、学位证的原件，也未能提供其他线索、证据证明其学历的真实性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：一、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……应聘者的学历，是用人单位招聘员工的核心依据，如果应聘者提供虚假学历、工作经历，用人单位完全可能因此作出错误的意思表示。故德州东北商贸物流城有限公司主张劳动合同无效，不支付陈康健经济补偿金的意见，本院予以支持。”

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。例如：约定“劳动者必须无条件服从用人单位的调岗、调薪、工作地点转变安排”、“劳动者出现工伤工亡一概与本单位无关”等。

例如无讼案例《何勇与江苏万仕成建设工程有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书》(苏06民终223号)的“本院认为”部分即写道：“《劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利以及违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。万仕成公司与何勇所签订的劳动合同中虽然约定‘合同期未满擅自离开，将不予结账，工资余款作为对公司损失的赔偿’、‘合同期内，年后无故不准时上班，奖金及押金不予退还’，公司会议制度又规定‘年底未打辞职报告人员或公司未通知终止合同的，年后合同继续有效，不来上班人员按公司签订合同中途离开制度处理’，上述合同约定或会议精神与法律规定明显不符，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的约定，应当认定无效。故万仕成公司依据劳动合同、会议制度中的上述内容主张何勇无权享受劳动报酬的上诉请求，本院不予支持，万仕成公司应当支付何勇相应劳动报酬。”

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。例如：不具备用工主体资格的用人单位与劳动者签订的劳动合同、用人单位与未满16岁的劳动者签订劳动合同、让劳动者签订“放弃社保购买承诺书”、“加班时自愿放弃加班费”、与劳动者约定走帮助单位从事违法活动等。

例如无讼案例《马志东与徐州鹤山针织服装有限公司经济补偿金纠纷一审民事判决书》(苏0305民初2420号)的“本院认为”部分即写道：“《劳动法》第十五条第一款规定：‘禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。’……《劳动合同法》第二十六条第一款规定：‘下列劳动合同无效或者部分无效：……(三)违反法律、行政法规强制性规定的。’本案中，原告马志东以其母亲名义进入被告鹤山公司工作，故双方之间存在劳动关系。由于原告生于1月，8月17日原告入职时未满16周岁，被告招用原告的行为违反了法律的强制性规定，故原、被告之间的劳动合同无效。”

实践中，劳动合同被认定为无效后，会有什么后果呢?

劳动合同无效的后果，本法并没有明确规定，但是经过笔者总结，大概有以下几种：

1.解除劳动合同。在一方有过错的情况下，另一方在一定条件下可以解除劳动合同。

如果是因为用人单位的过错导致劳动合同无效，则劳动者有劳动合同解除权。这规定在《劳动合同法》第三十八条第一款第(五)项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;”

如果是因为劳动者的过错导致劳动合同无效，则用人单位有劳动合同解除权。这规定在《劳动合同法实施条例》第十九条：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：”……(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;”

2.支付劳动报酬。不同于一般民事合同，一般民事合同无效的后果之一是返还财产。例如甲欺诈卖给乙一台电脑，乙撤销合同后，双方当事人的财产关系回复到合同订立前的状态，双方互相退回所得财产。而劳动合同的标的是“劳动”，即劳动者的劳动行为“劳动”带有强烈的人身属性，不能返还，因此只能以支付报酬的形式补救。《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十四条第一款规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”

3.支付经济补偿。上文第1点已说过，如果是因为用人单位的过错导致劳动合同无效，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条可以解除劳动合同。而《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”

4.承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十六条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”关于这一点，本书将在对本法第八十六条解读时进行详细展开，此处先按下不表。

5.其他责任。即行政责任和刑事责任。《劳动法》第九十六条规定：“用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告;构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。”《劳动合同法》第八十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。”

例如用人单位在劳动合同中规定了体罚条款，实际也对劳动者进行了侮辱、殴打等行为，不但该劳动合同条款无效，而且用人单位也可能会被要求承担行政责任甚至是刑事责任。再例如本书对本法第八条进行解读时，文末也举了《金陵晚报》的一个“劳动者虚构博士学历骗取用人单位30万‘安家费’，最终因犯诈骗罪锒铛入狱”的例子。

最后，根据本条第二款的规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。也就是说，并非任何人或机构都有权宣告劳动合同无效，无效劳动合同的效力确认权只归属于两个机关：劳动争议仲裁机构和人民法院。

篇7：劳动合同法第26条解读

第二十六条【服务期与违约金】用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法

有下列情形之

一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

[条文注释]

本条是关于约定了服务期的用人单位与劳动者、一方解除劳动合同劳动者是否需要支付违约金的规定。

对劳动者提出解除劳动合同的，应当区分情形对待。当出现了劳动合同法第三十八条的情形时，劳动者可以解除劳动合同，不视为违反服务期的约定。因为这些情形都是用人单位违反规定造成了劳动者合法权益的损害，在这些情形下，法律赋予了劳动者随时解除劳动合同的权利。

对于用人单位因劳动者存在过失而单方解除了劳动合同的情形，也应视为劳动者违反了服务期的约定，在这种情况下，劳动者也应当支付用人单位违约金。实施条例明确规定了劳动者有过错的五种情形下，应当按照约定向用人单位支付违约金。

篇8：劳动合同法第26条解读

本条是关于劳动合同无效的规定。

无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却即使其成立，也不具有法律拘束力，不发生履行效力。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。导致劳动合同无效有以下几方面的原因：

(一)劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括：1、用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，企业与未满十六周年的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同(国家另有规定的除外)。2、劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定，如劳动者与矿山企业在劳动合同中约定的劳动保护条件不符合《矿山案例法》的有关规定，他们所订立的劳动合同是无效的。3、劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。民法通则第五十八条第五项确立了社会公共利益的原则，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。

法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的无效情形。这里主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律法规，包括最低工资法、工作时间法、劳动安全与卫生法等。其目的是改善劳动条件，保障劳动者的基本生活，避免伤亡事故的发生。还应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认为无效是不妥当的。

(二)订立劳动保同因采取欺诈、威胁等手段而无效。欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，包括：1、在没有履行能力的情况下，签订合同。如根据劳动法的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书;2、行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。如一家小型化工企业招聘三班倒的化工工人，所以不能用孕妇。但有的妇女来应聘，故意隐瞒其已怀孕的情况，应聘上岗后不久就提出已经怀孕不能倒班上岗。等等。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。威胁是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。

(三)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的劳动合同无效。属于禁止用人单位同劳动者约定的内容。这也是合同的一般原则。通常表现为，劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”，“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”等霸王条款。

实践中出现较多的是造成劳动者人身伤害的免责条款。对于人身的健康和生命安全，法律是给予特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除用人单位对劳动者人身伤害的责任，那么就无异于纵容用人单位利用合同形式对劳动者的生命进行摧残，这与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背的。劳动者合同权利的放弃，如果与劳动法的维权宗旨相悖，劳动者放弃权利的行为应当受到限制。例如，目前煤矿这种高危行业用工，不经任何培训，没有任何技术，来了就签劳动合同，出事故死了给点钱就完事了，而劳动者又在高工资的引诱下自愿在用人单位不负责生命安全的合同上签字，这种情况下，劳动者放弃劳动保护权的行为，即便出于自愿，亦应认定无效。

劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认定无效劳动合同。

篇9：劳动合同法第28条解读

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

一、如果是给用人单位工作，有两个途径可以要求支付工资：

1、劳动者可以到当地劳动局劳动监察投诉;优点：方式简单。缺点：各地执法力度可能不是很大;

2、可以到当地劳动局(人力资源和社会保障局劳动争议仲裁委员会)申请仲裁，要求支付工资。如果未签订劳动合同，可以要求支付未签订劳动合同的双倍工资。如果是以拖欠工资提出的解除劳动关系，还可以要求支付经济补偿金。优点：除了工资外，还可以主张经济补偿、双倍工资等，并且一般都可以最终解决;缺点：申请劳动仲裁就是打劳动官司，程序稍多，需要专业人士指导。

二、如果是给个人工作，不算劳动关系，可以直接去法院起诉该个人老板，要求支付劳动报酬。

《劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

(一)因确认劳动关系发生的争议;

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

《劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《工资支付暂行规定》第十八条各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：

(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资的;

(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。

篇10：劳动合同法第28条解读

第二十八条劳动合同无效后劳动报酬的支付

【解读】

本书在对本法第二十六条的解读中已经提过，劳动合同无效的法律后果有四种：1.解除合同;2.支付报酬;3.支付经济补偿;4.承担赔偿责任;5.其他责任。本条规定的，就是劳动合同无效的法律后果之一“支付报酬”。

不同于普通的民事合同，民事合同无效的后果规定在《合同法》第五十八、五十九条，一共有四种：1.返还财产;2.折价补偿;3.赔偿损失;4.收归国家或返还给受损失的集体、第三人。在普通的民事合同中，当事人双方支付了合同对价的，在合同归于无效后，应当互负返还义务，如不能返还或返还没有意义的，则采取折价的方式补偿。例如甲欺诈卖给乙一台电脑，乙行使撤销权撤销合同，使得合同归于无效后，双方当事人的财产关系即回复到合同订立前的状态，双方互相退回所得财产。如果乙已经把电脑损毁了，无法返还，则应当折价补偿甲。

本法本条要求用人单位支付劳动报酬的规定，就类似折价补偿。在劳动合同中，劳动者给付用人单位的是“劳动”，即劳动者的劳动行为。由于“劳动”带有强烈的人身属性，用人单位接受之后，无法像普通财物一样返还，无法按照一般民事关系的处理方式，恢复到合同关系发生前的状态，所以只能通过支付劳动报酬的方式加以补偿。因此，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。支付的标准是什么呢?根据本条的规定，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

对于本条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十四条第一款也有进一步的解释规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”

【案例】

邱宪雄系台湾省居民，于1月16日入职甘肃天盛电气成套设备有限公司，岗位为总经理，双方签订的《劳动合同》中约定：“邱宪雄工资是税后五万元/月”。208月5日，由于邱宪雄为公司订购的同型号电缆线比市场价格高，引起公司怀疑，双方之间产生矛盾，随后双方协商一致解除劳动合同。劳动关系存续期间，天盛公司仅支付了邱宪雄工资1万元。

年10月，邱宪雄向武威市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求天盛公司按五万元/月为标准，支付自己2013年1月16日至2013年8月5日的工资348275元(扣除已支付的工资1万元)。仲裁支持了邱宪雄的请求。天盛公司不服，起诉至甘肃省武威市凉州区人民法院。

法院经审理认为：“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件【1】即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。本案中，邱宪雄系台湾地区居民，在未依法取得就业证件即与天盛公司签订劳动合同，双方之间未建立合法的劳动关系，故邱宪雄与天盛公司签订的劳动合同属无效合同。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。因此，天盛公司应当参照本单位同级人员执行董事周大盛的月工资支付邱宪雄2013年1月16日至8月5日期间的劳动报酬。周大盛的工资标准为3500元/月，天盛公司应支付邱宪雄工作期间的劳动报酬23333元(3500元/月×6+3500元/月÷30天×20天)。由于双方均认可天盛公司已支付了邱宪雄工资1万元，因此天盛公司还需支付邱宪雄劳动工资13333元。”

邱宪雄不服，上诉至二审法院，主张：“天盛公司未给本人办理《台港澳人员就业证》，有重大过错，应当按照约定的工资标准标准即税后每月5万元人民币支付报酬。”但被二审法院以“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”为由驳回上诉。

邱宪雄依旧不服，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院认为：“邱宪雄与天盛公司双方之间的劳动合同为无效劳动合同，邱宪雄认为应按无效劳动合同约定的数额支付报酬，没有法律依据，不予支持。”

【本案例改编自无讼案例《甘肃天盛公司与邱宪雄劳动争议二审民事判决书》(武中民终字第307号)和《再审申请人邱宪雄与被申请人甘肃天盛电气成套设备有限公司劳动争议纠纷申请再审民事裁定书》(2014甘民申字第925号)】

【1】注意，本书在解读本法第二条时就说到过，7月28日国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》(国发〔〕28号)，208月23日社部颁布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》(人力资源社会保障部令第37号)，正式取消台港澳人员在内地就业许可。因此，今后来大陆就业的台港澳人员是不再需要办理就业证的，但本案发生于2013年，因此仍应适用当时的法律，即当时来大陆就业的台港澳人员依然要办理就业证。

篇11：劳动合同法第28条解读

第二十八条【不得设立的劳务派遣单位】

用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

[条文注释]

劳动合同法第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。为了进一步明确劳动合同法关于禁止自设派遣的规定，实施条例作了更加具体的规定。

一是明确规定“用人单位或者其所属单位”不得设立劳务派遣单位。关于所属单位，从形式上一般可以理解为用人单位的分支机构或者下属单位，包括：

(1)企业集团公司的下属子公司、分公司等;

(2)国家机关、事业单位、社会团体的直属单位、分支机构或者代表机构;

(3)律师事务所、会计师事务所等其他组织设立的分支机构等。二是进一步明确了“不得设立”的具体方式，主要包括出资或者合伙方式设立的劳务派遣单位。

因此，根据实施条例的这一规定，用人单位及其所属单位以出资、合伙等方式设立的劳务派遣单位，不得向本单位或者所属单位进行系统内派遣，而只能向本系统以外的、无利益关联的用人单位进行劳务派遣。

篇12：劳动合同法第36条解读

第三十六条协商解除劳动合同

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

【解读】

一个劳动合同会因为两种原因结束，即解除和终止。

劳动合同的解除和终止并不一样。

劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，因当事人一方或双方的主动解除行为，使劳动合同归于消灭。劳动合同的解除又可分为双方协商解除、单方解除。

劳动合同的终止，是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自动归于消灭。

劳动合同的解除是主动、提前结束，劳动合同的终止是自然结束。

劳动合同的解除和终止，规定在《劳动合同法》第36、37、38、39、40、41、42、44一共八条之中，可以简要作图如下(有下划线的是需要支付经济补偿金的情形，详见本法第46条)：

本条规定的即是劳动合同的解除中的“双方协商解除”的情形。即用人单位和劳动者在双方出于自愿，在意思表示一致的情况下，可以协商解除劳动合同。

如果是劳动者提出解除劳动合同，单位也同意解除，双方达成一致意见的，可以解除劳动合同。但因为这是劳动者自愿提出离职，这是没有经济补偿金的。

如果是用人单位提出解除劳动合同，劳动者也同意解除，双方达成一致意见的，可以解除劳动合同。但是用人单位应该根据《劳动合同法》第四十六条第(二)项规定支付经济补偿金：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;”

双方协商解除劳动合同与平时我们说的“提前30天申请辞职(本法第三十七条)”最大的不同是：不必等30天，可以马上走。只要双方都同意劳动者马上走，那劳动者当然可以马上走。但是如果劳动者申请辞职时，用人单位不同意劳动者马上走，那劳动者还是应该继续在单位工作30天，遵守劳动合同的解除预告期规定，留给单位时间及时安排新人接替工作。30天预告期过后，不管单位同不同意，劳动者都可以走。

篇13：劳动合同法第82条解读

第八十二条未订立书面劳动合同的法律责任

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【解读】

本条第一款，规定的是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该款即是实践中出现频率非常高的未订立书面劳动合同的二倍工资罚则。

《劳动合同法》第十条第二款规定，建立劳动关系应当“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。自用工之日起的一个月，是法律给用人单位的宽限期，宽限期满后，依旧不签订书面劳动合同的，按照本款规定，即开始计算二倍工资惩罚，最长计算11个月，即时间跨度为“自用工之日起超过一个月不满一年”，一共11个月。

目前实践中，关于本条第一款，主要存在两个有争议的点：

第一个争议点是二倍工资的性质。

一种观点认为，二倍工资的性质是劳动报酬。二倍工资也是“工资”，其应该获得和一倍工资相同的保护力度，所以应该认定其性质为劳动报酬。

另一种观点认为，二倍工资的性质是惩罚性赔偿。劳动报酬是与劳动者的劳动贡献相关联的，如果劳动者没有付出二倍的劳动，那就不可能获得二倍的工资，这个二倍工资明显是一种惩罚性赔偿。

目前的主流裁判观点倾向于后一种(见下文表1)，即二倍工资的性质是惩罚性赔偿。例如无讼案例《北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷二审案》【1】中，法院即认为：“《劳动合同法》第八十二条针对实践中劳动合同签订率低以及《劳动法》第十六条仅规定‘建立劳动关系应当订立劳动合同’而没有规定违法后果的立法缺陷，增设了二倍工资的惩罚，该第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。”

第二个争议点是二倍工资请求权仲裁时效的计算。

为什么前文要弄清楚二倍工资的性质到底是什么呢?因为这关系到二倍工资的仲裁时效的计算。

如果将二倍工资的性质认定为劳动报酬，则二倍工资请求权不受普通劳动争议仲裁时效(1年)的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出【2】。

如果将二倍工资的性质认定为惩罚性赔偿，则二倍工资请求权受普通劳动争议仲裁时效(1年)的限制，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算【3】。

二倍工资的性质认定，会导致截然不同的裁判结果，举例以说明：

张三1月1日入职某公司，1月1日离职，期间公司一直没有跟张三订立书面劳动合同，207月1日向当地劳动仲裁委员会申请向公司索要二倍工资，请问仲裁委应不应该支持张三的请求?

如果把二倍工资的性质认定为劳动报酬，会得到结果一：由于不受普通劳动争议仲裁时效(1年)的限制，二倍工资请求权只需要“自劳动关系终止之日起一年内提出”即可。张三是年1月1日离职的，所以张三应当于1月1日之前主张二倍工资请求权，张三于2016年7月1日提出请求并没有超过仲裁时效，所以按法律规定应当予以支持。

但是如果把二倍工资的性质认定为惩罚性赔偿，会得到结果二：由于受普通劳动争议仲裁时效(1年)的限制，仲裁时效期间应当从张三知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张三从202月1日开始，就应当知道其权利被侵害。并且在年2月1日-2010年12月31日这11个月时间内【4】，由于用人单位一直未签劳动合同，违法行为一直处于继续状态，张三每一个月发工资时都应当知道其权利正在被侵害(用人单位没有支付二倍工资)，张三最后一次应当知道自己的权利被侵害的时间是2010年12月，从这个时间点开始起算1年的仲裁时效，张三最迟应该在12月底之前向用人单位提出二倍工资请求，而张三于2016年7月1日才提出请求，已经超过仲裁时效，所以按法律规定应当不予以支持。

综上分析，二倍工资的性质认定会直接左右案件的裁判走向，导致不同的裁判结果。但是，上文也说了，目前的主流裁判观点几乎一边倒地认为二倍工资的性质是惩罚性赔偿(见下文表1)，那是不是说案件的走向就趋于一致了呢?

很遗憾，并没有，因为实践中还有另一个严重的分歧：1年仲裁时效的起算时间点到底是何时?

还是以上文“结果二”的案件为例，张三于2016年7月1日才提出二倍工资请求，是不是真的就一定要不到二倍工资?也不一定。因为实践中有的观点认为，未签书面劳动合同是一种持续性的行为，能一直持续到劳动者主张权利之日为止，因此应该以“倒推法”计算——以提起仲裁之日起往前倒推一年为计算起点，再往前的部分已超过一年时效，不再支持。例如下表1中的第5个案例，即使在12月1日-2月28日长达五六年的时间内都没有签订书面劳动合同，但劳动者辞职没多久，就于204月2日提起了仲裁，即使法院认为二倍工资的性质是“惩罚性赔偿”，但依照“倒推法”计算，其请求照样得到了支持。

继续以上文“结果二”的案件为例，如果张三法律意识比较敏锐，2010年1月1日入职某公司后，觉察到公司一直没有签订劳动合同，于是在207月1日就提出了二倍工资请求，那是不是就真的万无一失了呢?也不一定。因为实践中有的观点认为，在2010年2月1日-2010年12月31日这11个月的应当支付二倍工资的时间内，每一个月用人单位只发一倍工资时，都会欠下劳动者一笔债(当月的二倍工资差额)，11个月就欠了11次债，这11次债相互独立，各自起算1年的仲裁时效。例如2010年2月份的二倍工资差额在年2月份到期，2010年3月份的二倍工资差额在2011年3月份到期，以此类推。因此张三在2011年7月1日提出二倍工资请求时，2010年2月1日-2010年6月30日这段时间的二倍工资差额已经过了仲裁时效，因此依法不予支持。而2010年7月1日-2010年12月31日这段时间的二倍工资差额尚未过仲裁时效，因此依法予以支持。最后张三的裁判结果就是部分得到支持。